广东省高级人民法院

行 政 赔 偿 判 决 书

（2017）粤行赔终12号

上诉人（原审原告）：陈赐湖，男，汉族，1963年6月13日出生，住广东省东莞市。

委托代理人：何森宏、陈慧仪，均为广东明楷律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：博罗县人民政府。住所地：广东省博罗县罗阳镇博惠路82号。

法定代表人：卢伟航，县长。

委托代理人：钟梅岳，博罗县畜牧兽医局局长。

委托代理人：温志刚，广东宏兴律师事务所律师。

原审被告：博罗县福田镇人民政府。住所地：广东省博罗县福田镇福政路38号。

法定代表人：黄海聪，镇长。

委托代理人：胡荣健、王雪鹏，均为广东法村律师事务所律师。

上诉人陈赐湖、博罗县人民政府（以下简称博罗县政府）及原审被告博罗县福田镇人民政府（以下简称福田镇政府）因强制拆除及行政赔偿纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13行初15号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，被告博罗县政府于2013年4月8日作出博府[2013]48号《关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》。该通告内容包括：一、进一步扩大畜禽禁养区范围。具体为：（一）东江沿岸3公里陆域范围内。（二）罗浮山管委会、罗阳镇、福田镇、长宁镇、横河镇辖区内。（三）东江各支流及主要排渠：距离入江口10公里内河段的两岸1公里陆域范围内、距离入江口10公里外河段两岸500米陆域范围内。1.东江各支流：（沙河、公庄河、小金河、紧水河、马嘶河）；2.东江主要排渠：（榕溪沥排渠、廖洞排渠、合竹洲排渠）。（四）法律、法规规定需要特殊保护的其他区域。该通告将福田镇划入禁养区。

原告陈赐湖当庭陈述其养猪场共遭受四次强拆，分别是2013年4月24日第一次，2013年6月24日第二次，2014年6月20日第三次，2014年9月12日第四次。陈赐湖提供的证据15（照片）、证据16（视频）、证据17(资产评估报告书)能够证明陈赐湖的养猪场遭受强拆及其财产遭受损失的事实。在上述强拆过程中，博罗县政府并未提供证据证明其在强拆前告知被强拆人享有陈述权、申辩权，以及申请行政复议和提起行政诉讼的权利。

另查明，2008年9月27日，陈赐湖与杨秀艳在博罗县农村承包合同管理委员会与当地村委会的见证下签订《经营权转让协议书》。2008年10月12日，陈赐湖与赖应福、赖爱省在当地村委会的见证下签订《蒲芦凼鹅江坡山地水田承包合同书》，约定每年租金为1260元，租用期限为三十八年，即从2008年10月12日至2047年10月12日。2008年10月17日，陈赐湖与赖冠新、赖石坚签订《蒲芦氹石寨吓果园水田承包合同》，约定租用期限为从2008年10月15日至2047年9月30日止，共38年；土地每年租金3600元。有以下单据：（1）2010年07月21日，陈赐湖补偿石寨吓赖冠新开荒地约0.1分，补偿款400元；（2）2010年12月30日，陈赐湖支付石寨吓水田租金现金2520元；（3）2008年9月27日，陈赐湖支付合同转包费66000元；（4）2008年12月30日，陈赐湖支付2009年至2010年两年租金13750元；（5）2010年12月15日，陈赐湖支付2011年至2012年两年租金13750元；（6）2012年12月31日，陈赐湖支付2013年至2014年两年租金13750元；（7）2013年1月8日，陈赐湖支付鹅江坡山地2013年至2014年两年租金2520元；（8）2008年10月12日，陈赐湖支付蒲芦凼鹅江坡3年租金3780元；（9）2012年10月15日，陈赐湖支付石寨吓果园水田地2013年至2014年两年租金7200元；（10）2010年12月14日，陈赐湖支付石寨吓果园水田2011年至2012年两年租金7200元；（11）2008年10月8日，陈赐湖支付15000元；（12）2008年10月17日，陈赐湖支付现金16400元；（13）2007年12月，陈赐湖支付姚景专果园转让款10000元。

