——周泽凯、伍泉桦诉珠海市人民政府案

要点提示：行政机关指示下属单位解除与第三方的民事契约，是内部指挥行为，不对外发生法效果，所以不属于行政行为，第三方不能就该内部指挥行为提起行政诉讼。第三方如果因解约而受有经济损失，可以提起民事诉讼，请求该下属单位承担民事责任。

案例索引：

一审：珠海市中级人民法院（2015）珠中法立行初字第1号。

二审：广东省高级人民法院（2015）粤高法行终字第264号。

一、案情

起诉人：周泽凯、伍泉桦。

伍泉桦、周泽凯分别于2011年、2013年初向珠海国贸购物广场有限公司承租国贸购物广场部分房产，再转租给其他商户经营。2013年6月，珠海国贸购物广场有限公司通知伍泉桦、周泽凯，称因珠海市政府建设宜居城市，拟对双方租赁合同约定的建筑物整体区域实施拆迁征收，租赁合同已经无法继续履行，为此不得不于2013年12月31日前解除与伍泉桦、周泽凯的租赁合同。同时，为了妥善解决租赁关系提前解除的相关事宜，请伍泉桦、周泽凯于7月15日前与该公司招商部联系。

周泽凯、伍泉桦诉称，（一）2015年1月，他们通过政府信息公开途径，得知珠海市政府〔2013〕71号、〔2013〕405号、〔2014〕107号工作会议纪要的部分内容。这些会议纪要，直接要求该府下属企业与“城市之心”项目相关的承租户解除租赁合同，甚至连解约时限都作出明确要求。由于该府的违法征地拆迁布署，目前商场的外围已经被珠海国贸购物广场有限公司隔离、设立警示牌，场地已经无法经营，向周泽凯、伍泉桦承租商铺的商户陆续关门，导致他们前期招商、装修等大量投入血本无归，原本可期的租金收益全部落空，初步评估损失在1.6亿元以上。（二）“城市之心”项目没有任何合法征收决定。市政府通过“闭门会议”形成会议纪要，授意政府企业强行启动征地拆迁工作，明显违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序。请求判决：撤销珠海市政府作出的〔2013〕71号工作会议纪要第一条、〔2013〕405号工作会议纪要第一条第（五）项、〔2014〕107号工作会议纪要第二条第（四）项内容。

二、裁判

珠海市中级人民法院认为，被诉工作会议纪要，实为珠海市政府对相关部门及单位下一步工作的计划和安排，文件内容并未直接涉及起诉人，也没有对起诉人设定权利义务，即工作会议纪要未对起诉人的权利义务产生“实际影响”。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼受案范围：……（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”的规定，起诉人对珠海市政府的工作会议纪要提起的诉讼，不属于行政诉讼的受案范围，依法应不予受理。裁定：对周泽凯、伍泉桦的起诉，不予受理。

宣判后，周泽凯、伍泉桦不服，向广东省高级人民法院提起上诉，请求撤销原裁定，指令原审法院受理。其补充理由主要有：（一）珠海市政府向上诉人公开政府信息的答复，承认“鉴于‘城市之心’项目建设与您生产经营相关，故本机关将提供与您相关的部分纪要内容。”表明市政府自认涉案会议纪要对上诉人有“实际影响”。虽然涉案会议纪要确属工作安排，但没有法律法规或者司法解释规定“工作安排”就不是可诉的具体行政行为。（二）原审裁定后，珠海市香洲区人民法院于2015年9月作出（2015）珠香法民三初字第36、37号民事判决，判决解除了珠海国贸购物广场有限公司与周泽凯、伍泉桦的租赁合同，判令周泽凯、伍泉桦将承租场地交还给该公司。该公司诉讼中承认，提前起诉要求解约的背后因素，是珠海市政府的指令。可见市政府的会议纪要，对上诉人产生“实际影响”。（三）珠海市政府未经法定程序，便任意启动征地拆迁、以行政手段强行要求提前解约的行为，实属违法。

广东省高级人民法院认为，本案被诉的市政府工作会议纪要，属于行政机关内部部署工作的记录，不直接对外设定法律关系。参照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十九条“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”的规定，上诉人若认为有关单位解除租赁合同造成其经济损失，依法应以该对外署名盖章、独立承担义务的单位为被告。原审裁定认为涉案工作会议纪要未对上诉人的权利义务产生“实际影响”，故不属于行政诉讼的受案范围，不予受理，并无不妥。上诉人请求撤销原审裁定，指令原审法院受理，理据不足，不予支持。裁定：驳回上诉，维持原审裁定。

三、评析

行政行为，是行政法学的中心概念。在诉讼类型单一、行政诉讼等同于撤销诉讼的时代，行政行为也与行政诉讼的受案范围完全重合，是否属于行政行为，决定了当事人能否启动诉讼程序。问题是，我国实定法尚未正面就行政行为下过定义，导致审判实务中常常发生争议。以下，将先梳理实定法，抽象出行政行为的特征，建立判断标准，接着运用该标准，来解决本案。

