——邹志森诈骗再审案

魏海

　　要点提示：非法占有、处置被害人财产，使其遭受物质损失的刑事案件，判决前没有追缴并返还被害人的，应当在判决主文中明确继续追缴或责令退赔的内容。生效裁判遗漏此判项的，属适用法律错误，应当予以再审补判。

　　案例索引：

　　一审：广州市荔湾区人民法院(2013)穗荔法刑初字第360号。

　　二审：广州市中级人民法院(2013)穗中法刑二终字第542号。

　　再审：广东省高级人民法院(2017)粤刑再3号。

　　一、案情

　　原公诉机关：广州市荔湾区人民检察院。

　　申诉人(原审被害人)：许锦泉、钟浩均。

　　原审被告人(二审上诉人)：邹志森。

　　2012年，被害人许锦泉、钟浩均因想为其即将接受刑事审判的亲属疏通关系，获取较轻的处罚，遂通过区某湖认识被告人邹志森，邹志森谎称认识司法机关工作人员，许诺能通过花钱疏通关系，使两被害人的亲属被判处缓刑，以此向两被害人索要钱财。2012年4月至8月29日期间，两被害人亲自或通过他人多次在广州市荔湾区黄沙大道唐荔苑酒家附近将现金共190万元交付给邹志森作为活动费。2012年8月30日，两被害人的亲属均被法院判处有期徒刑，两被害人发现被骗后遂向邹志森追讨款项，邹志森随即失去联系。2012年10月15日，邹志森被公安人员抓获。

　　二、裁判

　　广州市荔湾区人民法院一审认为，被告人邹志森以非法占有为目的，采取欺诈的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人邹志森犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金二十万元。

　　宣判后，被告人邹志森不服，提出上诉。

　　广州市中级人民法院二审认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

　　上述判决、裁定生效后，被害人许锦泉、钟浩均先后向广州市中级人民法院和广东省高级人民法院提出申诉，称：本案原判认定被告人邹志森诈骗其财物190万元，但未对赃款进行处理，通过刑事经办检察官及法官的指引告知，采取民事诉讼途径起诉被告人邹志森返还赃款，一审胜诉，但二审被驳回起诉。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》(法[2013]229号)，原判未对赃款作出处理是错误的，请求再审维持对被告人邹志森的定罪量刑判项，加判责令被告人邹志森退赔赃款190万元判项。

　　广东省高级人民法院再审认为，原一、二审判决、裁定认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但裁判主文中没有继续追缴赃款或责令被告人邹志森向被害人退赔非法所得属适用法律错误。依据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释第一百三十九条、第三百八十九条第一款第(三)项的规定，判决：一、维持二审裁定和一审判决对被告人邹志森的定罪量刑;二、责令被告人邹志森于该判决发生法律效力之日起30日内向被害人许锦泉、钟浩均退赔违法所得190万元。

　　三、评析

　　本案的主要问题是非法占有、处置被害人财产的犯罪案件，判决前没有追缴并返还被害人，法院应否在裁判主文中判令继续追缴或责令退赔;生效裁判遗漏此判项，被害人无法通过其他途径获得救济的，法院应否通过再审予以补判。

　　(一)我国刑法和刑事诉讼法对被告人非法占有、处置被害人财产类犯罪如何处理违法所得已有明确规定

　　《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》(法[2013]229号)规定：“依据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明;其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。”以上规定说明，继续追缴或者责令退赔是此类案件的必要判项，是裁判文书主文中的必有内容，即使被告人非法占有、处置的财产在判决前已经发还被害人，也应在裁判文书主文中予以确认，只是注明已发还而已。据此可以得出结论：此类案件裁判主文没有追缴或责令退赔判项的，都属适用法律错误。

　　(二)实践中只处置在案财物的“习惯做法”没有法律依据

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十六条规定：“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。”该条是关于对已在案的涉案财物的处置规定，并非对裁判范围的限制，据此认为刑法裁判只负责处置在案财物，是对法律的误读和误用。

　　(三)刑事裁判没有继续追缴或责令退赔判项，被害人将失去司法救济渠道

　　最高人民法院曾于2000年发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”最高人民法院研究室法研[2008]104号《答复》明确：“人民法院在刑事裁判中未对罪犯的违法所得作出追缴或者责令退赔的处理决定，被害人在刑事裁判生效后单独就民事赔偿问题向人民法院起诉的，人民法院应当受理。”根据以上规定，如刑事裁判没有继续追缴或责令退赔判项，被害人尚可以另行提起民事诉讼寻求救济。但2013年1月1日起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》(法[2013]229号)进一步明确：“被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”废止了《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和法研[2008]104号《答复》的意见。因此，对被告人非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的刑事案件，如果在刑事裁判中没有继续追缴或责令退赔判项，被害人将无法通过民事诉讼途径获得救济。另外，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释[2014]13号)第一条规定，责令退赔是人民法院刑事裁判涉财产部分的执行事项，必须在生效的刑事裁判主文中予以确定，否则人民法院执行部门也因执行无据而不予受理。

　　通过司法手段为被害人挽回损失是刑事审判的重要职责，生效刑事裁判遗漏继续追缴或责令退赔判项，对被害人的合法权益影响重大，被害人提出申诉的，人民法院应当通过再审予以补判。

　　(作者单位：省法院审监二庭)