——江门市新会区睦洲永顺腐竹厂诉江门市蓬江区康宁食品加工厂、关仲基、汤持仲商业诋毁纠纷案
邱启杰

　　要点提示：通过《反不正当竞争法》对于诋毁商誉的行为予以规制，可以避免市场主体以不适当的商业言论打击竞争对手，牟取不正当利益，从而破坏市场良性竞争的秩序。行为人在双方专利侵权诉讼过程中捏造虚伪事实，以不正当言论打击竞争对手，对他人的商业信誉、商品声誉造成损害，构成商业诋毁，应承担相应的民事责任。
　　案例索引：
　　一审：江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法知民初字第54号。
　　二审：江门市中级人民法院（2016）粤07民终146号。
　　一、案情　　　　　　
　　上诉人（原审原告）：江门市新会区睦洲永顺腐竹厂（以下简称“永顺腐竹厂”）。
　　被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区康宁食品加工厂（以下简称“康宁食品厂”）、关仲基、汤持仲。
　　2013年9月25日，国家知识产权局向案外人林志仔授予名称为“腐竹包装袋”的外观设计专利。期间，林志仔与康宁食品厂签订《专利许可合同》，约定由林志仔将涉案外观设计专利独占许可给康宁食品厂使用，康宁食品厂有权向侵犯专利权的第三者起诉。2014年1月20日，康宁食品厂以永顺腐竹厂未经权利人及独占许可人的同意，擅自使用上述已获得专利权的外包装进行生产销售腐竹食品，侵犯其外观专利权为由，起诉到江门市中级人民法院，要求判令永顺腐竹厂停止侵权及赔偿经济损失50万元。经审理，江门市中级人民法院作出（2014）江中法知民初字第17号《民事判决书》，认定永顺腐竹厂在涉案外观设计专利申请日之前，已公开使用被控侵权产品，其生产的腐竹食品包装属于现有设计，从而驳回康宁食品厂要求停止侵权、赔偿损失的诉讼请求。该判决书现已发生法律效力。
　　2014年1月19日，康宁食品厂出具《关于停止销售永顺腐竹厂生产腐竹的通知》（以下简称《通知》），该《通知》主送单位为超市，没有具体署名，有关内容为：“我司今日发现贵超市销售永顺腐竹厂生产的150克腐竹属于侵权我司外观包装专利之商品，现我司与永顺腐竹厂外观设计侵权纠纷相关事宜，已经起诉至江门市中级人民法院，现致函如下：林志仔拥有国家知识产权局《外观设计专利证书》，后我司与林志仔签订合同取得该外观设计专利独占使用权。在我司被许可使用该外观专利正生产并投入市场之时，我司发现永顺腐竹厂正在用上述外观专利同样生产、销售腐竹产品。永顺腐竹厂的行为已经严重侵犯我司合法的外观专利权益，应承担侵权责任，请贵超市自收到《通知》之日起立即停止销售并下架永顺腐竹厂的腐竹，如贵超市有任何问题需要与我司协商处理相关事宜，请联系我司负责人康宁食品厂关仲基先生。”
　　永顺腐竹厂认为，由于康宁食品厂在上述案件审理时到处散发《通知》，造成其货物被众多客户退货，并被迫自行销毁被控侵权产品外包装袋，造成损失，遂提起本案诉讼，要求康宁食品厂赔偿经济损失100万元、商誉损失10万元、制止不法侵害行为的合理费用5万元、为辨清事实而支出的合理费用3万元；并在江门日报登报赔礼道歉、恢复名誉、消除影响；因关仲基是康宁食品厂的投资人，汤持仲与关仲基原是夫妻关系，故请求关仲基、汤持仲对上述债务承担连带责任。
　　二、裁判
　　江门市蓬江区人民法院一审认为，其一，关于被告康宁食品厂是否实施侵犯原告永顺腐竹厂商业信誉、声誉行为的问题。本案中，康宁食品厂制作了《通知》，在没有生效法律文书认定的情况下，自行在《通知》中表述“永顺腐竹厂生产的150克腐竹属于侵权我司外观包装专利之商品”“永顺腐竹厂的行为已经严重侵犯我司合法的外观专利权益，应承担侵权责任，请贵超市自收到通知之日起立即停止销售并下架永顺腐竹厂的腐竹”，自行认定案涉150克腐竹属于侵权产品及永顺腐竹厂存在侵权行为，并向相应超市发出通知要求对有关商品下架处理，其行为已违反诚信经营的原则，主观上存在过错。此外，经已发生法律效力的（2014）江中法知民初字第17号民事判决书认定，永顺腐竹厂对案涉腐竹包装袋外观设计享有先用权，永顺腐竹厂的行为不视为侵权，故驳回了康宁食品厂的诉讼请求。该生效判决书认定的事实反映了康宁食品厂在通知上的表述是错误的，康宁食品厂制作该通知，并通知超市下架有关货物，其在一定程度上存在捏造事实的行为，并且该行为针对的是同行业永顺腐竹厂的相关腐竹商品，已经符合不正当竞争中的商业诋毁的构成要件，存在侵权的行为，应就此承担相应的民事责任。由于永顺腐竹厂未能提供证据证实该通知散布的范围，故从本案证据来看，仅能认定康宁食品厂向一家超市发出类似的通知，因此，未有证据证明康宁食品厂存在到处散布虚伪事实的情形。
