——徐书青诉深圳市腾讯计算机系统有限公司等滥用市场支配地位纠纷案
钱翠华

　　要点提示：对不具有竞争关系的、因垄断行为而受到损失所引起的诉讼，可从“需求是否具有可替代性”来界定市场支配地位。若需求具有不可替代性，则认定具有相关市场支配地位；若需求具有可替代性，则认定不具有相关市场支配地位。
　　案例索引：
　　一审：深圳市中级人民法院(2016) 粤03民初182号。
　　二审：广东省高级人民法院(2016)粤民终1938号。
　　一、案情　　　　
　　上诉人（原审原告）：徐书青。
　　被上诉人（原审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯计算机公司”）。
　　被上诉人（原审被告）：腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称“腾讯科技公司”）。
　　原告徐书青系“问问”表情包作品的著作权人。原告向两被告腾讯计算机公司、腾讯科技公司开设的微信表情商店平台投稿，两被告未予审核通过，理由是“你的表情违反了微信表情开放平台表情审核标准，作品内容不允许含有任何组织机构、个人、产品或服务的名称、标识、产品包装、吉祥物及相关信息或推广目的。表情为‘问律师网站’推广形象”。原告为推广“问律师”互联网线上及线下法律咨询服务，已在包括手机应用商品平台如苹果APP、豌豆荚应用中心和应用宝APP，微博、搜索引擎服务平台如baidu百科、互联网社交平台如微信公众号，以及原告自办网站等互联网线上实现商业推广，且原告在互联网线下也实际推出“问问”卡通形象实物。原告认为，问问表情包的作者、版权所有人是原告，并非“问律师”网所有，“问律师”网使用问问表情包的行为跟原告无涉，两被告不能以此拒绝原告创作的表情通过审核。两被告未审核通过其投稿行为，是拒绝、限制交易，构成滥用市场支配地位，是垄断行为，故诉请法院判令两被告审核通过原告投稿表情包。
　　两被告辩称：原告旨在推广“问律师”互联网线上及线下法律咨询服务，两被告根据原告同意的《服务协议》《制作指引》《审核标准》的约定，对原告投稿表情不予审核通过，有合同依据和正当理由，不属于拒绝交易行为和限定交易行为，即使原告对两被告的审核标准存在异议，双方之间的主要争议也体现为合同争议，而非反垄断法项下的滥用市场支配地位纠纷。两被告不具有市场支配地位，不构成滥用市场支配地位。
　　二、裁判　　
　　深圳市中级人民法院一审认为，《反垄断法》第三条规定，垄断行为包括经营者滥用市场支配地位的行为。《反垄断法》第十七条第一款第（三）、（四）项进一步明确，“滥用市场支配地位的行为”，包括没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易，没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易。
　　《反垄断法》第十二条第二款规定，“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”，据此，确定相关市场需要考虑商品范围和地域范围。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第七条规定，“界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法。界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析”“无论采用何种方法界定相关市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据”。据此，本案因原告与两被告不存在竞争关系，应从需求替代性来界定相关市场，即：从原告需求角度分析，原告投稿涉案微信表情包具有推广目的，原告在起诉状中也明确表示“表情作品创作后必然地具有推广目的”；从两被告经营范围分析，被告一腾讯计算机公司的经营范围为互联网信息服务，被告二腾讯科技公司的经营范围为计算机技术服务及信息服务。故本案相关市场的商品范围应界定为互联网平台信息服务，包括社交平台、新浪、百度等搜索引擎平台、手机应用软件商店平台等互联网平台信息服务；同时考虑到互联网的无国界性，本案相关市场的地域范围应界定为全球市场，且原告起诉状也以“世界”一词来界定本案相关市场的地域范围。
　　原告需求具有可替代性。本案原告请求两被告审核通过“问问”微信表情包的目的，在于推广“问律师”互联网线上及线下法律咨询服务，且从两被告提交的涉案《公证书》能证明，目前能满足原告该需求的具有较强替代关系的商品推广渠道，已经包括手机应用商品平台如苹果APP、豌豆荚应用中心和应用宝APP，微博、搜索引擎服务平台如baidu百科、互联网社交平台如微信公众号，以及原告自办网站等， 原告当庭也予以确认，且原告在互联网线下也实际推出“问问”卡通形象实物并当庭提交了“问问”卡通形象实物。据此，原告需求替代性选择范围已超出微信社交软件互联网领域，原告能够实现其在互联网线上线下的商品推广渠道，原告已实现且目前商品推广渠道能够满足原告需求替代性的选择范围，且原告对此并不持异议。综上，原告需求在相关市场上具有可替代性，两被告被诉行为，不构成反垄断法意义上的市场支配地位。
两被告被诉行为，不构成拒绝交易、限定交易。《反垄断法》第六条规定，“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”，据此，“排除、限制竞争”是判断是否属于滥用市场支配地位的原则性标准。本案原告涉案微信表情包投稿系为了推广“问律师”网站法律咨询服务，“问律师”网站系原告创设的法律咨询平台，两被告根据其运营的微信平台上公布的《服务协议》《制作指引》《审核标准》的约定，对原告涉案微信表情包投稿未予以审核通过，并未产生排除、限制竞争的后果，不构成拒绝交易、限定交易。