另查明，陈赐湖建设猪场所占土地为农用地。

陈赐湖向原审法院起诉请求：1.确认被告博罗县政府拆除陈赐湖猪场的行政行为违法；2.判令被告博罗县政府赔偿因违法强拆造成的原告财产损失489.63万元；3.本案诉讼费、评估费均由被告承担。

原审法院经审理认为，本案争议焦点一是强拆行为是由谁作出的，福田镇政府作为被告主体是否适格；二是本案应如何赔偿。

关于强拆行为是由谁作出的问题。博罗县政府于2013年4月8日作出博府[2013]48号《关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》，将福田镇划入禁养区内。结合《广东省东江水系水质保护条例》第二十三条关于“禁止在饮用水源一级保护区内从事旅游、游泳和放养畜禽、网箱养殖的活动。禁止在饮用水源二级保护区内新建、扩建向水体排放污染物的建设项目，改建项目的，必须削减污染物排放量。饮用水源保护区内已有的畜禽养殖场，由所在县级以上人民政府根据情况责令限期搬迁或者关闭”的规定可知，博罗县政府享有并履行了相应职权。福田镇政府于2012年3月28日对业主陈赐湖作出《通知》，内容有“根据国家环保总局《畜禽养殖污染防治管理办法》《广东省环境保护条例》、惠州市政府《关于划定畜禽禁养区的通告》和博罗县政府《关于进一步加强畜禽养殖场管理的通告》等有关规定，你经营的畜禽养殖厂在我镇划定的禁养区范围内，未办理相关证照，没有任何污染防治处理设施，现限你在2012年6月20日前自行搬迁或关闭，逾期未搬迁或关闭的，县畜牧、农业、环保、公安等部门将会同当地镇政府依法予以强制拆除”。从该《通知》的内容可知，福田镇政府是涉案强拆行为的具体实施者。

关于福田镇政府作为被告主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。本案中，博罗县政府发出了博府（2013）48号《关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》，该文件虽然是本案养殖场被强拆的依据，但实施强拆行为的主体为福田镇政府，而且博罗县政府《关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》中明确规定了“各镇政府负责本辖区内的清理工作”，福田镇政府既是涉案强拆行为的被会同单位，也是涉案强拆行为的具体实施者，福田镇政府作为被告主体适格。

关于本案应如何赔偿的问题。陈赐湖未提供《个体工商户营业执照》《动物防疫合格证》《种畜禽生产经营许可证》《组织机构代码证》《地税税务登记证》，且未能提供其已办理农用地转用审批、已规划报建等相关必要手续。故应当认定涉案养猪场自筹建以来一直没有完善合法手续，未取得农用地转用审批、建设用地审批手续，其建筑物、构筑物因没有经过用地转用审批、报建，当然就是违法建设，应当予以拆除。同理，涉案养猪场存在期间产生的利益和财产自然不受法律保护。故对陈赐湖要求博罗县政府赔偿其损失489.63万元的诉讼请求，应予驳回。

本案中，福田镇政府在强拆行为中，造成对陈赐湖2013年、2014年的承包合同、协议租金费款损失的事实存在。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条关于“行政机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务人”的规定，对陈赐湖与赖应福、赖爱省《蒲芦凼鹅江坡山地水田承包合同书》2013年、2014年租金部分，即1260元每年乘以2年等于2520元；陈赐湖与赖冠新、赖石坚《蒲芦凼石寨吓果园水田承包合同》2013年、2014年租金部分，即3600元每年乘以2年等于7200元；陈赐湖与杨秀艳《经营权转让协议书》2013年、2014年租金部分，即13750元；以上2013年、2014年承包合同、协议的租金等损失共计23470元，福田镇政府应当给与补偿，陈赐湖这部分请求合乎情理，应予支持。

综上，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条第三款、第四款，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款，《中华人民共和国国家赔偿法》第七条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：一、确认被告博罗县政府拆除陈赐湖养猪场的行政行为违法；二、被告福田镇政府赔偿给原告陈赐湖2013年、2014年承包合同、协议的租金等损失共计23470元；三、驳回原告陈赐湖的其他诉讼请求。

