——李钢鍪贩卖毒品改判无罪案

周彦

　　要点提示：证实行为人犯罪的直接言词证据为孤证，而其他间接证据不能形成完整证据链的，应作出无罪判决。本案原判认定行为人犯贩卖毒品罪的事实主要依据同案人归案后的供述，但同案人的供述存在不相一致的情况且得不到其他证据的印证，不能形成完整的证据链，应判处行为人无罪。

　　案件索引：

　　一审：汕尾市中级人民法院(2015)汕尾中法刑一初字第72号。

　　二审：广东省高级人民法院(2015)粤高法刑一终字第467号。

　　重审：汕尾市中级人民法院(2016)粤15刑初18号。

　　再二审：广东省高级人民法院(2016)粤刑终1289号。

　　一、案情

　　原公诉机关：汕尾市人民检察院。

　　原审被告人：李钢鍪。

　　2012年6月28日，被告人李钢鍪以5000元雇请同案人李海炮(已判决)携带毒品甲基苯丙胺到普宁车站交给“水雄”(另案处理)，后因“水雄”认为毒品质量差而拒收，李海炮遂携带该袋毒品甲基苯丙胺返回，途经陆丰市甲西镇渔池村公安检查站时，被执勤民警查获，现场搜获疑似毒品一袋。经鉴定，查获的疑似毒品净重480克，检出甲基苯丙胺成分，含量为80.33克/100克。

　　二、裁判

　　汕尾市中级人民法院一审认为，被告人李钢鍪违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。但鉴于本案尚存在部分事实无法查清，量刑方面予以从轻。根据李钢鍪犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第五十九条、第六十四条的规定，以贩卖毒品罪判处被告人李钢鍪有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元。

　　宣判后，李钢鍪不服，以原判认定的犯罪事实不清，证据不足，现有证据不能认定李钢鍪构成贩卖毒品罪为主要理由提出上诉。

　　广东省高级人民法院二审认为，原判认定李钢鍪犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项的规定，撤销一审判决，发回重审。

　　汕尾市中级人民法院重审认为，李钢鍪违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。本案毒品在运输途中被截获，系李钢鍪意志以外的原因导致贩毒行为未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十三条、第五十二条、第五十三之规定，以贩卖毒品罪判处李钢鍪有期徒刑十年，并处罚金八万元。

　　宣判后，李钢鍪仍不服，再次以原判认定的犯罪事实不清，证据不足，现有证据不能认定李钢鍪构成贩卖毒品罪为主要理由提出上诉。

　　广东省高级人民法院再二审认为，原审判决认定李钢鍪雇佣李海炮贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，尚未达到案件事实清楚，证据确实、充分的定罪标准。根据本案现有证据，不足以认定李钢鍪犯贩卖毒品罪，依法应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告李钢鍪无罪。原审判决认定李钢鍪犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，依法应予撤销。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定，判决：撤销原审判决，李钢鍪无罪。

　　三、评析

　　本案主要关注两个焦点：一是如何审查作为唯一直接证据的同案人供述;二是本案能否根据间接证据定案。

　　任何案件事实都必须有相关证据予以证明，这是证据裁判原则的基本要求。从证据内容是否明确何人系作案人或者参与作案人，可将证据分为直接证据和间接证据。前者如被告人供述、认识或者能够辨认出被告人的同案人供述和证人证言，后者如证明物证上留有被告人指纹、DNA等的鉴定结论，证明毒品交易的被告人银行卡交易流水、手机通话记录，证明被告人作案后办假身份证逃逸情况的证人证言等。对于被告人不认罪的案件，审查判断证据时，要特别注重审查其他证据能否形成完整的证据链。本案只有李海炮指证称其受雇于李钢鍪帮忙送毒品给下家“水雄”的同案人供述，其他比如李钢鍪银行卡的交易流水记录、毒品交易上下家的手机通话记录等属于间接证据。这就要求本案既要注重审查同案人供述的证明力，也要注意审查其他间接证据的充足度。具体分析如下：

　　(一)要认真审查直接言词证据的证据能力和证明力

　　贩卖毒品的犯罪比较隐秘，除了上下家之外很少有第三人参与，在没有证人证言的情况下，同案人供述是直接言词证据，对查明案情往往有重要作用。但是，同案人供述也容易受到各种主客观因素的干扰和影响，具有较强的主观性和易变性，故对同案人供述言词证据必须参照证人证言的审查方法认真审查核实。2010年6月最高人民法院等五部门联合印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)第十一条专门规定了对证人证言应当着重审查的五项内容：(1)证言的内容是否为证人直接感知。(2)证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。(3)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。(4)证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定：有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形;有无违反询问证人应当个别进行的规定;笔录是否经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印;询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。(5)证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。据此，对证人证言的审查包括对证据能力和证明力的认证，然后决定采信与否。对证人证言的证据能力的审查主要包括审查证人证言的来源是否真实，证人是否有作证能力，证言的取得程序、方式是否合法。对证人证言证明力的审查，主要包括审查证人与案件有无利害关系，证人证言与其他证据之间能否印证、有无矛盾。