（一）行政行为的特征

行政行为有5个特征：外部性、法律效果性、具体性、公权力性、单方性[1]，详解如下：

1.外部性。行政机关作出的欠缺外部性的行为，除了《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条第（三）项规定的“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，实务中最常见的就是上级机关对下级机关的指挥行为和平行机关之间的意见交换行为。

关于上下级之间的指挥行为，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十九条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”从这条被告确定规则，可以推导出被诉行政行为应该是下级行政机关作出的对外发生法律效力的文书，亦即上级机关的批准行为并非被诉行为（否则，司法解释就应直接规定“以该上级行政机关为被告”）。其法理在于，尽管下级机关的行政行为出于上级行政机关的批准，事实上体现了上级行政机关的意志，但该意志仍停留在行政体系内部，如果没有下级的执行，法律上相对人的地位还未发生改变。相反，下级行政机关奉命作出的行为，才在法律上改变了相对人的地位，是行政行为。从法效果的发生时间，也可以看出实务界有人提倡的“内部行为外化论”，似是而非。

关于互不隶属的平行机关之间的意见交换，以公开政府信息前的保密审查和会商行为为例，也是不可诉的。根据《中华人民共和国政府政府信息公开条例》第七、十四条和国务院办公厅《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》（国办发〔2008〕36号）、国务院办公厅《关于进一步做好政府信息公开保密审查工作的通知》（国办发〔2010〕57号）的规定，行政机关拟发布的政府信息涉及其他行政机关的，要与有关行政机关沟通协调，经对方确认后方可发布；行政机关不能确定某项信息能否公开时，依法应报请保密部门确定，而后决定是否公开。对此，最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第四条第四款规定：“有下列情形之一的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告：……（二）政府信息是否可以公开系由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门确定的；（三）行政机关在公开政府信息前与有关行政机关进行沟通、确认的。”可见，即使不向申请人公开的原因，完全是保密部门、兄弟行政机关的意志，仍应以对外答复申请人的行政机关为被告，保密部门的审查意见、兄弟机关的沟通确认，这2类内部行为，不可诉。

2.法律效果性。行为虽然对外作出了，但如果不产生法效果，依然不是行政行为。行政机关对外表示设定相对人权利义务的主观意愿（意思表示）时，如行政处罚、行政许可、行政强制，会按照其意思课予相对人义务、授予相对人权利，亦即产生法效果。如果对外表示的不是设定相对人权利义务的主观意愿，而是对事物的主观认知（知的表示），例如出具证明、鉴定意见、事故认定书等，原则上不属于行政行为，因为并不含有变动相对人权利义务的内容。审判实务中反复争议的问题是，行政机关“知的表示”行为，有时会成为设定了当事人权利义务的其他行为（如法院判决、行政行为）的有力证据，此时是否产生法效果？答案依然是否定的。例如，地质矿产主管部门根据法院审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件的需要，出具的非法采矿及破坏性采矿鉴定结论，属于司法解释规定的法定证据，极大概率为刑事判决所采纳，但根据最高人民法院行政庭《关于地质矿产主管部门作出的非法采矿及破坏性采矿鉴定结论是否属于人民法院受案范围问题的答复》（〔2004〕行他字第16号），它对当事人的权利义务不产生实质影响，当事人可以申请重新鉴定，但不能提起行政诉讼。行政机关应法院审理民事案件需要出具的证明，已为生效民事判决所采纳，亦同[2]。

例外是，行政机关的“知的表示”行为，不是作为证据用来证明要件事实，本身就是要件事实，亦即法律规定它是某一行政行为的必要条件，则该“知的表示”也是行政行为。例如，业委会依法是由业主大会选举产生的，房地产行政主管部门为它备案，只是承认该业已存在的业委会，并不能使之重新产生一遍，但是根据民政部、公安部《民办非企业单位印章管理规定》和住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条，备案是公安机关作出刻章许可的前提，因此根据最高人民法院《关于〈物业管理条例〉第十六条、第十九条理解与适用有关问题的答复》（〔2014〕行他字第11号），为业委会备案，例外属于行政行为。

