--海丰县工商行政管理局申请强制执行行政处罚决定行政非诉案

李 永 辉

要点提示：行政程序是否存在明显违法，是人民法院对行政非诉案件进行审查的重点内容之一，如在未符合法定条件的情形下，行政机关采取公告方式送达行政文书，属程序明显违法，应裁定不准予强制执行。

案例索引：

海丰县人民法院（2016）粤1521行审34号。

一、案情

申请执行人：海丰县工商行政管理局（以下简称“海丰县工商局”）。

被执行人：张铭锐。

2015年1月22日，张铭锐因涉嫌“销售侵犯注册商标专用权”一案到海丰县工商局经济检查大队接受询问调查，并在笔录中告知海丰县工商局其联系电话号码为13828949661。2015年5月8日，海丰县工商局以再次延期办结张铭锐涉嫌“销售侵犯注册商标专用权”一案为议题召开讨论会议，参加会议人员为该局领导集体成员、属下经济检查大队领导成员及办案人员，会议以案情特别复杂为由并依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条的规定，决定再次延期办结该案。

2015年6月11日，海丰县工商局作出海工商听告字〔2015〕027号《行政处罚听证告知书》，告知张铭锐涉案行政处罚事实、理由和依据、拟作出行政处罚内容以及其享有陈述、申辩、申请听证的权利。海丰县工商局于6月13日以挂号信件方式将该听证告知书邮寄往海丰县梅陇镇梅西村委会凤林村154号，并于7月21日在其宣传栏张贴上述听证告知书的公告。

2015年9月24日，海丰县工商局作出海工商处字〔2015〕027号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款等规定，决定：一、责令立即停止侵权行为；二、将与本案违法行为无关的无标识手镯31460个、戒指1652个、项链（含吊坠）442个，半成品、原料等物品，退还当事人；三、没收侵权首饰:“TIFFANY”标识手镯2495个、戒指4010个、项链（含吊坠）7160个，“Cartier”标识手镯700个、戒指3135个，“CUCCI”标识手镯570个、项链1400个；四、处罚款100000元。同时，海丰县工商局在上述决定书告知张铭锐享有申请行政复议、提起行政诉讼的权利。海丰县工商局于2015年9月24日在其公告栏张贴上述处罚决定书的公告，并于2015年9月26日以挂号信件方式将该处罚决定书邮寄往海丰县梅陇镇梅西村委会凤林村154号。

2016年6月7日，海丰县工商局作出海工商催字〔2016〕001号《行政处罚履行催告书》，催告张铭锐在收到催告书之日起十日内履行《行政处罚决定书》所处罚的事项，并告知张铭锐有陈述和申辩的权利。海丰县工商局于2016年6月7日在其公告栏张贴上述催告书的公告。

二、裁判

海丰县人民法院认为， 根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“行政处罚法”）第四十条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称为民事诉讼法）第九十二条第一款:“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”的规定，行政机关应当依照民事诉讼法的相关规定送达行政文书，且在穷尽直接送达、留置送达、邮寄送达等送达方式之后或者受送达人下落不明的情形下，方可以采取公告送达行政处罚决定等文书。本案中，海丰县工商局以挂号信件方式将其作出的《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》邮寄往张铭锐的户籍地址以及在海丰县工商行政管理局的宣传栏、公告栏张贴上述听证告知书、处罚决定书的公告。虽然海丰县工商局采取邮寄送达方式送达《行政处罚听证告知书》《行政处罚决定书》，但没有提供证据证明其还采取直接送达、留置送达方式向张铭锐送达上述文书或者张铭锐已下落不明。海丰县工商局在此情形下公告送达上述听证告知书以及处罚决定书，不符合上述法律的规定，不产生法律上的送达效力，因而损害了张铭锐陈述、申辩、要求举行听证等程序权利，属程序明显违法。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第（十四）项、第九十五条第（三）项的规定，裁定：不准予强制执行海丰县工商局作出的海工商处字【2015】027号《行政处罚决定书》第四项内容。

三、评析

（一）行政机关作出行政决定的程序是否存在明显违法，属于人民法院审查的内容之一

根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称为“行政强制法”）的第五十七条：“人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对符合本法第五十五条规定，且行政决定具备法定执行效力的，除本法第五十八条规定的情形外，人民法院应当自受理之日起七日内作出执行裁定。”的规定，法律确定行政非诉强制执行的审查原则是书面审查原则，但在审查过程中发现行政决定存在行政强制法第五十八条所规定的“明显缺乏事实根据的”“明显缺乏法律、法规依据”“其他明显违法并损害被执行人合法权益”三种情形的，人民法院就应当对行政强制执行申请进行实质审查，即可以通过分别听取当事人意见或者组织听证会的方式听取被执行人和行政机关的意见，进一步查清案件事实、释明法律、消除当事人疑虑等，最后作出是否准予强制执行的裁定。

关于非诉强制执行的审查采取实质审查的范围，行政强制法第五十八条进行肯定式列举，其中，“其他明显违法并损害被执行人合法权益”属于兜底条款。从上述条文表述来看，似乎没有明确规定人民法院应否对行政机关的行政程序进行审查，但笔者认为，参照行政诉讼法第七十条关于人民法院在行政诉讼案件判决撤销的六种情形的规定，“其他明显违法并损害被执行人合法权益”的情形，实际上就包括了是否存在行政程序明显违法、明显超越职权（即行政机关明显没有职权或者超越法律规定职权）、明显滥用职权等问题。同时，最高人民法院在单项司法解释中，已明确了法院要对行政机关作出行政行为的程序问题进行审查，如最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第六条第一款第（五）项规定，严重违反法定程序或者正当程序，人民法院应当裁定不准予执行。因此，行政程序是否存在明显违法应当属人民法院审查的重点内容之一。