　　综上，原告诉称两被告被诉行为构成拒绝交易、限定交易，滥用市场支配地位，属于原告认知错误。原告的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予以支持。据此判决：驳回原告徐书青的全部诉讼请求。
宣判后，原告徐书青不服，提起上诉。
　　广东省高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
　　三、评析　　　　
　　关于市场支配地位界定，《反垄断法》第十八条、第十九条的规定，是针对原、被告双方均是经营者情形下如何界定市场支配地位的规定。对不具有竞争关系的垄断纠纷，如何界定市场支配地位，是否仍旧适用上述规定？笔者认为，对不具有竞争关系的、因垄断行为而受到损失所引起的诉讼，可从“需求是否具有可替代性”来界定市场支配地位。若需求具有不可替代性，便具有相关市场支配地位；若需求具有可替代性，便不具有相关市场支配地位。
　　其一，从诉讼主体而言，本案原告不是具有竞争关系的经营者。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第二条规定，界定相关市场的作用，就是明确经营者竞争的市场范围。因垄断行为受到损失而引起的诉讼，原告并不是经营者，只是受害者，无法根据市场占有份额来界定本案两诉讼主体之间的相关市场，也无法界定本案两诉讼主体之间的市场竞争范围。
　　其二，从认定依据而言，以需求是否具有可替代性来界定市场支配地位有据可依。《关于相关市场界定的指南》第七条规定，“界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法。界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析”、“无论采用何种方法界定相关市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据”。
　　其三，从原告需求而言，具有可替代性。本案原告请求两被告审核通过“问问”微信表情包的目的，在于推广“问律师”互联网线上及线下法律咨询服务，而目前能满足原告该需求的具有较强替代关系的商品推广渠道，已经包括手机应用商品平台如苹果APP、豌豆荚应用中心和应用宝APP，微博、搜索引擎服务平台如baidu百科、互联网社交平台如微信公众号，以及原告自办网站等，且原告在互联网线下也实际推出“问问”卡通形象实物。据此，原告需求替代性选择范围已超出微信社交软件互联网领域，原告能够实现其在互联网线上线下的商品推广渠道，原告已实现且目前商品推广渠道能够满足原告需求替代性的选择范围。因此，原告需求在相关市场上具有可替代性。
　　其四，从被诉行为而言，不构成反垄断法意义上的市场支配地位。《反垄断法》第十七条第二款规定，“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。据此，反垄断法意义上的“市场支配地位”，本质上是指市场上缺乏竞争的一种市场支配地位状态。《关于相关市场界定的指南》第四条规定，“在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域”；《反垄断法》第十九条第三款规定，“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位”。据此，本案原告与两被告不具有竞争关系，应从需求替代性来界定本案相关市场支配地位，而无需再根据市场占有份额来界定。本案原告需求具有可替代性，被诉行为不构成反垄断法意义上的市场支配地位。
　　其五，从认定标准而言，被诉行为不构成滥用市场支配地位。根据《反垄断法》第六条规定，“排除、限制竞争”是判断是否属于滥用市场支配地位的原则性标准。本案原告涉案微信表情包投稿系为了推广“问律师”网站法律咨询服务，“问律师”网站系原告创设的法律咨询平台，两被告根据《审核标准》的约定，对原告涉案微信表情包投稿未予以审核通过，并未产生排除、限制竞争的后果。相反，涉案《公证书》能证明，原告通过多个商品推广渠道已能够满足并实现原告需求替代性的选择范围，两被告被诉行为，未产生排除、限制竞争效果，不构成市场支配地位，故本案因缺乏“市场支配地位”的事实基础，滥用市场支配地位便无从谈起，原告诉称两被告滥用市场支配地位，不予以支持。
　　其六，从合同依据而言，被诉行为具有正当性。两被告在微信软件上推出微信表情，并公布微信表情投稿与审稿的标准与要求，系其企业经营自主权，具有正当性。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条第二款规定，“被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任”。两被告提交的抗辩证据《服务协议》约定，微信表情应符合表情制作与上传等方面的统一要求；两被告提交的抗辩证据《制作指引》约定，表情设计不能违反《审核标准》；两被告提交的抗辩证据《审核标准》约定，作品内容不允许含有“任何组织机构、产品或服务的名称、标识、产品包装、吉祥物及其他推广相关信息”，而原告涉案投稿表情包旁边，有“记得付律师费哦”的推广宣传文字，原告接受采访时也有“为了推广他创办的一家互联网律师事务所”的宣传内容，在“问律师”法律资讯平台上还使用涉案微信表情的卡通形象作推广宣传，同时原告在起诉状中也明确表示“表情作品创作后必然地具有推广目的”等，故两被告根据原告同意的《服务协议》《制作指引》《审核标准》的约定，对原告涉案表情包投稿不予以审核通过，具有合同依据以及正当性。
（作者单位：深圳市中级人民法院）