——林志鑫等开设赌场案

张思进

　　要点提示：被告人检举他人犯罪未能查证属实，但侦查机关在查证所检举犯罪的过程中意外侦破其他案件的，要准确把握立功的“实效性”核心标准，由于检举行为未对侦查机关侦破案件提供实质性的帮助，因此不能认定为立功。

　　案例索引：

　　一审：饶平县人民法院(2015)潮平法刑初字第205号。

　　二审：潮州市中级人民法院(2016)粤51刑终44号。

　　一、案情

　　原公诉机关：饶平县人民检察院。

　　原审被告人：林志鑫、林祥旭、林耀和、林财木。

　　2015年2月中旬，林志鑫租用一个网络赌博平台(总监账号)，并于同年3月份启用该网络赌博平台接受他人投注。林志鑫负责该赌博平台的日常经营管理，林祥旭、林耀和、林财木则先后参股该网络赌博平台的经营。林志鑫在总监账号上分别开设多个总监子账号提供给林祥旭、林耀和、林财木等人了解该网络赌博平台的输赢情况，并定期结算输赢。林志鑫还在总监账号上开设多个大股东账号提供给自己及林祥旭、林耀和、林财木等人发展下级、开设会员账号供自己和他人赌博投注。2015年6月17日，林志鑫等人停止该网络赌博平台的经营。在此期间，该网络赌博平台共接受投注1215094笔，合计投注金额200717914元。

　　二、裁判

　　饶平县人民法院一审认为：被告人林志鑫、林祥旭、林耀和、林财木的行为均已构成开设赌场罪，情节严重，应依法予以惩处。四被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚;被告人林祥旭、林耀和、林财木在共同犯罪中所占的份额较少，当庭自愿认罪，且具备监管帮教条件，对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条，第八条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》第一条第一款第(一)项、第(三)项、第(四)项，第二款第(二)项之规定，判决：1.被告人林志鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元。2.被告人林祥旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金六万元(已预缴)。3.被告人林耀和犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金五万元(已预缴)。4.被告人林财木犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元(已预缴)。

　　宣判后，饶平县人民检察院提出抗诉，认为四被告人不符合适用缓刑的条件。原审判决属重罪轻判，适用刑罚明显不当。林志鑫提出其有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚的上诉意见。二审期间，林志鑫向侦查机关举报一名叫“阿龙”的人出售毒品海洛因，并提供“阿龙”的联系电话和经营饭馆的名称、地址。侦查机关在查证过程中意外侦破了其他案件。

　　潮州市中级人民法院二审认为：林志鑫的检举行为不符合关于立功情形的规定，依法不能认定为立功。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定驳回抗诉和上诉，维持原判。

　　三、评析

　　根据刑法第六十八条的规定，立功是指犯罪分子到案后有检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，或者提供重要犯罪线索，从而得以侦破其他案件等情况的行为。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)第五条指出，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称“《意见》”)第五条又指出，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的;2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。我国刑法之所以确立立功制度，对有立功表现的被告人可以从宽处罚，其目的在于鼓励已归案的犯罪嫌疑人有效地协助司法机关惩治犯罪，从而实现对司法成本的节约，并促使犯罪人悔过自新，改恶从善。结合上述关于立功认定的相关条文规定，可以明确“有效协助”和“节约司法成本”是立功的本质要求，也是认定立功是否成立的核心标准。由于司法解释不可能穷尽所有构成立功的情形，对上述部分条文，尤其是何为“提供侦破其他案件的重要线索”的情形，并未作出更为具体明晰的解释，因而在司法实践中，对于特殊情形下被告人是否成立立功，必须根据案件实际情况，结合上述司法解释的精神，从立功制度的立法目的出发，综合予以认定。

　　针对林志鑫的举报行为，侦查机关对“阿龙”的联系电话进行犯罪记录查询，发现该电话没有犯罪记录，机主仅因涉嫌毒品犯罪被当地派出所传唤，但因缺乏证据，并没有被采取任何强制措施;之后经了解，该机主没有毒品犯罪行为，反而是在该机主经营的饭馆消费、出入的人员有涉嫌毒品犯罪，遂对其他出入人员采取侦查措施，抓获嫌疑人唐某德、黄某璇、林某龙、林某奕，现场缴获唐某德持有的毒品海洛因60多克。后嫌疑人林某龙、林某奕因吸毒被处行政拘留，嫌疑人唐某德、黄某璇因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留。同时，已有证据无法证明“阿龙”即是林某龙。

　　对此情形下林志鑫的检举、揭发行为是否构成立功，产生了两种意见。一种意见认为，林志鑫检举、揭发他人犯罪，侦查机关因此采取了侦查措施，并最终侦破了其他犯罪案件，属于提供侦破其他案件的重要线索，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，应认定其行为构成立功。另一种意见认为，本案的情形不符合法律文件所列举的立功情形，也不切合立功制度的设立目的，林志鑫检举他人犯罪的情形不成立立功。

