广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）粤民申7999号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州东鸿食品有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路******。

法定代表人：王菊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王广华，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑佳乐，广东三环汇华律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：东鹏饮料（集团）股份有限公司，住所地广东省深，住所地广东省深圳市南山区桃源街道珠光北路**众冠红花岭工业******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：林木勤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：柯凌峰，广东君逸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李日彪，广东君逸律师事务所律师。

一审被告（二审上诉人）：中山市天晨食品饮料有限公司，住所地广东省中山市，住所地广东省中山市民众镇三墩村路口v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：梁杰祥，该公司总经理。

一审被告（二审上诉人）：中山市横栏镇波记百货店，住所地广东省中山市，住所地广东省中山市横栏镇茂辉工业区益辉路div>

主要负责人：邹燕萍，该百货店投资人。

一审被告（二审上诉人）：邹燕萍，女，1975年8月16日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东县。

再审申请人广州东鸿食品有限公司（以下简称东鸿公司）因与被申请人东鹏饮料（集团）股份有限公司（以下简称东鹏公司）、一审被告中山市天晨食品饮料有限公司（以下简称天晨公司）、中山市横栏镇波记百货店（以下简称波记百货店）、邹燕萍侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2017）粤20民终6728号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

东鸿公司申请再审称：一、首先，东鸿公司于2016年3月28日申请注册第19452225号“东鸿特饮”商标，东鹏公司在初审公告期间提出异议，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2018年4月8日作出（2018）商标异字第0000017377号《第19452225号“东鸿特饮”商标准予注册的决定》，驳回了东鹏公司的异议，该决定已生效。因此东鸿公司对于“东鸿特饮”的使用是对自己已取得注册商标专用权的注册商标的合法使用，不构成侵权。东鹏公司对于两注册商标之间的争议，应先向商标行政主管机关申请解决，一、二审法院直接判决东鸿公司构成侵权违反了程序规定。其次，被诉标识“东鸿特饮”与第11228780号、第11528072号等“东鹏”、“东鹏特饮”商标差别显著，并不构成近似商标，东鸿公司并未侵犯东鹏公司之商标。最后，被诉标识“东鸿特饮”中的“东鸿”文字是对东鸿公司字号“东鸿”的正当、合理的使用，并无任何攀附东鹏公司商标之商誉的企图，具有合理性、正当性。二、“特饮”系饮料行业的通用名称或约定俗成商品名称，东鸿公司使用的“东鸿特饮”标识具有合理性，与东鹏公司商标不构成近似，因此不构成商标侵权。三、“东鹏特饮”产品包装种类多样，东鹏公司所主张的包装装潢不构成知名商品的特有包装装潢，且东鹏公司未证明其中任何一款“东鹏特饮”产品包装具有知名度。四、东鹏公司涉案“东鹏特饮”产品包装、装潢历经多次换装，且旧版包装早在2015年即已停止使用，各版本包装装潢与被诉侵权产品的包装装潢不构成近似，不会造成相关公众的混淆误认，东鸿公司无不正当竞争行为。五、一、二审判决酌定赔偿额度时的考虑因素均存在错误，其判决8万元的赔偿没有事实和法律依据。综上，请求：1.依法撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初3545号民事判决及广东省中山市中级人民法院（2017）粤20民终6728号民事判决；2.依法改判或者发回重审，依法驳回东鹏公司对东鸿公司的所有诉讼请求；3.依法改判诉讼费用由东鹏公司承担。

