广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤民终1552号

上诉人（原审被告）：深圳市金世纪工程实业有限公司，住所地深圳市罗湖区。

法定代表人：吴秋森，经理。

委托诉讼代理人：周青峰、于雄建，均系广东深信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴康玉，男，汉族，住广东省吴川市。

被上诉人（原审原告）：梁国治，男，汉族，住广东省开平市。

上述两被上诉人的委托诉讼代理人：徐军辉、吴文华，均系北京市炜衡（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：许上林，男，汉族，住广东省深圳市龙岗区。

被上诉人（原审被告）：李康才，男，汉族，住吴川市。

上诉人深圳市金世纪工程实业有限公司（以下简称金世纪公司）与被上诉人吴康玉、梁国治、许上林、李康才买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院(2015)湛中法民三初字第26号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

金世纪公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项；2.改判驳回吴康玉、梁国治对金世纪公司的全部诉讼请求；3.改判由许上林、李康才承担全部责任；4.改判由吴康玉、梁国治、许上林、李康才承担一审二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。第一，根据“《送货付款清单》”，“南亚B标”的货款在2013年6月5日已经付清。《结算书》（2015/4/17）却将违约金计算到2013年12月31日，违约金为3357230元，比按照涉案合同标准计算多出623052.75元，属认定事实错误。第二，根据“《送货付款清单》”，“南亚A标”的货款在2013年12月31日已经支付完毕，《结算书》（2015/4/17）将违约金计算至2014年7月31日，没有事实依据。第三，“《送货付款清单》”第3页表格末尾有标注：“以上送货及付款情况属实。违约金未计算，我司同意按合同规定按每吨每天6元计算违约金至付清货款。”因“海湾A标”工程，吴康玉、梁国治没有与许上林或李康才签署《钢筋买卖合同》，且金世纪公司对该注明内容不予确认，故不适用该标注的违约责任条款。一审法院对“海湾A标”工程货款计算违约金，依据不足，属认定事实错误。二、一审认定事实不清。第一，“海湾A标”工程，吴康玉、梁国治没有与许上林或李康才签署《钢筋买卖合同》，故2014年9月1日《结算书》上记载的“按约定应支付的滞纳金6927987.87元”，及2015年4月17日的《结算书》上记载的“按合同规定的标准，海湾郦都二期一批A标的违约金暂计到2014年7月31日为6927987.87元”，均没有合同依据。第二，2014年9月1日的《结算书》写明了“海湾A标”工程“由许上林承包施工”，2015年4月17日《结算书》写明了“海湾A标”、“南亚B标”工程“由许上林负责施工”，故吴康玉、梁国治对许上林系“海湾A标”、“南亚B标”工程的实际施工人身份是明知且无异议的。2015年4月17日《结算书》写明了“南亚A标”工程“由许上林和李康才负责施工”，故吴康玉、梁国治对许上林、李康才系“南亚A标”工程的实际施工人身份是明知且无异议的。第三，吴康玉、梁国治提交的“《南亚B标总包合同》”，该合同第一条载明的工程范围仅为“南亚B标”工程，而未有“南亚A标”、“海湾A标”工程。故吴康玉、梁国治依据该合同主张许上林构成“表见代理”的代理事项范围也只能仅限于“南亚B标”工程，且该工程项目下的钢材款已经支付完毕。第四，“《南亚B标总包合同》”第25.1条，虽然载明“承包人任命许上林为承包人代表，其联络通讯地址如下：……”，但该条款以及整个“《南亚B标总包合同》”项下并没有任何给予许上林授权的记载。故原审法院以该总包合同认定许上林构成“表见代理”，依据明显不足。第五，许上林与吴康玉签署2份《钢筋购销合同》时，并未取得金世纪公司的授权委托，对此，吴康玉在签署合同时负有注意义务。合同签订后，吴康玉、梁国治并未要求金世纪公司予以确认或者追认。吴康玉、梁国治在履行《钢筋购销合同》过程中，并未要求金世纪公司予以确认或者追认。从2014年9月1日许上林向吴康玉、梁国治出具的第一张《结算书》开始，截止至2015年4月11日签署的“《送货付款清单》”、2015年4月17日签署的2张《结算书》，吴康玉、梁国治并未要求金世纪公司对此予以确认或者追认。第六，许上林收货以后，均是由许上林向吴康玉支付钢材款，金世纪公司没有向吴康玉支付过钢材款。至本案一审起诉前，吴康玉、梁国治从未向金世纪公司主张过钢材款。第七，吴康玉、梁国治只是与许上林、李康才进行过钢材款的对账，从未与金世纪公司进行过对账。三、一审适用法律错误。第一，一审法院认定2份《钢筋购销合同》构成“表见代理”，属适用法律错误。第二，一审法院认定许上林出具的2份《结算书》，以及许上林、李康才共同出具的1份《结算书》构成“表见代理”，属适用法律错误。第三，一审法院认定许上林、张某出具的“《送货付款清单》”，构成“表见代理”，属适用法律错误。第四，一审在《判决书》第10页第8-9行，将吴康玉、梁国治在涉案履行合同过程中是否存在恶意及过失的举证责任分配给金世纪公司、许上林、李康才，属于适用法律错误，明显违反法发〔2009〕40号第13条的法律明文规定，应由吴康玉、梁国治负举证责任。第五，本案系买卖合同纠纷，非民间借贷纠纷。一审法院依据民间借贷司法解释对《钢筋购销合同》项下违约金做出判决，适用法律明显错误。四、一审判决结果明显不公。一审认定的欠付款本金9321457.51元，而按一审的判决结果，截止2014年8月1日，违约金高达8664847.00元，已经接近本金；截止2017年8月1日，违约金高达15208510.17元（360×3×0.065%×9321457.51+8664847.00）。