　　经审理后，我们同意第二种意见，具体理由如下：刑法中设立立功制度，目的在于鼓励犯罪人积极主动地检举揭发其他犯罪行为，帮助司法机关侦查抓捕罪犯，从而在减少司法成本的同时查处更多的犯罪。现有的关于立功的法律条文、司法解释都是围绕这一目的来设定和诠释的，都强调了被告人检举揭发、提供侦破线索、协助抓捕等行为必须对于其他案件的侦破具有实效性，才可以构成立功，这是认定立功时的核心关键标准。即使被告人主观上有立功的愿望，客观上也有提供线索或协助抓捕的行为，但没有起到实质作用、产生实效的，也不能认定为立功。

　　具体到本案中，林志鑫的检举揭发行为是否能成立立功，要从以下几方面进行综合分析：

　　首先，要明确林志鑫提供的信息是否属于“立功线索”。立功制度中的线索，是指与犯罪活动有关的信息，这种信息通常会给查办案件机关侦破案件提供具体的线路索引，是能够对其他案件的侦破或者其他被告人的抓捕有实际作用的信息。立功线索一般包括三个主要特征：一是有明确的对象。如线索所提供的被告人姓什么、叫什么、身份特征、体貌特征等。二是有具体的事项。如线索所称的被告人在什么时间、地点、实施了什么犯罪行为、危害后果等。三是有实际效果。即线索对于其他案件的侦破或者其他被告人的抓捕有实际作用。本案林志鑫在向侦查机关检举他人犯罪时，并未能提供被检举人的具体姓名，而仅仅是一个模糊的称谓以及联系电话、所经营饭馆的名称和大概位置;也未能提供相关贩卖毒品犯罪的具体时间、地点、人员、情节，而仅仅是一个被检举人可能存在贩卖毒品犯罪的犯罪线索。其检举的内容模糊笼统，对侦查机关侦查案件未能提供明确的指导信息，对案件的高效侦破并未能提供实质性的帮助。

　　其次，要明确林志鑫揭发的他人犯罪行为是否经查证属实。从以上解释规定内容可以看出，检举揭发的对象必须是需要依刑法追究的犯罪人，检举揭发的内容必须是需要依刑法追究的犯罪事实。被检举的行为经查证属实，构成刑法意义上的犯罪行为，是构成立功的前提要件。从侦查机关提供的已有证据看，林志鑫所检举的“阿龙”并不必然就是林某龙，而即使“阿龙”就是林某龙，其也仅因吸毒而被处行政拘留，并未因涉嫌所检举的犯罪而被侦查机关采取刑事强制措施，所检举之罪并没有查证属实。林志鑫的检举行为，并未为侦查机关侦破所检举之犯罪提供实质性的帮助。

　　再次，要具体分析侦查机关抓获其他犯罪嫌疑人是否是在行为人的协助之下实现的。司法解释将协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)明确为立功表现，并具体列举了属于此类表现的具体情形，其精神仍然是讲求立功行为对司法机关侦查活动的有效帮助，因而在司法实践中，对抓获其他犯罪嫌疑人的结果与行为人提供的“协助行为”之间关联性、因果性应当进行慎重审查，而不能单纯以存在抓获结果来认定“协助行为”必然成立立功。从本案侦查机关提供的证明材料看，虽然由于林志鑫的检举，侦查机关开展侦查活动并最终抓获了另外二名犯罪嫌疑人，但显然林志鑫对这二名犯罪嫌疑人的信息一无所知，在侦查机关抓捕唐某德、黄某璇的具体过程中，并没有提供诸如邀约、指认犯罪嫌疑人、带路、提供住址等具体的帮助，不具备上述《意见》规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的四种情形。

　　最后，判断行为人提供的线索是否属于侦破其他案件的重要线索，关键在于行为人提供的线索在公安机关的侦破过程中是否起到实际帮助作用，即行为人的检举行为和公安机关侦破其他案件之间是否具有直接的因果关系。按照《解释》第五条的规定，犯罪分子到案后提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的应当认定有立功表现。《意见》规定，据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。这一规定强调了线索的实效性，即要真正有助于司法机关侦破案件，有利于节约司法资源。本案中，林志鑫没有直接揭发唐某德、黄某璇的贩毒行为，而是因为揭发“阿龙”的犯罪行为，间接使侦查机关在侦查“阿龙”涉嫌贩卖毒品犯罪的过程中接触到侦破唐某德、黄某璇贩卖毒品案件的线索，意外破获了唐某德、黄某璇贩卖毒品案，发现、侦破该案件具有偶然性，与林志鑫的检举行为之间缺乏直接的、必然的因果关系，因而难以认定林志鑫“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”。

　　因此，就本案现有证据看，林志鑫的检举行为并未能为司法机关侦破其他案件提供便利，使得侦查机关在成功侦破其他案件时有效地减少司法成本，也不符合有关法律解释对于立功情形的规定，不具备立功的要素，依法不能认定为立功。

　　(作者单位：潮州市中级人民法院)

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