东鹏公司提交意见称，一、东鸿公司主张的“对东鸿特饮注册商标的合法使用”的再审理由不成立。（一）东鸿公司实施侵权行为在前，申请注册“东鸿特饮”商标在后。首先，东鸿公司第19452225号“东鸿特饮”商标专用权期限为2017年5月7日至2027年5月6日，因此在2017年5月7日之前，“东鸿特饮”并非注册商标，东鸿公司也未取得“东鸿特饮”商标专用权。其次，波记百货店销售涉案侵权产品的时间为2016年5月19日，因此东鸿公司生产、销售涉案侵权产品的侵权行为必将发生在2016年5月19日之前，而在此期间，东鸿公司并不存在合法使用“东鸿特饮”注册商标的事实。（二）东鹏公司已经向商标评审委员会提出宣告第19452225号“东鸿特饮”商标无效的申请，目前该案正在评审过程中，该商标的注册状态并不稳定。（三）我国的相关判例中早就已经存在即使使用注册商标，也会被认定构成侵害他人商标专用权的案例，如北京知识产权法院于作出的（2016）京73民终943号民事判决书、北京市高级人民法院作出的（2017）京民申4053号裁定均确定了该原则。具体到本案中，东鸿公司在运动功能饮料上使用“东鸿特饮”商标的行为易造成消费者混淆，侵害了东鹏公司对“东鹏特饮”商标享有的专用权，生效判决认定事实清楚，适用法律正确，而东鸿公司主张的“东鸿公司是对东鸿特饮注册商标的合法使用”的再审理由不成立。二、东鸿公司认为“特饮”一词是行业通用词汇的理由不成立，且最高人民法院作出的相关判决已经确定了行业通用词汇的判断标准。具体到本案中，“特饮”一词是由东鹏公司首先创造并使用的名称，在此之前并不存在任何他人在饮料商品上使用该名称的记录，因此对该类商品也就不可能存在形成约定俗成的通用名称的事实基础。而东鸿公司也无法提供专业工具书、辞典将该词汇列为饮料商品通用名称，或者该词汇是食品行业内对饮料使用的通用称谓的相关证据。因此，东鸿公司关于“特饮”一词是商品通用名称的再审理由不成立。三、东鸿公司认为其行为不构成不正当竞争的理由不成立。首先，东鹏公司已明确主张特有包装装潢的具体商品，并向一审法院提交了相关实物，且该商品的包装装潢信息在一、二审判决书的附图中均有明确记载。其次，东鸿公司及其实际控制人早在2014年就已经开始着手实施摹仿东鹏公司的知名商品特有包装装潢的行为，并为此申请了相关的外观专利，而该外观专利已经被专利复审委员会宣告无效，理由是与东鹏公司在先申请的及东鹏公司在本案中主张的知名商品的相关外观专利构成相似。再次，东鹏公司在本案中提交的网页打印件可以证明，东鸿公司使用的包装装潢在实际上已经造成了消费者的混淆或误认。此外，在东鹏公司东鹏特饮包装装潢具有高知名度有一定影响的前提下，东鸿公司使用的包装装潢足以造成消费者混淆，而这种混淆不以东鹏公司包装是否变更为前提。即使东鹏公司旧包装退出市场，基于旧包装的知名度以及影响力，被诉侵权产品包装装潢的存在，会使消费者认为东鹏公司旧包装并未退出市场，或者认为东鸿公司生产、销售的涉案包装为东鹏公司的包装，从而造成消费者的混淆与误认。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于东鸿公司的再审申请，应当予以驳回。

波记百货店提交意见称，不同意一、二审法院的判决，同意东鸿公司申请再审的意见。

本院另查明：深圳市东鹏饮料实业有限公司于2018年3月15日变更公司名称为东鹏饮料（集团）股份有限公司。

本院经审查认为，本案属侵害商标权及不正当竞争纠纷。东鸿公司申请再审的理由可以归纳为以下三点：1.东鸿公司是否侵害东鹏公司涉案商标专用权；2.东鸿公司是否侵害东鹏公司涉案知名商品特有包装装潢；3.生效判决确定的赔偿数额是否有事实和法律依据。

一、关于东鸿公司是否侵害东鹏公司涉案商标专用权的问题

本案中，一、二审法院认定东鸿公司侵害了东鹏公司第11228780、11528072号注册商标专用权。经查，第11228780号“”商标于2013年12月14日核定使用在第32类无酒精饮料、植物饮料、矿泉水（饮料）等商品上，第11528072号“”注册商标于2014年2月28日核定使用在第32类无酒精饮料、植物饮料、矿泉水（饮料）等商品上。东鸿公司认为“特饮”系饮料行业的通用名称或约定俗成的商品名称。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第一款规定：“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”虽然东鸿公司提供的国家标准GBT10789-2015《饮料通则》中规定的饮料分类包括了“特殊用途饮料”以及多个案外人申请注册含有“XX特饮”的商标，但仍不足以证明“特饮”属于饮料类商品法定的通用名称或者约定俗成的通用名称。即使东鸿公司的主张成立，但东鹏公司第11228780、11528072号注册商标不仅仅是由“特饮”两个字构成的商标，而是与“东鹏”文字组成的商标，因此，东鹏公司该两个注册商标仍然不属于法定的或者约定俗成的商品通用名称。

本案被诉侵权产品为“”维生素运动饮料，与东鹏公司第11228780、11528072号注册商标核定使用的商品属于同种类商品。将被诉侵权产品上使用的“”标识与东鹏公司上述两个商标分别进行比对，两者均是由四个中文文字组成，其中三个文字均相同，只有“鸿”与“鹏”文字不同，但该两字字形近似、后鼻音发音相近，且“鸿”的含义之一是指“鸿雁”，与“鹏”指大鸟的含义相近。综上，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下，对被诉侵权标识与东鹏公司涉案商标进行整体比对和主要部分比对，应认定两者构成近似。东鸿公司在同一种商品上使用与东鹏公司第11228780、11528072号注册商标相近似的标识，侵害了东鹏公司注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