陈赐湖不服原审判决，向本院提起上诉，主要理由是：（一）原审判决认定事实错误，将陈赐湖的养猪场及其存续期间产生的利益和财产认定为违法建设和非法利益不当。该养猪场属于农业生产设施，根据相关法律法规规定，不需办理农用地转用审批及规划报建手续。陈赐湖经营养猪场的前提是其合法的承包经营权，应受法律保护。即使存在行政手续瑕疵，对养猪场的财产也应参照民事法律采用的保护原则，以维护法律的统一。陈赐湖养猪在前，博罗县政府禁养在后，行政机关禁养属于变更行政许可，应依法给予补偿。（二）原审判决适用法律错误。博罗县政府是强拆的决定及委托机关，应依法对福田镇政府的违法拆除行为承担赔偿责任。福田镇政府自认其具体实施了违法强拆行为，但陈赐湖也有权要求博罗县政府先予赔偿。（三）涉案土地仍在陈赐湖的合法承包经营期限内，除租金损失外，陈赐湖对养猪场的投资建设、场内设施设备、畜禽及预期收益等均为其合法财产，即使是合法拆除，博罗县政府对此也负有法定补偿义务。陈赐湖请求按照评估价值489.63万元赔偿损失依据充分。（四）原审判决错误认定陈赐湖养猪场的财产为非法财产。该财产是陈赐湖劳动所得，博罗县政府无权剥夺。本案的实质是博罗县政府决定禁养而关闭养猪场，并会同组织福田镇政府及县级部门实施强拆，福田镇政府只是被会同的实施单位之一。本案应当由博罗县政府先行赔偿，被会同单位承担连带责任。原审判决遗漏认定博罗县政府未履行公证保全和委托评估的法定职责，应由博罗县政府承担举证不能的法律后果。请求二审撤销原审判决中的错误部分，维护陈赐湖的合法权益。

上诉人博罗县政府二审辩称，涉案养猪场依法应办理农用地转用备案手续和乡村建设规划许可手续。该养猪场在被依法划为禁养区之后，陈赐湖仍继续违法养殖生猪，经责令搬迁或关闭后拒不停止违法经营，其建筑物及设施依法应当拆除。陈赐湖的诉讼请求与所依据的法律完全自相矛盾。博罗县政府并未许可涉案养猪场经营，并非作出行政许可的行政机关。本案作为行政赔偿纠纷，不适用公平责任的补偿原则。陈赐湖诉请博罗县政府对福田镇政府的违法拆除行为承担赔偿责任，没有事实和法律依据。陈赐湖诉请的投资建设、场内设施设备、畜禽及预期收益等损失，没有事实和法律依据。综上，请求二审依法驳回陈赐湖的上诉请求，维持原审判决第三项。

博罗县政府也不服原审判决，向本院提起上诉称，博罗县政府不是强拆行为的通知发布者和具体实施者，根本无法在强拆前告知被强拆人享有相关权利。责令涉案养猪场搬迁或关闭并采取强拆行为的并非博罗县政府，博罗县政府享有相应职权并不等于已履行了相应职权。原审判决认定博罗县政府拆除陈赐湖养猪场的行政行为违法，事实不清，依据不足。请求二审撤销原审判决第一项。

陈赐湖针对博罗县政府的上诉答辩称，博罗县政府是强拆通告的统一发布者，其强拆的程序和实体均违法，应承担赔偿责任。

原审被告福田镇政府二审述称，其基本认可原审查明的事实与判决结果。涉案养猪场依法应办理农用地转用备案手续和乡村建设规划许可手续。该养猪场在被依法划为禁养区之后，陈赐湖仍继续违法养殖生猪，经责令搬迁或关闭后拒不停止违法经营，其建筑物及设施依法应当拆除。