二审期间，金世纪公司提交如下证据：2014年12月5日的《借据》及2014年12月22日的《借款单》，拟证明2014年12月5日、2014年12月22日两笔付款的原因，及该两笔付款的对象不是合同主体，是吴康玉、梁国治挂靠的广州市天河东棠长建建材经营部（以下简称东棠建材经营部）。

吴康玉、梁国治辩称，一、金世纪公司完全清楚吴康玉、梁国治是案涉工程的钢筋供应商，其收下吴康玉、梁国治交付的71批次钢筋，从未提出异议，故双方的买卖合同关系已经成立。第一，金世纪公司在一审时陈述：许上林、李康才没有挂靠其承建工程，其也没有分包案涉工程，许上林是其项目部聘请的现场施工管理人员。第二，根据《建设工程质量管理条例》第二十九条的规定，金世纪公司作为案涉工程的施工单位，必须对钢筋、商品混凝土等建筑材料进行检验，并应当有书面记录和专人签字。根据《湛江市建筑工程质量检测站送检规定》附录三第9条规定的送检要求，金世纪公司送检钢筋时应“携带该批钢筋的出厂批量、炉号、生产厂家的出厂合格证（或质保书）、销售部门提供的购销证明等相关资料”，且应以每60吨为一个批次送检。而吴康玉、梁国治向案涉工程供应了7459吨钢筋，金世纪公司至少送检了100多个批次，其当然应该清楚吴康玉、梁国治就是案涉工程的钢筋供应商。第三，金世纪公司在一审庭审时否认施工所用钢筋由吴康玉、梁国治交付，合议庭要求其提交钢筋由其他供应商供应的证据，包括合同、送货单、质保书、合格证等证据，而其迄今仍未提供。结合许上林认可吴康玉、梁国治交付的钢筋已用于案涉工程的陈述，可以证明案涉工程的钢筋就是由吴康玉、梁国治供应的。第四，《合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，即使没有书面合同，也应对一方以送货单、收货单、结算单等提出存在合同关系的主张加以认定。吴康玉、梁国治自2011年7月20日至2013年10月9日长达两年多的时间里，交付钢筋多达71批次，金世纪公司如数收下，却从未提出异议，还自行检验并向当地建筑工程质监站送检，仅此一点，亦足资认定金世纪公司确认许上林有权代其签署《钢筋购销合同》及收货、结算。金世纪公司虽然否认《钢筋购销合同》加盖的项目部技术资料专用章系其使用的印章，但根据前述规定，即使其没有加盖任何印章，吴康玉、梁国治与金世纪公司的合同亦应视为成立。第五，退一步说，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十二条的规定，即使许上林在签署合同时并无获得授权，那么金世纪公司收下吴康玉、梁国治交付的71批次钢筋且已用于涉讼工程并曾向吴康玉、梁国治支付货款的行为也可以认定为其对合同的追认。由上可见，金世纪公司上诉称其与吴康玉、梁国治没有合同关系是错误的，至于是否构成表见代理，则无关本案宏旨。二、吴康玉、梁国治并无过错。第一，根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条的规定，金世纪公司所援引的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》并非司法解释。