目前我国尚未制定行政程序法典，有关行政程序的规定，散见于有关行政管理的法律规范之中，如行政处罚法规定的听证程序。一般而言，行政程序是指行政机关行使行政权力，作出行政行为所应遵循的方式、步骤、顺序和期间的总和。所谓明显违反法定程序或程序明显违法，是指行政机关的行政行为明显违反了合法有效的法律规范规定的程序。司法实践中，具体如何衡量行政程序明显违法，笔者认为，一般应以行政程序违法是否致行政行为撤销或无效的程度为标准，主要从四个方面加以考虑：一是是否违反了行政程序法律的基本原则性规定或者违背法律法规立法目的，如违反了依法行政原则的“先取证后裁决”；二是行政程序的违反是否影响基本或主要事实的认定；三是是否剥夺了行政相对人或利害关系人的程序权利，并产生了实际损害；四是是否产生的实体处理结果的改变或阻碍行政行为的生效。实践中，比较常见行政程序明显违法的情形有：行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前未告知当事人有听证或未依法举行听证；未听取当事人的陈述、申辩意见或者听取后作出加重当事人负担的处理；未依法送达行政决定等行政文书；在作出行政决定之后才收集作出该决定所依据的主要证据；错误告知并实际已剥夺了当事人救济权利。

（二）行政机关在不具备公告的法定条件而采取公告方式送达行政文书，属程序明显违法

送达是行政文书生效的必备条件，未依法送达，相关行政文书对当事人不发生法律效力，同时，损害了当事人的了解权、陈述权和申辩权等权利。根据行政处罚法第四十条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”和民事诉讼法有关送达制度的规定，行政机关应当依照民事诉讼法所规定送达的方式送达行政文书，主要有以下几种送达方式：直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、转交送达、公告送达。其中，根据民事诉讼法第九十二条第一款:“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”的规定，行政机关在穷尽直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达等送达方式之后或者能够证明受送达人下落不明的情形下，方可以采取公告送达行政文书。如果行政机关在不具备公告的法定条件的情形下直接采用公告送达行政文书且公告送达的形式又不符合法律规定，事实上剥夺了当事人的了解、陈述、申辩、申请行政复议、提起行政讼等程序性权利，属程序明显违法。

在行政非诉强制执行审查，行政机关通常会提供居民委员会或村民委员会出具的“无法联系，现下落不明”“长期在外，不在本辖区居住”等内容的证明予以证明受送达人下落不明，并以此作为其公告送达行政文书的依据。笔者认为，居民委员会或村民委员会不具有出具受送达人下落不明的证明的职能，其出具上述内容的证明只能作为相关职能部门认定受送人下落不明的佐证，但不能作为行政机关采取公告送达行政文书的直接依据。其理由:首先，民事诉讼法第一百八十三条规定：“公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。”公安机关或者其他有关机关如民政部门才具有出具关于公民下落不明的书面证明的行政职权，或者经过人民法院宣告失踪的公民，反推出其已经处于下落不明的状态。其次，根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》的相关规定，居民委员会、村民委员会是基层群众性自治组织，主要职能或工作：办理本社区或村的公共事务和公益事业调解民间纠纷、协助维护社会治安、协助人民政府或者它的派出机的各项工作等，可见，现行法律没有赋予居民委员会或村民委员会出具本社区或村的公民下落不明的书面证明的职能。

本案中，海丰县工商局以挂号信件方式将其作出的《行政处罚听证告知书》《行政处罚决定书》邮寄往张铭锐的户籍地址以及在海丰县工商行政管理局的宣传栏、公告栏张贴上述听证告知书、处罚决定书的公告。虽然海丰县工商局采取邮寄送达方式送达《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》，但没有向法院提供证据证明其还采取直接送达、留置送达等方式向张铭锐送达上述文书，也没有向法院提供证据（包括公安机关、民政部门出具的下落不明的证明，人民法院作出宣告失踪的司法文书）证明张铭锐已经下落不明。因此，海丰县工商局在此情形下公告送达上述听证告知书以及处罚决定书，不符合民事诉讼法的规定。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十八条：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”海丰县工商局参照人民法院公告做法，既可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，也可以工商局的公告栏和受送达人张铭锐住所地同时张贴公告，但是海丰县工商局只是在工商局宣传栏、公告栏张贴听证告知书、处罚决定书的公告，而没有同时在张铭锐户籍所在广东省海丰县梅陇镇梅西村委会凤林村154号张贴上述文书的公告，亦不符合上述司法解释的规定。综上，海丰县工商局所谓“公告送达”听证告知书以及处罚决定书，因不符合法律规定，不产生法律上的送达效力，同时剥夺了张铭锐陈述、申辩、要求举行听证等程序权利，属程序明显违法。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十五条第（三）项：“其他明显违法并损害被执行人合法权益”的规定，应当裁定不准予强制执行海丰县工商局作出的海工商处字【2015】027号《行政处罚决定书》第四项内容。

（作者单位：海丰县人民法院）