广东省高级人民法院

行 政 判 决 书

(2017)粤行再3号

再审申请人(一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人)：广州市国土资源和规划委员会。住所地：广州市吉祥路**。

法定代表人：彭高峰，主任。

委托代理人：朱琼华，广东杰韬律师事务所律师。

委托代理人：韩敬新，广州市国土资源和规划委员会工作人员。

被申请人(一审原告、二审上诉人、原再审申请人)：广州市番禺区桥南街南郊村民委员会。。住所地：广州市番禺区桥南街桥南路

负责人：黄锡坤，主任。

委托代理人：齐再红，广东昂扬律师事务所律师。

再审申请人广州市国土资源和规划委员会(以下简称广州国规委)因与被申请人广州市番禺区桥南街南郊村民委员会（以下简称南郊村）规划管理行政纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院作出的（2014）穗中法审监行再字第1号行政判决，向本院申请再审。本院依法审查后作出（2015）粤高法行申字第134号行政裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。

越秀区人民法院一审查明：2012年3月2日，广州市城市管理综合执法局番禺分局（以下简称城管番禺分局）就南郊村在广州市番禺区桥南街哈街商业街C5座和C7座的商业楼南侧人行道兴建四座5层钢结构观光电梯向广州市规划局番禺分局（以下称规划番禺分局）发出穗综执法番征字[2012]第22号《违法建设认定征求意见书》，征询是否在规划部门办理了报建手续；此违法建设是否属严重影响城市规划；其法律依据及理由，并随案附送了立案审批表、检查笔录、现场照片、观光电梯四至图、各层平面图、左视图及询问通知书等事实材料。规划番禺分局受理后核查了历史审批情况，认定原广州市规划局对南郊村2001年8月23日送审的《南郊新村A、B区修改规划》作出穗规番规审字[2001]第351号批复，批复的总平面没有规划观光电梯。南郊村未经规划部门批准，于2009年开始在番禺区XX街XX路擅自兴建三层综合楼六幢，共计建筑面积24742.65平方米。2010年8月25日，原广州市规划局认定南郊村的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，构成违法建设，并对南郊村作出穗规决[2010]595号行政处罚。被处罚时，南郊村尚未兴建涉案观光电梯。经核对规划，规划番禺分局于2012年3月5日作出穗番规处[2012]20号《关于提供规划控制意见的复函》，向城管番禺分局提出规划控制意见如下：一、经查核规划报建档案，发现上述建（构）筑物未办理规划报建手续，根据《广州市城市规划条例》第二十八条、第六十三条的有关规定，已构成违法建设。二、上述新建的违法建设属于修建性详细规划尚未批准，也未送审建筑设计方案，未办理报建手续，未领取建设工程规划许可证就擅自建设的情况。根据《广州市关于贯彻实施<城乡规划法>的意见》第三条第（五）项规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。不符合城市规划要求保留的条件。请贵局按有关规定依法处理。南郊村对上述复函不服，诉至法院，请求确认该复函无效。

越秀区人民法院一审认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市城市规划条例》第二十八条规定：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。”第六十三条规定：“本条例所称的违法建设，包括下列情形：（一）未取得建设用地规划许可证进行建设的；（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的；（三）临时建设工程的使用期已满，或使用期未满但城市规划、建设和管理需要，城市规划部门已作出提前拆除决定而未按期拆除的；（四）擅自改变建（构）筑物使用性质的；（五）越权审批和其他违法审批建设的；（六）其他违反法律、法规规定进行建设的。”《广州市城乡规划程序规定》第五十七条规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于‘尚可采取改正措施消除对规划实施的影响’或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。”本案中，规划番禺分局作为本市规划主管部门，经查核相关地块未取得建设工程规划许可的情况以及修建性详细规划要求向城管番禺分局出具规划定性处理意见的复函符合上述规定，南郊村要求撤销该复函的理由不能成立，应不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回广州市番禺区桥南街南郊村民委员会的诉讼请求。案件受理费50元由南郊村负担。

判决后，南郊村不服向广州市中级人民法院上诉。广州市中级人民法院经二审审查，对原审法院查明的事实予以确认。

广州市中级人民法院二审认为，南郊村未办理规划报建手续，未取得建设工程规划许可证以及修建性详细规划要求，擅自新建涉案观光电梯，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，规划番禺分局依职权向城管番禺分局出具规划定性处理意见的复函并无不当。南郊村主张规划番禺分局程序违法没有相应的法律依据，二审不予支持。南郊村主张涉案观光电梯所处的地段不存在合法的控制性详细规划和修建性详细规划亦未有相应证据佐证，不予支持。南郊村主张规划番禺分局单独适用《广州市城市规划条例》和《广州市关于贯彻实施<城乡规划法>的意见》错误的问题，因上述文件均未被废止，且其规定亦未与上位法相冲突，更不存在对上位法进行解释的情况，故规划番禺分局适用上述文件作出复函并无不当，南郊村的该项理由不予支持。另外，南郊村主张一审法院未审查其诉讼请求的问题。诚然南郊村的诉讼请求是确认复函无效，但一审法院经审查后认为涉案复函并未违法，不存在被撤销或确认违法、无效的情形，其作出驳回南郊村诉讼请求的处理正确，不存在审查南郊村诉讼请求错误的情况，对南郊村的该项理由，亦不予支持。南郊村主张一审判决未对规划番禺分局作出的复函是否证据确凿、适用法律错误、程序违法等问题进行审查与事实不符，不予支持。综上所述，南郊村的上诉理由均不成立，二审不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市番禺区桥南街南郊村民委员会负担。