况且，该指导意见出台的背景是因“全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映”的形势，与本案并不契合。第二，即便对照该指导意见第14条，也不能得出吴康玉、梁国治有过错的结论。1.合同缔结于金世纪公司承建案涉工程后需要使用钢筋的时间；2.案涉工程以金世纪公司的名义缔结而不是以许上林或李康才个人的名义缔结，许上林亦是以金世纪公司代表的名义在落款处签名；3.合同加盖的虽然是技术资料专用章，但仍属于案涉工程有关的印章；4.标的物在案涉工程现场交付，且用于案涉工程；5.如一审所查明，许上林是案涉工程施工合同中金世纪公司明文任命的施工代表，且金世纪公司亦承认其为施工管理人员，而金世纪公司显然知道自检和送检的钢筋是许上林代表其收下的；6.吴康玉、梁国治配合金世纪公司的要求，出具了质保书等文件供其送检。由上可见，吴康玉、梁国治在订立和履行合同的过程中并无过错。三、一审判决对违约金的认定并无不当。第一，在2015年4月17日的最后一次结算中，双方明确提出合同予以解除，对违约金问题做了清晰的约定，对赔偿问题则未作说明，即双方认可违约金已覆盖了损失赔偿，吴康玉、梁国治无需也不得另作主张。对这一合同解除后赔偿问题的约定，最高人民法院在其作出的（2013）民申字第1714号民事裁定书中明确给予了肯定：“该赔偿损失数额属于约定的损害赔偿金。在《赔偿协议》不存在无效或可撤销的情形下，明利公司与甘永生、胡金科各方的权利义务应受其约束。”本案的情形与该案完全类似，应参考适用。第二，对双方在2015年4月17日结算确认的截止至2014年7月31日的违约金14441411.68元，一审法院已调整为按60%计算。之后的违约金则调整为按每日万分之六点五计算，折合年利率尚不足24%，完全在自由裁量的范围。由上可见，即使解除合同后双方对违约金的约定没有无效或可撤销的情形，一审法院都已经做了合理调整，因此并无不当之处。综上所述，金世纪公司的上诉请求无理，恳请二审法院予以驳回。

许上林辩称，其与吴康玉买了7000多吨钢筋，双方的结算价格偏高，与网上查询的价格不同。

李康才辩称，无意见。

吴康玉、梁国治对金世纪公司二审提交的上述证据质证认为，对三性不予确认。关于东棠建材经营部的问题，其一审已提交了证据。东棠建材经营部有证照，吴康玉、梁国治作为个人，无法提供质检要求的材料，才挂靠到东棠建材经营部。这就是为何送货单上盖有东棠建材经营部的印章。支票和网银回单都已经写明了款项用途，支票是钢材款，网上银行转账回单上注明是海湾郦都钢材货款。

许上林对金世纪公司提交的上述证据质证认为，借条是事实。

因吴康玉、梁国治对金世纪公司提交的《借据》、《借款单》的三性不予确认，许上林又是金世纪公司的员工，许上林与金世纪公司之间存在利害关系，且双方确认的结算书中已载明工地钢材由吴康玉、梁国治挂靠的东棠建材经营部供应，故在本案中对金世纪公司提交的《借据》、《借款单》不予确认。