区分上述原则与例外情形的法理在于，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定的对相对人权利义务产生“实际影响”，指的是“法律上影响”，即由法律预先规定、因此是必然发生的影响，而非法律未规定、因而时有时无的“事实上影响”。因此，行政机关“知的表示”属于法定构成要件时，必然成为另一行政行为的要件，对相对人的影响就属于“法律上影响”，“知的表示”本身也是行政行为。而行政机关“知的表示”属于证据时，诚然往往对民、刑事诉讼的胜负发挥举足轻重的影响，但在法律上，它毕竟对法院并无拘束力，对裁判能起多大作用，取决于双方证据的对比，影响力可能此案中有、彼案中无，而一个行为是否属于行政行为，应该整齐划一，不能此案中是、彼案中又不是。另外，行政机关“知的表示”，法院民、刑事判决是否采纳为证据，可能在各个审级有反复，而一个行为是否属于行政行为，应该取决于其自身的因素，在其作出时就已经确定，不能取决于作出之后外界发生的不确定因素。因此，行政机关“知的表示”仅仅是证据时，对当事人权益的影响属于“事实上影响”，不属于行政行为。如果说成为判决的证据就可以起诉，那么所有公文书证都可以起诉，这显然是错误的。

总之，行政行为影响相对人权利义务的方式有2种：一种是本身直接规定了相对人的权利义务，另一种是本身并未规定权利义务，但作为其他行政行为的法定构成要件，由其他行政行为规定相对人的权利义务。

3.具体性。虽然对外发生法效果，但如果该法效果时间上可以反复发生，亦即受规范对象的范围是浮动的，则依然不是行政行为。新行政诉讼法尽管将“具体行政行为”改为“行政行为”，但并不否认具体与抽象之别，该法第十三条第（二）项依然将“具有普遍约束力的决定、命令”排除在受案范围之外。

4.公权力性。虽然针对的是具体事件，但如果不是基于高权主体的优越地位，而是基于私法人的平等地位作出的行为，依然不是行政行为。例如，根据《中华人民共和国政府采购法》第四十三条的规定，政府采购合同是民事契约。所以公共工程采购实务中，政府根据采购合同的预先约定，符合条件时单方决定没收投标人投标保证金的行为，不是行政行为，而是依据民事契约作出的民事行为[3]。

5.单方性。虽然是基于公权力，但不是由行政主体单方决定，而需行政主体与相对人双方意思合致才能成立的行为，依然不是行政行为，而是行政契约。行政契约虽然被新行政诉讼法纳入受案范围，但毕竟在起诉条件、法律适用等方面，与行政行为有很大区别，因此是2个法现象。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二、十四条，二者的区别在于：第一，请求撤销行政行为，受起诉期限的限制，超期起诉的，人民法院裁定不予受理或驳回起诉。而不服行政主体不履行行政契约的，不受起诉期限限制，适用诉讼时效制度，诉讼时效只是胜诉要件而非起诉条件；第二，行政契约适用民法，行政行为不适用。

综上，行政行为是指行政主体就具体事件作出的对外发生法律效果的单方行为。

（二）解约指示不是行政行为

本案中，珠海市政府指示下属国企与起诉人解除租赁契约，并非行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。其理由是：

1.未行使公权力。公法并未授予政府命令企业对外解除契约的权力。珠海市政府的解约指示，不是基于高权主体的权力，而是基于对下属国企的股权控制关系发出的，这与其他公司实际控制人的地位并无分别，亦即珠海市政府的指示充其量是一个民法行为，而非公法行为。

2.不发生法效果。尽管珠海市政府发出了解约指示，但当时并未产生契约解除的法效果。租赁契约依然存在，继续约束双方。直至承租人提起民事诉讼，经法院生效判决解约后，租约才告解除。解约时间是珠海市香洲区人民法院民事判决生效的2015年9月，而非市政府召开工作会议、部署工作的2013年、2014年。市政府的指示，的确是出租人起诉要求解约的原因，但并不是契约被解除的原因，所以承租人主张市政府的指示已经对外发生法律效力，是将“请求解约的动机”与“契约被解除的法律原因”混为一谈，因而不能成立。

3.市政府向承租人公开了记录解约指示的工作会议纪要，不代表该指示对承租人发生法效果。市政府向承租人公开指示下属国企解约的会议纪要时，提及“鉴于‘城市之心’项目建设与您生产经营相关，故本机关将提供与您相关的部分纪要内容。”这是指承租人具备政府信息公开条例第十三条规定的“自身生产、生活、科研等特殊需要”，这“三需要”与变动承租人的权利义务是2个概念，例如因为法学研究需要，学者可以申请行政执法机关公开行政处罚文书，但学者并非被处罚人，学者显然不能起诉行政机关公开的处罚决定。因此，承租人主张市政府自认涉案会议纪要对承租人有实际影响，也是不能成立的。

4.缺乏外部性。上级指示下级对外作出民事行为，和指示下级对外作出行政行为，具有相似性，因此可以类推适用后者的规则，亦即最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十九条“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”的规定。据此，上级指示下级对外作出民事行为，该指示也是不可诉的。下级的民事行为如导致对方当事人受损，对方当事人应以该下级为被告，提起民事诉讼，请求损害赔偿。（戴剑飞）

（作者单位：省法院行政庭）