东鸿公司申请再审称，其已经取得第19452225号“东鸿特饮”注册商标，其在被诉侵权产品上使用该注册商标，不构成对东鹏公司涉案注册商标的侵害。经查，东鸿公司于2016年3月28日申请注册第19452225号“东鸿特饮”商标，于2017年2月6日初审公告，专用权期限自2017年5月7日至2027年5月6日。而本案中东鹏公司于2016年5月19日前往波记百货店购买了被诉侵权产品，因此，东鸿公司生产、销售被诉侵权产品的时间还要早，也就是说，东鸿公司实施被诉侵权行为在前，获得第19452225号注册商标在后。而且东鹏公司已经提供证据证明其涉案注册商标在东鸿公司申请注册“东鸿特饮”商标之前就已经具有较高的知名度，但东鸿公司仍然在与东鹏公司涉案商标核定使用的商品类别上申请注册近似商标并在被诉侵权产品上使用该标识，其攀附东鹏公司涉案注册商标知名度的主观恶意明显，而且该行为容易导致相关公众的混淆误认，从而损害了东鹏公司的合法权利。因此，本案并不属于《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”的情形，本案无需先向商标行政主管机关申请解决。东鸿公司认为被诉侵权标识“东鸿特饮”中的“东鸿”文字是对东鸿公司字号“东鸿”的正当、合理的使用，并无攀附东鹏公司商标商誉的企图，该主张不能成立。

二、关于东鸿公司是否侵害东鹏公司涉案知名商品特有包装装潢的问题

一审中，东鹏公司已经明确请求保护的知名商品特有包装装潢的具体商品，并向一审法院提交了相关实物，该商品的包装装潢信息在一审及二审判决书的附图中均有明确记载。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。根据上述规定，认定知名商品是一个综合判断的过程，需要考量各种因素，而每种因素在具体案件中的作用取决于个案情况。因此，上述规定所列举的需要考虑的因素仅仅是一种指引，并非在任何案件中均需考虑全部因素。如果其中一种因素足以证明该商品的知名度，则可以根据该种因素认定该商品构成知名商品，无需对所有因素均进行一一考量。本案中，东鹏公司已经提供大量证据证明“东鹏特饮”属于知名商品。东鹏公司请求保护的该知名商品的特有包装装潢主要由瓶身、瓶盖和标贴所组成（如一、二审判决书中所附图片所示），该包装装潢经过大量的、广泛的、持续的使用，产生了区别商品来源的作用，应认定为知名商品的特有包装装潢。将东鸿公司被诉侵权产品的包装装潢与东鹏公司上述知名商品的特有包装装潢相比，两者的瓶身、瓶盖、标贴基本相同，其不同之处属于细微差别，在视觉上基本无差别，一、二审判决据此认定两者构成近似，东鸿公司侵犯了东鹏公司涉案知名商品特有包装装潢，构成不正当竞争，该认定有充分的事实和法律依据，应予支持。

东鸿公司认为东鹏公司涉案产品包装装潢历经多次换装，且旧版包装在2015年即已停止使用，目前市场上并无销售，因此被诉侵权产品不会导致市场混淆和消费者的误认，东鸿公司不构成不正当竞争。但是，知名商品的特有包装装潢因其具有区别商品来源的作用而受到禁止造成混淆的保护。我国反不正当竞争法并未对知名商品的特有包装装潢的保护设定期限限制，只要该商品在侵权行为发生时属于知名商品，其包装装潢具有区别商品来源的显著特征，就应受到制止不正当竞争的保护。因此，即使东鹏公司已经停止使用涉案商品的特有包装装潢，但东鸿公司使用与东鹏公司涉案知名商品特有包装装潢相近似的包装装潢，仍然会使消费者误以为东鹏公司旧包装并未退出市场，或者误以为东鸿公司生产、销售的涉案包装为东鹏公司的包装，从而造成消费者的混淆与误认，因此，东鸿公司的该行为仍应认定为构成不正当竞争。

三、关于生效判决确定的赔偿数额是否有事实和法律依据的问题

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，东鸿公司既实施了商标侵权行为，也实施了不正当竞争行为，而东鹏公司因侵权所受损失和东鸿公司、天晨公司因侵权所获利益均无法查明，二审法院综合考虑东鹏公司系列商标的美誉度、“东鹏特饮”装潢的知名度、侵权产品销售时间及地域、东鹏公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定东鸿公司、天晨公司的赔偿数额为8万元，显然不高，本院予以维持。

综上所述，东鸿公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回广州东鸿食品有限公司的再审申请。

审判长　　邓燕辉

审判员　　郑　颖

审判员　　林恒春

二〇一八年十月八日

法官助理李金娟

书记员简紫君