吴康玉、梁国治向一审法院起诉请求：一、判令金世纪公司支付拖欠的钢材款12881446.85元；二、判令金世纪公司支付违约金，暂计至2015年7月31日为14115710.61元，之后的违约金以128814546.85元为基数，按每日万分之六点五计至付清款之日；三、案件受理费由金世纪公司负担。

一审法院认定事实：吴康玉（称乙方）与许上林为代表的甲方于2011年7月18日签订了一份《钢筋买卖合同》，约定：由乙方向甲方供应钢筋，用于湛江市麻章区瑞云北路56号的荣盛.南亚郦都二期一批B标段工程，乙方承包该项目所有钢筋供应，每吨钢筋按送到工地按该品牌的当日《广州钢材批发网》相对应的价格为基础上浮260元每吨，如无相对应的品牌取最高价与最低价的平均值等；付款方式为：乙方提供的每批钢筋送到工地后，甲方即付该批全部货款给乙方（开票期60天的支票），如支票到期未能兑现，甲方按每天6元每吨作为违约金补偿给乙方，直至货款付清为止，如甲方提前支付货款，十天为一期，可在上浮价格下调40元每吨。合同对其他事项也作了约定。同年9月21日，双方又签订了一份《钢筋买卖合同》，用于荣盛.南亚郦都二期二批A标段工程，每吨钢筋按送到工地按该品牌的当日《广州钢材批发网》相对应的价格为基础上浮300元每吨，其他内容一致。涉案的两份《钢筋买卖合同》甲方处均加盖“深圳市金世纪工程实业有限公司荣盛.南亚郦都二期一批B标段总承包土建及安装工程项目部技术资料专用章”。

合同签订后，吴康玉、梁国治依约交付了标的物，2014年9月1日，许上林出具一份结算书，确认荣盛发展有限公司广东分公司海湾郦都二期一批A标段工地钢材由东棠建材经营部、梁国治供应，从2012年12月24日至2013年10月19日，货款为11587030.82元，至今支付1102759.72元，欠货款10484271.1元及按约定应支付的滞纳金6927987.87元未付，双方协商确定未收货款为10000000元，滞纳金为5000000元，由金世纪公司和许上林负担，定于2014年12月30日支付800万元，余款700万元在2015年6月30日前付清，逾期未付清，按欠款金额每日千分之一计算违约金，违约金必须当月结算支付。结算欠款人有许上林签名，加盖“深圳市金世纪工程实业有限公司荣盛.南亚郦都二期一批B标段总承包土建及安装工程项目部技术资料专用章”。许上林对该合同上其本人签名予以确认。

2015年4月11日，由张某核对、许上林签名的《深圳金世纪公司送货、付款清单》载明：所送货重量为7459.64吨，货款金额为34831355.51元，付款金额为25509898元。并注明：“以上送货及付款情况属实，违约金未算，我司同意按合同规定按每吨每天6元计算违约金至付清货款。”许上林对该证据上其签名无异议。金世纪公司在本院主持调解中对该清单上并注明：“以上送货及付款情况属实，违约金未算，我司同意按合同规定按每吨每天6元计算违约金至付清货款。”不确认，其他内容予确认，同意支付本金9321457.51元及按中国人民银行规定的同期同类利息计付。

2015年4月17日，结算欠款人为金世纪公司许上林向吴康玉、梁国治出具一份结算书，内容为：兹有荣盛广东房地产开发有限公司发包给金世纪公司承建的海湾郦都二期一批A标段和南亚郦都二期一批B标，由许上林负责施工，工地钢材由吴康玉、梁国治挂东棠建材经营部供应，现钢材已全部供应完毕。合同予以解除。两个工地所有货款金额为23636940.10元，已付货款17709898元，暂计至2014年7月31日，海湾郦都二期一批A标应支付的违约金6927987.87元，暂计至2013年12月31日，南亚郦都二期一批B标货款应付的违约金3357230元。许上林对该结算书上其本人签名予以确认。