本院二审查明事实与原审基本一致。另查明，福田镇政府曾于2012年3月28日向上诉人陈赐湖发出《通知》，主要内容为：“根据国家环保总局《畜禽养殖污染防治管理办法》、《广东省环境保护条例》、惠州市政府《关于划定畜禽禁养区的通告》和博罗县人民政府《关于进一步加强畜禽养殖场管理的通告》等有关规定，你经营的畜禽养殖场在我镇划定的禁养区范围内，未办理相关证照，没有任何污染防治处理设施，现限你在2012年6月20日前自行搬迁或关闭，逾期未搬迁或关闭的，县畜牧、农业、环保、公安等部门将会同当地镇政府依法予以强制拆除。”陈赐湖在本案中提交广州同嘉资产评估有限公司于2014年10月15日出具的《资产评估报告书》，该评估报告显示，以2014年6月19日为评估基准日进行评估测算，陈赐湖的养猪场持有的物资的评估价值为：房屋建筑物37.44万元、构筑物及其他124.56万元、管道和沟槽6.85万元、机器设备10.59万元、电器设施12.76万元、鱼塘等挖土35.4万元、猪圈设施12.02万元，共计239.63万元。另外，该公司还预测陈赐湖养猪场未来二年即2014年6月至2016年5月累计可盈利140-160万元之间，测算其猪价差直接损失约110万元。但博罗县政府、福田镇政府不认同该评估结果。

本院认为，本案是强制拆除及行政赔偿纠纷，二审争议焦点为：博罗县政府和福田镇政府作出的强制拆除陈赐湖养猪场的行为是否违法及陈赐湖的行政赔偿请求应否得到支持。

《中华人民共和国畜牧法》第四十条规定：“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：(一)生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；(二)城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域；(三)法律、法规规定的其他禁养区域。”《广东省环境保护条例》第三十五条规定“县级以上人民政府可以根据环境保护的需要，划定畜禽禁养区……。”本案中,博罗县政府出于对生活饮用水地表水源地、风景名胜区、自然保护区等区域的环境保护需要，制定《关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》（博府[2013]48号），并要求辖内各镇政府负责本辖区内的清理工作。依据上述法律规定，博罗县政府有权制定上述规定。博罗县政府作为制定具有行政强制内容的博府[2013]48号通告的行政机关，福田镇政府作为该通告的具体实施机关，且自认实际作出了涉案强制拆除行为，博罗县政府和福田镇政府属于本案的适格被告。原审判决确认博罗县政府和福田镇政府为本案适格被告正确，本院予以确认。博罗县政府上诉主张，原审判决认定其拆除陈赐湖养猪场的行政行为违法的依据不足，事实不清，请求撤销原审判决第一项，因理据不足，本院不予支持。

关于博罗县政府和福田镇政府作出涉案强制拆除行为的合法性问题。《中华人民共和国行政强制法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中,博罗县政府和福田镇政府作出涉案强制拆除行为前，未听取陈赐湖的申述、申辩，未依法履行催告等法定的行政强制程序，其作出涉案强制拆除行为的程序违法，博罗县政府和福田镇政府应当共同对陈赐湖的损失负赔偿责任。原审判决第一项仅确认博罗县政府拆除陈赐湖涉案养猪场的行为违法及原审判决第二项仅要求福田镇政府承担相应的赔偿责任不当，本院应予以纠正。

关于上诉人陈赐湖在本案中的赔偿请求是否应当支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”陈赐湖在本案中请求赔偿的项目包含房屋建筑物、养猪设施钢结构构筑物及其他构筑物、管道和沟槽、机器设备、电器设备、鱼塘挖土等土地开发成本、猪圈设施、猪场重建期经营损失、猪只紧急处理损失等多项赔偿请求，共计489.63万元。依据上述规定，本案中博罗县政府和福田镇政府对陈赐湖的损失负赔偿责任，应当限于陈赐湖合法财产的损失，且限于直接损失。对于陈赐湖提出的各项赔偿项目，本院作出如下认定：

