粤高法函〔2022〕31号

广东省高级人民法院关于广东省十三届人大五次会议第1819号代表建议协办意见的函

 

省市场监管局：

    广东省十三届人大五次会议期间，何大民等代表提出了关于强化部门职能，有效查处商标侵权行为的建议，经认真研究，现提出协办意见如下：

    何大民等代表建议指出，当前司法实践中对商标侵权行为查处方面存在刑事报案受理难、商标权利人举证难、协作机制不顺畅等问题，提出加大商标侵权假冒行为刑事打击力度，降低侵犯商标权犯罪入罪标准，完善各职能部门协作机制等建议，所提问题及建议具有较强的现实性和针对性。

    一、关于刑事报案难受理、惩戒力度不够的问题

    建议指出，商标权利人进行刑事报案往往很难被受理，其中很重要的原因是司法机关（主要是法院系统）对于商标侵权假冒行为的惩戒力度不够、商标侵权行为入罪标准过高。

    （一）刑事报案难受理问题已逐步得到缓解

    根据《中国法院知识产权司法保护状况（2021年）》披露的数据，2021年，全国法院受理、审结的知识产权案件数量双双突破60万件，地方各级人民法院新收、审结侵犯知识产权犯罪案件数量明显增长，其中侵犯注册商标类刑事案件占比超过90%，同比上升12.8%。今年4月，广东省人民政府新闻办公室发布《2021年广东省知识产权保护状况》白皮书，2021年全省法院新收及审结各类知识产权案件双双突破19万件，全省公安机关及检察机关对侵犯知识产权犯罪立案、批捕、起诉均超千件，立案、批捕及起诉率均同比上升。

    （二）侵权假冒行为的惩戒力度持续加大

    近年来，我国对知识产权的刑事保护力度不断加强，入罪标准逐步降低。2019年中办、国办《关于强化知识产权保护的意见》明确提出“加强刑事司法保护，研究降低入罪标准，加大刑事打击力度”等系列要求。2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》将假冒注册商标行为中涉及的“服务商标”纳入刑法保护对象，进一步扩大了侵犯商标类罪名的犯罪对象；同时全面上调侵犯知识产权犯罪的法定刑，删除了拘役、管制两类主刑，将最低刑罚改为有期徒刑，将最高法定刑由七年上调至十年，加大了对侵犯商标犯罪行为的惩戒力度。此外，2020年9月，“两高”出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》降低了侵犯商业秘密罪的入罪标准，扩充了入罪情形，将入罪数额从“五十万元以上”调整为“三十万元以上”，并将导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛；同时，在假冒注册商标罪中，将“相同商标”的认定范围进行扩大，降低了假冒注册商标罪的入罪门槛。该解释第八条还规定了酌情从重且一般不适用缓刑的四种情形，扭转了此前侵犯商标权等知识产权刑事案件中缓刑适用率偏高的局面；并确定了最高五倍违法所得的罚金数额及最高500万元的罚金幅度标准，极大地提升了对此类犯罪的刑法威慑力。

    二、关于权利人举证难、涉案数额证明难的问题

    建议指出，商标权利人通过自己很难收集到完全满足定罪的证据，是导致权利得不到维护的原因之一，实际损失和违法所得都较难被充分证明，司法机关应明确举证指引。

    （一）关于举证难问题

    与民事案件“谁主张、谁举证”的规则不同，侵犯商标权刑事案件作为公诉案件，商标权利人无需承担对定罪证据的举证责任，由侦查机关负责收集包括商标专用权证书、核准续展证明等在内的确权证据，包括订货记录、交易流水、进货单据、销售记录等在内的侵权证据，并依法对涉案场所进行勘验、对涉案商品进行扣押等。对于行政机关移送的案件，可由公安机关履行取证手续后将行政执法部门调取的行政证据转化为刑事证据；但对权利人控告、群众举报的案件，确实存在由权利人向司法机关提供在先权利证明、未授权声明、正品商品实物或照片等证据及相应证据线索的情形。为避免权利人因举证问题导致权利受损，下一步，人民法院将协同检察、侦查机关通过个案研讨、联席会议、会签文件等形式，对包括商标权在内的知识产权刑事证据及线索的固定方式、提供范围、取证渠道、线索来源、委托取证等方面向企业等知识产权权利人提供具体、有效的指引规范。