同日，结算欠款人为金世纪公司李康才、许上林向吴康玉、梁国治出具一份结算书，内容为：兹有荣盛广东房地产开发有限公司发包给金世纪公司承建的南亚郦都二期二批A标，由许上林、李康才负责施工，工地钢材由吴康玉、梁国治挂东棠建材经营部供应，现钢材已全部供应完毕。合同予以解除。该工地所有的货款金额为11194416.03元，已付7800000元，按合同规定的标准，此工地的违约金计暂计至2014年7月31日为4156193.81元。该结算书上有许上林、李康才签名。许上林、李康才对结算书上其本人签名予以确认。

金世纪公司在诉讼中申请对吴康玉、梁国治提供的《荣盛.南亚郦都二期一批B标段总承包土建及安装工程施工合同》中其公司的印章进行鉴定，予以准许，但金世纪公司没有按一审法院限期提交缴交鉴定费用及相关的鉴定样本，一审法院视为其放弃鉴定申请，金世纪公司对此无异议。

许上林、李康才在一审法院2016年12月7日的庭审中主张其两人是挂靠金世纪公司承建荣盛广东房地产开发有限公司的南亚郦都、海湾郦都工程，李康才主张由许上林代其与金世纪公司签订挂靠合同，一审法院限期许上林提交许上林、李康才与金世纪公司存在挂靠关系的相关证据，逾期许上林、李康才没有提供。

许上林、李康才在同日的庭审中确认吴康玉、梁国治已按购销协议履行，已收到吴康玉、梁国治的钢材均用在金世纪公司承建的荣盛广东房地产开发有限公司的南亚郦都、海湾郦都工程工地，主张涉案的欠款应由许上林、李康才、李如锦支付，款项来源于金世纪公司。

金世纪公司在诉讼中确认许上林是其项目部聘请的现场施工管理人员，许上林、李康才没有挂靠其承建工程，也没有分包工程，不申请对付款情况进行审计，荣盛广东房地产开发有限公司的南亚郦都、海湾郦都工程的建设方是金世纪公司，如许上林、李康才所收到吴康玉、梁国治的钢材用在上述工地上，金世纪公司同意支付相应的货款，但付款责任不是金世纪公司。

吴康玉、梁国治确认涉案债权是其二人的共同债权，其二人是合伙关系。2016年5月19日，东棠建材经营部向一审法院出具证明，涉案的钢材购销合同由吴康玉签署，吴康玉、梁国治所供应的钢材系以该部的名义供应，其所加盖了的公章的收据所记载的款项实际均为吴康玉、梁国治收取。据送货单所示，吴康玉、梁国治所交付给金世纪公司的大部分钢筋单价每吨在4200元至5400元之间，按每吨每天6元计算，折合月息为在3.3%至4.2%之间。

吴康玉、梁国治提供的承包方为金世纪公司的《荣盛.南亚郦都二期一批B标段总承包土建及安装工程施工合同》中承包方处加盖了金世纪公司的印章，该合同中第25.1条内容为：承包人金世纪公司任命许上林为其代表。

在本案审理过程中，一审法院根据吴康玉、梁国治的诉讼保全申请，于2016年5月23日裁定冻结金世纪公司1560万元限额内的存款。

一审法院审理认为：本案是买卖合同纠纷。吴康玉、梁国治确认其二人是合伙关系，涉案债权是其二人的共同债权，故吴康玉、梁国治为本案的共同原告。根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：原告吴康玉、梁国治的货款应由谁支付，货款及违约金应如何计算。