　　根据本案现有证据，原审判决主要依据同案人李海炮的供述认定李钢鍪犯贩卖毒品罪的事实，李海炮的供述对李钢鍪是否有罪具有重大影响，由于李海炮的供述系其直接感知，李海炮案发时具有作证能力，且没有证据表明李海炮供述的取得程序违法，故其供述具有证据能力。但是，李钢鍪及其辩护人对李海炮的供述有异议，李海炮归案后的供述存在不相一致的情况，故李海炮供述的证明力就大打折扣了，主要表现在：1.李海炮于2012年6月29日8时供述，2012年6月26日上午约10时，其打电话问李钢鍪曾说的有毒品来源是否真实，李钢鍪说是真的，其说现在没钱，能不能先拿些毒品去卖，卖后才还钱，李钢鍪答应。当天下午李钢鍪给了他半件(500克)冰毒，价值65000元，说好卖完才还钱。次日上午，其搭乘大巴客车将毒品带到普宁流沙车站附近贩卖。6月28日，其带着卖剩的毒品返回甲西镇时在公安检查站被抓。2.其于2012年6月29日9时41分又供述，2012年6月28日，其受李钢鍪的雇请携带半件(500克)冰毒从陆丰市甲西镇渔池村带到普宁车站交给“水雄”，后因“水雄”认为毒品质量差而拒收，其携带毒品返回，在陆丰市甲西镇渔池村公安检查站被抓。3.其于2012年7月24日14时许再供述，携带的冰毒是买来自己吸食的。由此可见，李海炮一开始供述向李钢鍪购买毒品用于贩卖到供认李钢鍪雇请其运送毒品给“水雄”再到供称毒品是其买来吸食的，其供述不稳定。因此，李海炮供述的证明力很弱，不足采信。

　　(二)本案不能根据间接证据定案

　　直接证据有利于定案，是不言而喻的。在缺乏直接证据或者直接证据证明力较弱的情况下，如果间接证据能够形成完整的证据链、得出唯一结论，也可以根据间接证据定案。但运用间接证据定案，应更加慎重，遵循真实性、协调性、完整性、排他性、合理性的规则，《办理死刑案件证据规定》第三十三条对此作了具体规定，即“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：(一)据以定案的间接证据已经查证属实;(二)据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;(三)据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系;(四)依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑;(五)运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断……”符合这些条件的，可以根据间接证据定案。

　　本案证实李钢鍪贩卖毒品的唯一直接证据是同案人李海炮的供述，但李海炮的供述有不一致的地方，证明力很弱，不足采信。除此之外的证据均是间接证据，但这些间接证据无法形成完整的证据链，所得出的结论不具有唯一性、排他性，李海炮的供述得不到其他证据的印证。主要体现在：1.据李海炮供述，其本人使用的手机号码15889279993与李钢鍪的手机号码18025789807于2012年6月27日及28日有手机通话联系，李钢鍪的手机号码在其手机里储存为“钢三”。但从李海炮15889279993的手机通话清单来看，李海炮在案发前仅与“钢三”有频繁的通话联系，李钢鍪归案后直至庭审均否认有别名或外号叫“钢三”，也不承认使用过18025789807的手机号码。现有证据无法印证李海炮供述的“钢三”就是“李钢鍪”，或证明李钢鍪就是18025789807手机号码的实际使用人。2.据李海炮的供述：“那名男子拿到冰毒后打开拿出一点放在锡纸上烧验货，验完之后，那名男子说货质量差，之后他打电话给李钢鍪，说货不合他意要我带回。那名男子打完电话后就将冰毒还给我，我为了下次带货方便，就问了那名男子的名字和手机号码，那名男子说他叫‘水雄’，并报他手机号码给我，我将他的名字和手机号码储存到自己的手机。”据此，公诉机关出示了从李海炮手机里导出的“水雄”手机号码13592877377的照片。但从在案证据看，公安机关调取“水雄”手机号码13592877377的通话清单只显示2012年4月24日至6月20日的通话情况，期间并没有与18025789807号码的通话记录，且缺失2012年6月21日至6月28日的通话清单。此外，“钢三”手机号码18025789807的开户资料及通话清单显示该号码为充值卡用户，无实名信息，查询不到通话清单，故现有证据无法证实李钢鍪与李海炮所称的“水雄”之间存在联系。3.李钢鍪6228481413797984014的农业银行卡号于2012年6月9日转入15万元，2014年6月14日转入6万元，证明李钢鍪的银行卡有大额的资金转入，但不足以推定其有贩毒行为。且该两笔资金系在案发前半个月汇入李钢鍪的银行卡，然后14天后再进行毒品交易，明显与常理不符，且480克的毒品价格按李海炮的供述大概是6.5万元，显然与汇入李钢鍪银行卡的金额相差甚远。现有证据无法证明上述资金往来与贩毒行为之间存在关联性。这些疑问都没有得到合理的解释和排除。

　　(三)影响本案事实认定的其他问题

　　据李海炮供述，“水雄”验完货(冰毒)后说质量差，之后他打电话给李钢鍪，说货不合他意要其带回。但经鉴定证明从李海炮身上查获的毒品甲基苯丙胺的成分含量为80.33%，不属质量差的毒品，显然与李海炮供述的情况不相符，且涉案的“水雄”(陈水雄)等人均未归案，部分事实仍无法查清。

　　综上，虽然同案人李海炮供述称是李钢鍪雇请其携带毒品交给“水雄”，手机通讯录里的“钢三”就是李钢鍪，手机通话清单证实“钢三”的手机号18025789807与李海炮的手机号15889279993之间在案发前有频繁的通话，而且李钢鍪在被通缉后，停用了手机并办理了虚假的身份证;但是李钢鍪只在一份笔录中承认有介绍李文振贩卖毒品给李海炮的弟弟李海旭，并未提到有雇请李海炮贩卖毒品给“水雄”，其它笔录均不承认有贩卖毒品，也不承认有使用手机号码18025789807。现有证据无法证实18025789807是李钢鍪的手机号，证实李钢鍪贩卖毒品给“水雄”的直接证据只有同案人李海炮的指认，证据比较薄弱，达不到定罪所要求的确实、充分的程度。根据刑事诉讼法第一百九十五条第三项之规定，法院应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

　　(作者单位：省法院刑三庭)

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