――章强走私武器案

梁 美

要点提示：关于弃保潜逃后又归案是否认定自首的问题，司法实践中存在较大争议，对此没有相关的司法解释予以明确。笔者认为，被告人在取保候审期间潜逃，本是已归案的被告人，后续的投案行为是对取保候审的弥补，不具备投案的时间条件，因此，弃保潜逃后又归案不宜认定自首。

案件索引：

一审：深圳市中级人民法院2013）深中法刑二重字第13号。

二审：广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第247号

一、案情

抗诉机关（原公诉机关）广东省深圳市人民检察院。

原审被告人：章强。

2012年10月10日13时许，原审被告人章强伙同同案人郑正(另案处理)等人乘坐粤Z8369港两地牌小车从香港出发途径深圳，在深圳皇岗口岸旅检小车通道入境时，未向海关申报任何物品，海关工作人员对章强、郑正进行查验时，在郑正的挎包内查获枪型物品2支，在车辆中间放置的两个胶袋内查获枪型物品5支，在车辆后排座位底下查获枪型物品4支，在车上的行李箱内查获枪型物品配件59件、弹夹12个及BB弹27000粒。其中，车辆中间放置的两个胶袋内查获的枪型物品5支为章强所有。经鉴定，章强所有的5支枪型物品均属于具备致伤力的气枪。

二、裁判结果

深圳市中级人民法院认为：被告人章强的行为已构成走私武器罪。章强归案后虽弃保潜逃，但后能主动向侦查机关投案并如实供述自己的罪行，依法构成自首，可以减轻处罚。章强购买枪支并不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的，且无其他严重情节，可以依法从轻处罚。根据章强犯罪情节和悔罪表现，其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款等规定，判决如下：（一）被告人章强犯走私武器罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；（二）缴获的走私气枪五支依法予以没收，由扣押机关处理。

宣判后，深圳市人民检察院抗诉认为：章强在法院审理期间，被采取取保候审强制措施的情形下，弃保潜逃后又投案，不符合自动投案的规定，不成立自首。

广东省人民检察院的支持抗诉认为：章强弃保潜逃后投案的行为不符合自动投案的时间要求，不能认定为自首；鉴于章强走私枪支并非用于牟利，犯罪情节较轻，建议对章强在法定刑以下量刑。

原审被告人章强辩解及其辩护人辩护提出： 原审被告人章强的到案情形符合自首制度的本质要求，一审判决认定章强构成自首是正确的。

广东省高级人民法院认为：原审判决认定章强走私武器的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但将章强在一审宣判后弃保潜逃、之后又自行到公安机关表示接受处理的行为认定为自首，属适用法律有错误，应予改判；检察机关抗诉认为章强不具有自首情节及建议对章强在法定刑以下量刑的理由成立，应予支持；判决章强犯走私武器罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元，依法报请最高人民法院核准。最高人民法院对本案已予以核准。

三、评析

本案的争议焦点是原审被告人章强弃保潜逃后又归案是否成立自首。关于被告人弃保潜逃后又归案是否成立自首的问题，理论界、实务界对此存在较大的争议，一种观点认为被告人弃保潜逃后又归案反映被告人存在再次将自己置身于司法机关的控制之下的主观意愿，体现其已对之前犯罪行为真诚悔过，主观恶性和人身危险性已实际降低，对弃保潜逃后又归案应认定自首，一方面节约了司法机关的追诉成本，符合自首制度的立法本意，应当认定自首；另一种观点认为，从本质上看，被告人弃保潜逃是一种采取强制措施后的脱逃行为，不符合自首的法定要件，不应认定自首。 笔者认为，被告人在取保候审期间潜逃，本是已归案的被告人，后续的投案行为是对取保候审的弥补，不具备投案的时间条件，因此弃保潜逃后又归案不宜认定自首。结合本案，章强弃保潜逃后向公安机关投案的行为不应认定自首，理由如下：

第一，章强弃保潜逃后向公安机关投案的行为不符合自动投案的时间要求。《解释》对“自动投案”作出明确时间规定，“是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”其实质就是行为人自动投案必须是尚未受到讯问、未被采取强制措施时。行为人在取保候审潜逃后又自动归案，仅仅是履行“随传随到”的法定义务，而“自动投案”必须是案发后至初次受到讯问、被采取强制措施之前。本案原审被告人章强是在一审判决之后被取保候审期间违反取保候审规定，拒不到案，在被司法机关网上追逃后才被迫到公安机关“投案”，显然，不符合《解释》规定的时间条件。

第二，章强弃保潜逃后向公安机关投案的行为认定为自首，违反罪责刑相适应原则。该行为若被认定为自首，客观上把原罪没有自首这一法定可以从轻或减轻情节的，通过潜逃这一违法行为演变为有法定可以从轻或减轻情节，从而对被告人从轻或减轻处罚，进而导致法律上的不公平，显然违背罪责刑相适应原则。

第三，章强弃保潜逃后向公安机关投案的行为认定为自首违反了“举重明轻”的法理。被告人取保候审潜逃后又自动归案行为的社会危害性明显大于遵守取保候审随传随到义务的同类犯罪人，行为重的前者若认定为自首得到从轻处罚，行为轻的后者却不能认定为自动投案不能从轻处罚，显然违反了“举重明轻”的法理。

第四，“任何人不得从他的违法行为中获利”。章强弃保潜逃违反取保候审的相关规定，本应受到否定性评价，相反如果弃保潜逃后又归案而得到豁免权利，与法律精神相悖，若行为人从其事后违法行为中获得自首的认定，是对司法公正性的损害。

第五，从社会效果看，不应认定自首。若被告人取保候审潜逃后又归案认定为自首，无疑于变相将会使取保候审的行为人走向有利于自己处罚的道路，即弃保潜逃后归案，从而为自己制造从宽情节，出现部分行为人效仿的恶果，出现法律引导人违反而不是守法的错误导向。

（作者单位：省法院刑二庭）