关于吴康玉、梁国治的货款应由谁支付的问题。许上林、李康才主张其二人与金世纪公司之间是挂靠关系，但在一审法院限期内没有提供存在挂靠关系的相关证据，金世纪公司对此也没有确认，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故一审法院对许上林、李康才关于其二人与金世纪公司存在挂靠关系的主张不予采纳。涉案的两份《钢筋买卖合同》甲方处有甲方代表许上林签字，均加盖了“金世纪公司荣盛.南亚郦都二期一批B标段总承包土建及安装工程项目部技术资料专用章”，吴康玉、梁国治提供的证据《荣盛.南亚郦都二期一批B标段总承包土建及安装工程施工合同》中承包方处加盖了金世纪公司的印章，在本案审理过程中，金世纪公司放弃了对该合同上其公司公章的鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，一审法院对《荣盛.南亚郦都二期一批B标段总承包土建及安装工程施工合同》上所加盖的金世纪公司公章的真实性予以确认。《荣盛.南亚郦都二期一批B标段总承包土建及安装工程施工合同》中明确了承包人金世纪公司任命许上林为其代表，金世纪公司在一审法院审理中确认许上林是其项目部聘请的现场施工管理人员。吴康玉、梁国治在本案中已依约履行了交货义务，许上林、李康才承认所收到吴康玉、梁国治的钢材用在金世纪公司所承包的荣盛.南亚郦都工程，吴康玉、梁国治虽然没有提供金世纪公司授权许上林签订涉案合同的委托书，但三被告也没有提交吴康玉、梁国治在涉案合同履行中存在恶意及过失的证据，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，认定许上林与金世纪公司之间构成表见代理关系。吴康玉、梁国治主张涉案货款本息应由金世纪公司承担支付义务理据充分，一审法院予以采纳。金世纪公司关于许上林与金世纪公司之间不构成表见代理关系的辩解理据不足，一审法院不予采纳。涉案的两份《钢筋买卖合同》均是当事人的真实意思表示，除所约定的违约金过高外，其他内容没有违反法律法规的强制规定，依法应认定为合法有效，当事人应依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，履行各自的义务。吴康玉、梁国治已依约履行了交货义务，金世纪公司应依约履行付款义务。

关于涉案的货款如何计算的问题。吴康玉、梁国治已依据《钢筋买卖合同》履行了交货义务，吴康玉、梁国治提供了由张某核对、许上林签名确认的《深圳金世纪公司送货、付款清单》载明吴康玉、梁国治所送货重量为7459.64吨，货款金额为34831355.51元，付款金额为25509898元。并注明：“以上送货及付款情况属实，违约金未算，我司同意按合同规定按每吨每天6元计算违约金至付清货款。吴康玉、梁国治提供的许上林结算确认的2015年4月17日的结算书载明的货款为23636940.1元，已付款17709898元，许上林、李康才结算确认的2015年4月17日的结算书载明的货款11194416.03元，已付款7800000元，合计货款金额为34831356.13元，付款金额为25509898元。许上林、李康才对上述证据上其本人签名无异议，一审法院对上述证据予以确认，故确认涉案货款金额为34831355.51元，付款金额为25509898元，尚欠货款本金为9321457.51元。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”的规定，金世纪公司应向吴康玉、梁国治支付所欠货款9321457.51元。吴康玉、梁国治诉请判令金世纪公司支付拖欠的钢材款128814546.85元，理据不足，不予采纳。

关于涉案的违约金应如何计付的问题。许上林在2015年4月17日向吴康玉、梁国治出具的两份结算书载明，暂计至2014年7月31日，海湾郦都二期一批A标应向支付的违约金为6927987.87元，南亚郦都二期二批A标所应支付的违约金为4156193.81元；南亚郦都二期一批B标暂计至2013年12月31日应向原告付的违约金3357230元，所约定的违约金合计为14441411.68元（6927987.87+4156193.81+3357230）。因双方确认该结算书上的违约金是按《钢筋买卖合同》每吨每天6元计算，根据送货单所示，所送大部分钢筋的单价每吨在4200元至5400元之间，按此计算，折合月息为在3.3%至4.2%之间。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”的规定，双方结算违约金超出了上述规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，金世纪公司辩解涉案约定的违约金过高应予调整的主张有理，予以采纳。一审法院对双方已结算的违约金14441411.68元（6927987.87+4156193.81+3357230），按60%调整为8664847元，吴康玉、梁国治主张2014年8月1日以后的违约金以欠款9321457.51元为本金，按每日万分之六点五计付，符合上述规定，没有超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，予以采纳。

综上，吴康玉、梁国治的诉讼请求部分有理，有理的部分，予以支持，理据不足的部分，予以驳回。金世纪公司的辩解部分成立，成立的部分，予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第七十四条的规定，判决：一、限金世纪公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付给吴康玉、梁国治货款9321457.51元及违约金（2014年8月1日之前的违约金为8664847元，2014年8月1日以后的违约金以欠款9321457.51元为本金，按每日万分之六点五计至付清款之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回吴康玉、梁国治的其他诉讼请求。本案受理费192971元，由金世纪公司负担。