南郊村对二审判决仍不服，向广州市中级人民法院申请再审。广州市中级人民法院经再审对一、二审查明的事实予以确认。

再审另查明，原广州市规划局确认其出具给城管番禺分局的《关于提供规划控制意见的复函》([2012]20号)并未告知南郊村，同时，城管番禺分局在出具给南郊村的《告知书》（穗综番告字[2012]G005号）中也未将上述复函作为行政处罚的证据出示给南郊村。

广州市中级人民法院再审认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定:“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《广州市城乡规划程序规定》第五十七条规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于‘尚可采取改正措施消除对规划实施的影响’或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。”《广州市城市规划条例》第六条第二款规定:“市辖各区、特定管理区的城市规划部门，是市城市规划行政主管部门的派出机构，受市城市规划行政主管部门的委托，依照本条例规定权限负责本辖区的城市规划工作；县级市人民政府城市规划部门主管本辖区内的城市规划工作，业务上受城市规划行政主管部门领导。”据此，规划行政主管部门依法享有对城乡内的建筑物是否属违法建设的认定及对违法建设进行罚款处理的职权，规划番禺分局的行为和后果依法均由市规划局负责和承担。由于规划番禺分局是市规划局的派出机构，受市规划局的委托，负责番禺区内的城市规划管理工作，因此，规划番禺分局具有对违法建设的认定职权，南郊村认为规划番禺分局不具备作出穗番规处[2012]20号《关于提供规划控制意见的复函》的主体资格的依据不足，理由不成立，不予采纳。

依上述规定，规划部门根据城市管理行政执法部门的要求对违法建设所作的认定是城管部门作出处罚的事实依据，但根据城管番禺分局的《告知书》内容并未将此《复函》作为事实依据予以告知南郊村，根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条第二款第（六）项的规定，该行为属法院行政诉讼案的受理范围，具有可诉性，因此，市规划局抗辩认为《复函》属内部函件，不具有可诉性的理由不能成立，再审不予采纳。

由于规划番禺分局作出的穗番规处[2012]20号《关于提供规划控制意见的复函》，未告知南郊村复函内容和诉讼权利，其行为对南郊村的权利义务具有重大影响，且主要事实证据不足，程序违法。据此，原一、二审判决均存在不当，再审应予纠正。鉴于规划番禺分局作出的《复函》不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十七条第二款规定的人民法院应当作出确认被诉具体行政行为无效的三种情形，因此，南郊村要求确认市规划局作出的《关于提供规划控制意见的复函》无效的请求，没有法律依据，再审不予采纳。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条，第七十七条、第九十七条及参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，作出广州市中级人民法院（2014）穗中法审监行再字第1号行政判决：一、撤销该院（2014）穗中法行终字第289号行政判决和广州市越秀区人民法院（2013）穗越法行初字第245号行政判决；二、撤销广州市规划局番禺分局作出的穗番规处[2012]20号《关于提供规划控制意见的复函》；三、责令广州市规划局于本判决送达之日起三十日内对涉案观光电梯重新作出规划管理意见。一、二审受理费各50元均由广州市规划局负担。

广州国规委（承继原广州市规划局职责）申请再审称，规划番禺分局作出的穗番规处[2012]20号《关于提供规划意见的复函》，事实清楚，证据确凿，程序合法。规划番禺分局作出的《复函》，是应城管部门要求对涉案违法建筑之定性所做的认定意见，并非城管部门作出行政处罚的事实依据。即使复函是城管部门作出行政处罚的事实依据，也应是城管番禺分局将该复函内容和诉讼权利告知南郊村，规划番禺分局不承担告知义务。复函系规划番禺分局依法履行行政协助的行为，属于政府内部公文，不具有可诉性。

南郊村答辩称：一、涉案复函可诉。（一）规划番禺分局作出的认定具有独立性。并非规划番禺分局所称的“内部公文”不可诉，而是典型可诉的具体行政行为。（二）规划番禺分局作出的认定对答辩人的权利义务产生实质性影响。（三）排除复函的可诉性将造成司法审查的空白。二、规划番禺分局作出复函缺乏依据。规划番禺分局认定答辩人有关建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，且不符合城市规划要求保留的条件，必须证明该建设所处地段有“经依法批准并公布的城乡规划”，但至今规划番禺分局均未作出过此种规划。三、规划番禺分局作出《复函》时违反正当程序，违反依法行政的基本原则和程序。以“现行法律法规并没有对行政机关作出此类函件应遵循何种程序进行明确规定”作为裁定再审本案的理由之一令人不解。无论法律是否明确对某一行政行为规定某一程序，行政机关都必须遵守一般的行政正当程序。《国务院全面推进依法行政实施纲要》第七部分第20条规定：“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”规划番禺分局作出复函时未告知答辩人，明显违反国务院上述规定。综上所述，规划番禺分局作出复函缺乏依据，违反一般的正当行政程序要求，依法应当撤销。请求依法驳回规划番禺分局的再审请求。

