广东省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2019）粤刑终29号

原公诉机关广东省江门市人民检察院。

上诉人（原审被告人）冯浩荣，男，1987年10月4日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省恩平市。因犯故意毁坏财物罪于2008年3月6日被广东省恩平市人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2018年2月14日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于恩平市看守所。

辩护人陆宝昌，广东星宇律师事务所律师。

广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控原审被告人冯浩荣犯故意伤害罪一案，于2018年11月22日作出（2018）粤07刑初82号刑事判决。宣判后，原审被告人冯浩荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2018年2月13日2时许，叶某2与他人在恩平市恩城腾飞街附近的小食店吃夜宵时，因故与邻桌的黄某等人发生纠纷。被告人冯浩荣电话得知上述情况后来到腾飞街工商银行门口，并与叶某2发生争吵、打架，叶某2的父亲被害人叶某1电话得知上述情况后到现场劝架。期间，被告人冯浩荣在腾飞街工商银行门口猛踢被绊向前跌倒的叶某1右面部一脚，致叶某1当场向后倒地昏迷，经送医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人叶某1系因外伤致颅脑损伤死亡。

另查明，被告人冯浩荣于2018年2月14日向恩平市公安机关投案自首。一审期间，被告人冯浩荣的家属代被告人冯浩荣向被害人叶某1的近亲属赔偿经济损失，被害人叶某1的近亲属对冯浩荣表示谅解。

原判认为，被告人冯浩荣无视国家法律，故意伤害他人身体致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。被告人冯浩荣自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。综合考虑被告人冯浩荣具有自首、当庭认罪、积极赔偿并取得被害人家属的谅解等情节，依法对其从轻处罚。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款之规定，作出判决：

被告人冯浩荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。

上诉人冯浩荣上诉及其辩护人提出原判量刑过重，理由如下：1.被害人死亡的结果并不是冯浩荣一人的行为导致的，冯某1先绊倒被害人、又在冯浩荣之后脚踢被害人臀部，是重要的介入因素。2.冯浩荣是醉酒、被叶某2追打、无退路、现场混乱情形下误踢被害人，本案的发生具有偶然性，冯浩荣的行为属间接故意。3.冯浩荣具有自首情节，当庭自愿认罪，且积极赔偿，得到被害人家属的谅解。综上，请求对冯浩荣减轻处罚。

经审理查明，2018年2月13日2时30分许，被害人叶某1之子叶某2等人在恩平市恩城腾飞街一小食店与邻桌的黄某等人发生争执并有肢体冲突。黄某联系上诉人冯浩荣告知此事，冯浩荣到场后同黄某、冯某1等人与叶某2发生争吵、互殴。被害人叶某1到现场劝架时突然被绊向前跌倒，上诉人冯浩荣面向倒地欲起的叶某1，抬腿踢向对方右面部一脚致其仰面倒地昏迷。被害人叶某1经送医院抢救无效因外伤致颅脑损伤死亡。

另查明，一审期间，上诉人冯浩荣家属代其向被害人叶某1家属赔偿部分经济损失，并取得对方对冯浩荣的谅解。

上述事实，有经一审庭审出示质证的下列证据予以证实：

1.恩平市公安局刑事侦查大队三中队出具的现场勘验检查笔录和现场照片证实，中心现场位于恩平市恩城腾飞街工商银行门口。在工商银行大门口位置靠街道边的人行道上发现三处点滴状血质物，往西侧边人行道到品香包点门口地面上发现一瓶碎裂的玻璃瓶装的辣椒酱。

2.恩平市公安司法鉴定中心出具的恩公（司）鉴（法尸）字[2018]03001号鉴定书证实，被害人叶某1身体各处损伤均符合钝器伤特点，其右眼眼睑及右颧部等处损伤符合他人用钝器打击所致，其右枕部损伤、左背部损伤及左膝关节损伤符合与地面碰撞损伤所致。据对被害人叶某1的解剖检验分析，被害人叶某1符合颅脑损伤致死。综上，鉴定意见为被害人叶某1系因外伤致颅脑损伤死亡。

3.恩平市公安司法鉴定中心出具的恩公（司）鉴（法活）字[2018]03008号鉴定书证实，上诉人冯浩荣左颧部皮肤损伤见1×0.2厘米擦伤；颈部皮肤见两处擦伤，大小分别为1.2×1厘米、2×0.8厘米。依据《人体损伤程度鉴定标准》的相关规定，上诉人冯浩荣身体损伤程度未达轻微伤。