    （二）关于证明难问题

    随着相关司法解释的陆续出台，对商标侵权类罪名的入罪证据收集及证明方式的规范也在逐步明确化。“两高”在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释中，对商标侵权类罪名中的销售金额、货值金额、违法所得、非法经营数额、标识数量等作出了界定，除已销售货物外，对查获未销售的货物根据能否查清销售价格、有无品牌等不同情形确立了细致的认定标准，为立案侦查、审查起诉及刑事审判提供了切实可行的司法依据。此外，商标侵权类刑事案件的审理中，对于犯罪数额的认定一般采取由鉴定机构进行鉴定的方式，部分庭审中通知鉴定人出庭作证及有专门知识的人出庭协助质证。2021年4月，深圳建立知识产权技术调查官和专家辅助人制度，专家辅助人出具的技术调查意见为有效解决证明难问题提供了新的路径。但在司法实践中，仍存在比对性证据、联系性证据、已售物品侵权推断等难以鉴定和证明的客观问题。目前，人民法院通常运用一一比对、抽样比对、审查鉴定等多种方式综合作出认定。

    此前，侵犯商标权犯罪中的销售金额认定受到标牌价、实际售价、市场价格等因素的影响，难以准确认定犯罪数额。《刑法修正案（十一）》将入罪标准从“销售金额”调整为“违法所得”，并增加“其他严重情节”，为此类犯罪的入罪评价标准提供了更多维度的可能性。但《刑法修正案（十一）》的出台，也引发了“两高”相关司法解释中部分条款的不适用，入罪数额标准是否与之前持平、“情节严重”的认定是否考虑侵权次数、损失情况等因素尚不明晰，未来“两高”可能通过出台新的司法解释或司法性文件等形式作出进一步规范。目前人民法院将严格依照现行法律，遵循罪责刑相适应原则，参考其他知识产权类案件规范，在注重刑行、刑民衔接及平衡的基础上，综合考量行为人的销售数量、扩散范围、非法获利、所处地位、社会影响等因素准确定罪量刑。

    三、关于各职能部门协作机制问题

    建议提出，商标侵权案件的多个职能部门及办案单位间缺乏有效协作、各自独立行事，建议加强各职能部门的协作，形成各渠道有机衔接、优势互补的运行机制，切实提高维权效率。

    （一）知识产权全链条保护逐步强化

    包括商标权在内的知识产权保护需要在坚持依法治理、打建结合、统筹协作、社会共治原则的基础上，推进跨部门、跨领域、跨区域的执法联动，建立健全执法联动协作机制。目前，从国家层面的文件到地方推出的具体举措，都反映出知识产权保护的协作机制问题已受到重点关注并在逐步落实当中。2021年5月，国家知识产权局会同公安部印发《关于加强协作配合强化知识产权保护的意见》，从会商机制、线索通报、信息共享等九个方面，深化知识产权管理部门与公安机关的协作配合；同时，知识产权管理部门对地方公安机关、检察机关、人民法院在日常侦办、起诉、审理案件中遇到的商标专利法律状态、法律适用等疑难问题，也逐步建立起及时答复制度。

    （二）我省知识产权协同保护高效有力

    2021年6月，省高院与省检察院、省公安厅、省市场监督管理局等11家单位共同签署了《关于强化广东知识产权协同保护合作备忘录》，建立定期会商、案件协办等机制。2021年11月，广州市公安局、广州海关联合签署《知识产权执法协作合作备忘录》，实行制度化、信息化、常态化联合办案，通过打防结合、综合治理，建立健全合作的新平台、新机制。在广东省知识产权局的指导下，广东知识产权纠纷人民调解委员会先后与广州知识产权法院、广州互联网法院等单位合作建立了对接合作制度。目前，全省建有多个国家级知识产权保护中心、快速维权中心、维权援助机构及工作站等，形成知识产权维权援助全覆盖网。2021年广东省市场监管部门共查处商标案件4001宗，移送司法机关159宗，行刑衔接机制顺畅；粤港澳海关多次开展联合执法专项行动，知识产权区域协同合作持续深化。

    下一步，我省法院将继续加强与公安、检察、海关、工商、质检、信息等各部门的协同配合及执法协作，促进工商主体权利信息、知识产权出质登记信息、公安打击违法犯罪信息、法院立案执行信息等跨部门、跨区域的信息共享，建立健全联席会议、线索通报、证据移送、案件协查、流程程序等具体制度，对司法审判、调解仲裁、行政执法、跨域维权等进行整合，积极推进构建协同联动模式，进一步完善知识产权保护各渠道有机衔接、优势互补的运行机制。

    专此函达。

 

                                                                                                                              广东省高级人民法院

                                                                                                                                    2022年5月5日