　　其二，关于相关的经济损失数额如何确定的问题。如上所述，永顺腐竹厂提供的《退货单》《照片》等证据未能证明与康宁食品厂制作《通知》的行为具有关联性。由于永顺腐竹厂无法举证证明其实际损失，一审法院依据有关法律规定酌定其经济损失及维权合理开支数额。考虑到永顺腐竹厂只提供了一份《通知》，其经济损失有限，结合康宁食品厂主观过错程度以及本地经济水平，一审法院酌定康宁食品厂需承担的赔偿经济损失及合理费用数额共为20000元。康宁食品厂是个人独资企业，关仲基作为投资人，对康宁食品厂的债务承担连带赔偿责任。
　　综上，一审判决如下：一、被告康宁食品厂在判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告永顺腐竹厂经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共20000元；二、被告关仲基对被告康宁食品厂的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告永顺腐竹厂的其他诉讼请求。
　　一审宣判后，永顺腐竹厂不服，提起上诉。
江门市中级人民法院二审认为，首先，关于康宁食品厂实施商业诋毁的范围问题。本案中，永顺腐竹厂提供了一份《通知》原件，证明康宁食品厂捏造虚伪事实，但永顺腐竹厂提供的证据退货单据中均没有说明退货的原因，尚不足以证明客户退货与康宁食品厂《通知》之间存在因果关系，永顺腐竹厂应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定本案证据仅能证实康宁食品厂向一家超市发出《通知》并无不当，二审法院予以维持。其次，对于康宁食品厂实施商业诋毁行为应当承担的民事责任，二审法院与一审法院意见一致。据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。
　　三、评析　　
　　诚实信用是市场经营主体应当遵循的“帝王法则”，我国《反不正当竞争法》第二条开宗明义地规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”然而，随着经济社会的快速发展，同行业竞争越来越激烈，随之衍生了各种违反诚实信用的不正当竞争行为，因此，《反不正当竞争法》对各种不正当竞争行为予以规制，但上述法律条文更多是概念上的表述，可操作性不强。司法实践中，各式各样的不正当竞争行为频发，法院需准确把握具体案情，以诚实信用、商业道德为考量，平衡各方利益，从而对是否构成不正当竞争予以认定。
　　（一）商业诋毁的认定
　　根据《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”商业诋毁等不正当竞争行为，归根结底属于侵权行为。传统民法认为，侵权责任有四个构成要件，分别为：行为人主观具有过错；行为人行为的违法性；受害人存在损害后果；受害人损害后果与行为人行为具有因果关系。本案中，康宁食品厂是否构成商业诋毁，也需结合侵权责任构成要件进行评判，因此，法院主要考虑了以下因素：康宁食品厂主观过错程度；康宁食品厂是否存在捏造、散布虚伪事实的行为；永顺腐竹厂与康宁食品厂是否具有市场竞争关系。
　　1.主观因素。当事人的主观过错包括故意和过失，从民事诉讼的角度而言，要证明当事人主观上具有故意甚为困难，一般来说，法院只考察当事人是否具有过失，过失包括疏忽大意过失和过于自信的过失。康宁食品厂在江门市中级人民法院审理其诉永顺腐竹厂侵害专利权纠纷一案过程中，对诉讼结果过于自信，但后经法院认定永顺腐竹厂现有设计抗辩成立，驳回其诉讼请求，故其主观上具有过失。
　　2.侵权行为。审判实践中侵权行为各式各样并不相同，这就要求法院在个案中根据具体情况予以把握。《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为进行了列举，如仿冒行为、虚假宣传、侵犯商业秘密、商业诋毁等，但是将所有的不正当竞争行为列举出来实际上是不可能的，因此，法律就规定了判断市场经营主体的行为是否构成不正当竞争的一般标准，也就是《反不正当竞争法》第二条规定的“诚实信用”与“公认的商业道德”的判断标准。本案中，康宁食品厂在未经法院裁判的情况下，擅自向相关的超市发出《关于停止销售永顺腐竹厂生产腐竹的通知》，并自行认定永顺腐竹厂生产的产品属于侵权产品，要求相关超市下架处理。康宁食品厂在法院未认定有关产品属于侵权产品的情况下，捏造事实向永顺腐竹厂的销售商（超市）发出通知对永顺腐竹厂的商品予以诋毁，发表了不恰当的商业言论，违反了诚实信用原则和基本的商业道德，其损害永顺腐竹厂商业信誉和商品声誉的意图是显而易见的，因此康宁食品厂存在商业诋毁的侵权行为。