1.有关猪场房屋建筑、养猪设施构筑物以及猪圈设施的赔偿。涉案猪场的房屋建筑未经有关部门批准建设，陈赐湖亦未能提供权属证明涉案房屋建筑物的合法性，依法不属于行政赔偿的范围。涉案猪场的养猪设施构筑物及其他构筑物、猪圈设施属于经营养猪场的必备设施，属于陈赐湖的合法财产，依法应予赔偿。但本案中福田镇政府拆除涉案猪场前，曾经多次通知陈赐湖自行清拆，而陈赐湖既未依照通知内容自行拆除猪场的涉案建筑及构筑物，也未及时提出行政救济，对于博罗县政府和福田镇政府强制拆除涉案建筑物及构筑物造成的损失，不应当按照涉案建筑物及构筑物的评估价值予以赔偿。但应当考虑到如果采取合法合理的方式予以拆除，涉案建筑设施类财产被拆除后的建筑材料残值仍有一定的利用价值，本案中因博罗县政府和福田镇政府违法强制拆除造成涉案猪场房屋建筑物、养猪设施构筑物以及猪圈设施被拆除后残值的损失，其应当负赔偿责任。因博罗县政府和福田镇政府未能履行强制拆除的法定程序，造成了该部分损失无法计算，本院确定以陈赐湖出示的评估报告中确定的房屋建筑、养猪设施构筑物以及猪圈设施价值（37.44万元+124.56万元+12.02万元=174.02万元）为基础，按照评估价格的10%酌情认定该部分损失为17.402万元。

2.有关猪场的机器设备以及电器设备项目的赔偿。陈赐湖起诉请求赔偿涉案猪场的机器设备以及电器设备损失，但其并未能提交证据证明猪场的的机器设备以及电器设备因涉案强制拆除受到损害的证据，且其提交的评估报告所附照片中的相关设备并未被损坏，本院对其要求赔偿该部分损失的请求不予支持。

3.有关鱼塘挖土等土地开发成本项目的赔偿。本案中陈赐湖经签订多份承包合同，承包鱼塘及土地经营涉案猪场，博罗县政府和福田镇政府作出涉案强制拆除涉案猪场的行为，但陈赐湖并未在诉讼期间举证证明涉案强制拆除行为导致鱼塘及土地遭受了损失，陈赐湖主张该部分损失是博罗县政府和福田镇政府实施涉案强制拆除行为所致，理由不足，本院对陈赐湖的该部分赔偿请求不予支持。

4.有关猪场重建期经营损失的赔偿。本案中陈赐湖请求赔偿猪场重建期经营损失属于预期损失，依法不属于行政赔偿范围，本院对其该项损失赔偿请求，依法不予支持。

5.有关猪只紧急处理导致的损失的赔偿。本案中涉案猪场的猪只由陈赐湖自行处理，并非博罗县政府和福田镇政府作出的处理，陈赐湖主张博罗县政府和福田镇政府应当赔偿其该项损失理据不足，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实不清，判决结果不当，本院予以改判。陈赐湖上诉请求改判的部分理由成立，本院予以支持。原审判决认定福田镇政府应当赔偿陈赐湖2013年、2014年承包合同、协议的租金等损失共计23470元，博罗县政府和福田镇政府均未对该赔偿项目提出异议，本院予以确认。博罗县政府和福田镇政府应当赔偿陈赐湖各项损失共计19.75万元（17.402万元+2.347万元）。对于陈赐湖的其他诉讼请求，因理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、变更广东省惠州市中级人民法院作出的（2016）粤13行初15号行政赔偿判决第一项为：“确认博罗县人民政府和博罗县福田镇人民政府拆除陈赐湖养猪场的行政行为违法”；

二、变更广东省惠州市中级人民法院作出的（2016）粤13行初15号行政赔偿判决第二项为：“博罗县人民政府和博罗县福田镇人民政府赔偿给陈赐湖各项损失合计19.75万元”；

三、驳回上诉人陈赐湖的其他诉讼请求。

本案二审案件受理费50元，由上诉人博罗县人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦红梅

审判员　　付庆海

审判员　　方丽达

二〇一九年四月十五日

书记员　　温　瑜