本院经审查，对原一、二审及再审认定的事实予以确认。

本院另查明，2012年4月6日，城管番禺分局向南郊村送达穗综番告字[2012]G005号《告知书》，告知其查实的违法事实、理由和依据、拟作出的行政处罚，以及南郊村享有陈述权、申辩权。同年4月10日，城管番禺分局作出穗综番处字[2012]G005号《行政处罚决定书》送达给南郊村，认为南郊村未经城乡规划行政主管部门批准，于2010年3月在番禺区桥南街哈街商业街C5座和C7座商业楼南侧人行道兴建四座5层钢结构观光电梯，每座电梯的第二至第四层均有钢结构连廊与综合楼主体连接，占地面积共43.6平方米，建筑面积共366.8平方米，上述建（构）筑物未办理规划报建手续，已构成违法建设；上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，不符合城市规划要求保留的条件，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定对南郊村作出限期拆除违法建设的行政处罚。同时告知南郊村，如不服决定，可以依法申请行政复议和提起行政诉讼。

本院认为，一、关于涉案复函的可诉性问题。虽然规划番禺分局于2012年3月5日作出穗番规处[2012]20号《关于提供规划控制意见的复函》是行政机关之间的复函，但根据《广州市城乡规划程序规定》第五十七条“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于‘尚可采取改正措施消除对规划实施的影响’或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理”的规定，本案中，规划番禺分局作为规划主管部门作出该复函是依其行政职权作出，在另案诉讼中，城管番禺分局已将之作为作出行政处罚决定的依据之一出示给南郊村，该复函通过城管番禺分局作出的行政处罚决定对南郊村的权利义务产生了实际影响，因此南郊村依法有权对该复函提起行政诉讼。二、涉案复函认定事实是否清楚，适用法律是否正确。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该条第二款规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”《广州市城市规划条例》第二十八条规定：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。”第六十三条规定：“本条例所称的违法建设，包括下列情形：……（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”本案原广州市规划局对南郊村2001年8月23日送审的修建性详细规划《南郊新村A、B区修改规划》作出穗规番规审字[2001]第351号批复，批复同意该修改后的修建性详细规划方案，该批复所附的总平面规划图没有规划观光电梯。2010年8月25日，原广州市规划局对南郊村作出违法建设行政处罚决定时，南郊村尚未在涉案建筑建设观光电梯。规划番禺分局经查核规划报建档案及城管番禺分局提供的材料，确认南郊村建设涉案观光电梯，并未获得规划管理部门规划许可，不符合前述法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”因涉案观光电梯占据了公共道路，不符合已经批准的规划方案，属于“无法采取改正措施消除影响的”情形，规划番禺分局作出的涉案复函认定事实清楚，适用法律正确。三、关于涉案复函是否违反法定程序。首先，法律法规及相关规范性文件并无规定城乡规划主管部门对征求意见的复函应当在作出时告知涉及的建设单位；其次，规划番禺分局系向城管番禺分局作出该复函，并不对建设单位作出，属于规划番禺分局对城管番禺分局履行职责的内部行政行为，只是城管番禺分局执法过程中的一个环节，最终的事实判断及处罚决定还须由作为执法主体的城管番禺分局来作出，因此，规划番禺分局作出该复函时，该复函并不确定将对南郊村的权利义务产生实际影响，对南郊村的权利保护应当通过城管番禺分局在作出行政处罚决定前向南郊村告知拟作出的处罚决定、所依据的事实和法律，以及南郊村享有的陈述、申辩权和复议、诉讼权利等方式实现。因此，原再审判决认定规划番禺分局作出该复函主要事实证据不足、程序违法，该认定依据不足。规划番禺分局申请再审改判的理由成立，本院予以采纳。南郊村关于规划番禺分局作出的复函可诉的理由成立，本院予以采纳，但其关于复函认定事实不清、程序违法的答辩意见依据不足，本院不予采纳。规划番禺分局作出被诉复函具有法定职责，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，不存在应当认定无效的情况，原一、二审判决驳回南郊村要求认定该复函无效的诉讼请求，并无不当，依法应予维持。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条规定，判决如下：

一、撤销广州市中级人民法院（2014）穗中法审监行再字第1号行政判决；

二、维持广州市中级人民法院（2014）穗中法行终字第289号行政判决和广州市越秀区人民法院（2013）穗越法行初字第245号行政判决。

本案一、二审受理费合共100元，由广州市番禺区桥南街南郊村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦红梅

审判员　　付庆海

审判员　　方丽达

二〇一七年七月二十日

法官助理董嫦青

书记员朱钟涛