　　3.市场竞争。准确来说，能够纳入《反不正当竞争法》调整的行为只能是市场竞争行为。市场竞争行为，是指行为人以竞争为目的，获取或者破坏他人竞争优势的行为。它必须具有竞争目的和竞争行为（客观行为）两个要素。 一般来说，主观因素可以从客观行为中反映或推定，而主观因素对于认定是否属于不正当竞争也具有至关重要的意义。本案中，永顺腐竹厂与康宁食品厂均生产经营腐竹产品，显然具有同业竞争的关系，康宁食品厂的主观竞争目的也是通过其上述的侵权行为推定得出的。
　　（二）商业诋毁的责任承担
如存在商业诋毁的行为，行为人依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任，但消除影响的范围应当与造成的影响相当。而对于损害后果，应当由受害方进行举证，否则就有可能承担不利的诉讼后果。
　　1.停止侵权。如构成商业诋毁，承担停止侵权的民事责任自无须赘述。
　　2.赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”司法解释规定商业诋毁的不正当竞争行为可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿方法进行，而商标法关于商标侵权的赔偿难以确定的，赋予法院根据侵权行为的情节在三百万元以下判赔。应该说，法律和司法解释给予了法院在判赔方面很大的自由裁量权，但事实上，司法实践在个案判赔方面都表现出了审慎和严谨的态度。本案中，永顺腐竹厂请求赔偿的诉讼标的达118万元，但其作为原告方，所举的证据无法证明其实际损失，更无法证明其损失与侵权行为之间存在必然因果关系，永顺腐竹厂在事件发生之初收集损害后果证据方面确实存在一定的不足，造成本案无法认定商业诋毁的范围，也无法确定其经济损失，根据法律规定，永顺腐竹厂只能承担举证不能的不利后果。因此，一、二审法院考虑到永顺腐竹厂只提供一份《关于停止销售永顺腐竹厂生产腐竹的通知》，经济损失有限，其也未能说明该通知具体来源于哪一家超市，故法院酌情判赔2万元。
　　3.登报道歉、消除影响。本案中，永顺腐竹厂请求法院判决康宁食品厂在江门日报登报道歉、恢复名誉、消除影响。一般来说，恢复名誉与消除影响应当与侵权行为所造成的影响相当，如果康宁食品厂在专利案件诉讼期间，到处散布上述通知的事实，给永顺腐竹厂造成严重、恶劣的社会影响及重大经济损失，康宁食品厂就应当承担登报道歉、消除影响的民事责任。但是，因永顺腐竹厂仅提供一份通知，没有证据证实康宁食品厂在江门市范围内散布虚伪事实，故没有证据证明永顺腐竹厂遭受了严重的名誉及商誉损害，对其该项请求，法院不予支持。
　　（三）商业道德与善良风俗
　　“公序良俗”是传统民法一直坚持的一项法律基本原则，因此，有人认为《反不正当竞争法》第二条规定“公认的商业道德”也属于善良风俗的范畴。笔者不同意这种观点，诚然，人与人之间交往当然应当遵循“善良风俗”，善良风俗更接近于社会道德或个人道德，但《反不正当竞争法》所述的商业道德与社会道德、个人道德不应等同起来。商人逐利是自然天性，在商言商，对于市场竞争行为，不能以社会道德作为判断依据，商业道德更应该是市场上符合商业竞争本质的一套规范或习惯。例如本案的商业诋毁行为，实际上受害人有两个层面：一是同行业竞争对手（永顺腐竹厂）；二是购买该类商品的消费者，康宁食品厂的商业诋毁行为同时也损害了消费者的自主选择权。所以，法院依据法律、司法解释规定认定康宁食品厂构成商业诋毁，并判决其赔偿损失，一方面使得永顺腐竹厂得到赔偿，另一方面保障了消费者自主选择的权利。
总之，是否构成商业诋毁，需以《反不正当竞争法》的规定为依据，综合当事人的主观过错、客观侵权行为以及是否存在市场竞争关系等因素予以认定，从而创造市场主体公平竞争的环境，保护其他经营者合法的市场竞争优势，同时促进社会主义经济秩序健康良性发展。
（作者单位：江门市蓬江区人民法院）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　责编：范淦辉