一审法院查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,对当事人未提出上诉的，本案不予审理。从金世纪公司上诉的意见及吴康玉、梁国治、许上林、李康才的答辩意见看，本案争议的焦点为：一是本案许上林的行为是否构成表见代理；二是一审认定涉案货款的事实是否清楚；三是一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》调整本案违约金是否适用法律错误。

一、关于本案许上林的行为是否构成表见代理的问题。诉讼中，吴康玉、梁国治提交了《荣盛.南亚郦都二期一批B标段总承包土建及安装工程施工合同》的原件。该合同中承包方处加盖了金世纪公司的公章，合同载明承包人金世纪公司任命许上林为其代表。吴康玉、梁国治对其持有上述合同原件的缘由，陈述称是签订涉案买卖合同时金世纪公司为了打消其疑虑提交给他们的。涉案两份《钢筋买卖合同》的甲方均以金世纪公司名义签订，甲方代表处均加盖了“金世纪公司荣盛.南亚郦都二期一批B标段总承包土建及安装工程项目部技术资料专用章”，并由许上林签名。合同签订后，吴康玉、梁国治依约履行了钢材交付义务，许上林、李康才亦确认收到吴康玉、梁国治交付的钢材，并用在金世纪公司所承包的涉案南亚郦都工程。海湾郦都工程的钢材，虽然双方没有签订书面合同，但许上林确认该工程的钢材亦是由吴康玉、梁国治供应的。一审诉讼中，金世纪公司亦确认涉案荣盛广东房地产开发有限公司的南亚郦都、海湾郦都工程均由其承建，许上林是其涉案工程项目部聘请的现场施工管理人员，许上林、李康才没有挂靠其承建工程，也没有分包工程。金世纪公司虽主张其没有授权许上林签订合同，也没有追认，而本案事实却反映金世纪公司对许上林签订合同、购买钢材不但未提出异议，反而将许上林采购的钢材用在了涉案工程，且通过其账户支付了部分钢材货款，故其主张缺乏依据，一审判决未予采纳并无不当。综上所述，吴康玉、梁国治已尽到了注意义务，其有理由相信许上林有权代理金世纪公司，一审认定许上林的行为构成表见代理理由依据充分。

二、关于一审认定涉案货款的事实是否清楚的问题。本案中，吴康玉、梁国治为证明金世纪公司结欠其钢材货款未还，提交了一份《深圳金世纪公司送货、付款清单》及三份结算书，许上林、李康才对上述《深圳金世纪公司送货、付款清单》、结算书上的签名没有异议。上述《深圳金世纪公司送货、付款清单》显示，经双方结算，金世纪公司尚欠吴康玉、梁国治货款9321457.51元。现金世纪公司虽对本案货款结算有异议，但其一审诉讼中表示不申请对付款情况进行审计，故一审采纳双方诉前签订的送货、付款清单及结算书并无不当。

三、一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》调整本案违约金是否适用法律错误的问题。本案中，双方明确约定金世纪公司违约付款的违约金按《钢筋买卖合同》每吨每天6元计算至付清货款。根据送货单显示，所送大部分钢筋的单价每吨在4200元至5400元之间，约折年利率为40.6%至52.1%之间。诉讼中，金世纪公司抗辩称涉案约定的违约金过高要求予以调整。一审法院采纳金世纪公司的主张，对其违约支付货款的违约金，按其占用货款期间造成吴康玉、梁国治的利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对双方原结算的违约金14441411.68元酌定调整为按该违约金的60%计付即8664847元，对2014年8月1日以后的违约金支持吴康玉、梁国治的诉求，以欠款9321457.51元为本金，按每日万分之六点五计付，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，适用法律并无不当。

综上所述，金世纪公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费192971元，由深圳市金世纪工程实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林修凯

审判员　　黄湘燕

审判员　　陈　颖

二〇一八年七月二十五日

书记员　　梁艳萍