4.恩平市公安司法鉴定中心出具的恩公（司）鉴（法活）字[2018]02019号鉴定书证实，苏某身体损伤程度为轻微伤。

5.工商银行的监控录像、证人邓某的手机拍摄视频证实，上诉人冯浩荣用脚踢被害人叶某1头部的经过情况：

工商银行外围监控录像截图显示：2018年2月13日2时39分05秒，冯浩荣与叶某2打斗，叶某2身后有数人。

2018年2月13日2时39分07秒，冯浩荣、黄某有脚踢动作。

2018年2月13日2时39分08秒，被害人叶某1向地面倒去，身后围有数人向叶某2、叶某1方向的推打动作。冯浩荣一人在叶某1身前。

2018年2月13日2时39分09、10秒，被害人叶某1倒地起身姿势，身后围有数人向叶某2、叶某1方向的推打动作。冯浩荣一人在叶某1身前，有脚踢叶某1头面部动作。

6.证人冯某1时证言及辨认笔录：2018年2月13日凌晨，我与冯某2等十个人在“家常便饭店”吃宵夜，期间冯某9说冯某3好像被人打了，后发现是两伙不认识的人在打架。因发现冯某2车上有辣椒酱的痕迹，就跟着争执的那些人来到工商银行门口，冯某2与一名黑衣男子（叶某2）争吵起来。一会后，冯浩荣和他的一名朋友（张某1）驾驶一辆白色小汽车来到现场，接着冯浩荣和黑衣男子争吵起来，黑衣男子推了冯浩荣一下，冯浩荣的朋友（张某1）就反推黑衣男子一下，并警告不要动手。黑衣男子走开打电话，冯浩荣和一名男子跟过去。在工商银行右侧的马路上，冯浩荣与黑衣男子继续争吵，冯某2就让我们帮忙照顾冯浩荣。过了一会儿，一名年纪较大的男子（被害人叶某1）小跑过来走到黑衣男子的旁边，并劝大家不要激动。冯浩荣和那名黑衣男子继续争吵，黑衣男子突然用手掐住冯浩荣的脖子并用头撞冯浩荣的头部一下，冯浩荣就大喊打他，并用拳头打了黑衣男子头部几下。他们就互相用拳头殴打，并拉扯在一起，我等人也跟着围上去。突然，那名年纪较大的男子（被害人叶某1）不知为何摔倒在地，他想站起来时，冯浩荣就踢了他头部一脚，同时我也踢了他背部一脚，之后他就头朝后倒在地上。然后有人大喊停手，大家就停手了。当时我是想踢黑衣男子，但错踢了那名年纪较大的男子。

冯某1辨认出冯某3、冯某5、冯某2、冯某7、冯某8、冯某9、冯浩荣；指认了案发现场的相关视频截图。

7.证人叶某2的证言及辨认笔录：2018年2月13日我与郑某1等人来到腾飞街家常便饭店吃夜宵，因我拿了邻桌一张凳子，后双方发生争吵、打架。我追该男子到腾飞街中国工商银行门口往回走时，被十几名男子包围，并与其中一人就辣椒酱是否砸到他的车的问题发生争吵。几分钟后，有一名自称是“牛仔”的男子（冯浩荣）和一名陌生男子过来与我争论，我解释后就跑到一边打电话给我父亲叶某1。我挂了电话后，看见郑某1被“牛仔”抱着肩膀在马路中间站着，我就过去拨开“牛仔”的手，后双方就拉扯起来并互相殴打。我与“牛仔”拉扯了几分钟后，我看见叶某1来到我身边劝架。当我与“牛仔”互殴到工商银行门口时，我看见叶某1突然倒在地上，后脑着地，右面部和太阳穴位置肿了起来。后双方停止打架，我将叶某1送去医院抢救无效死亡。

叶某2辨认出上诉人冯浩荣就是“牛仔”、死者是其父亲叶某1。

8.证人郑某1、梁某、甄某证言：2018年2月13日2时许，郑某1、梁某、甄某、叶某2在腾飞街“家常便饭店”吃宵夜，叶某2与邻桌发生争吵。叶某2追一男子到腾飞街中国工商银行门口往回走时，被十几名男子包围，与其中一人就辣椒酱是否叶某2砸到其车的问题发生争吵。一分钟后，自称“牛仔”的冯浩荣驾驶一辆白色小汽车来到与叶某2争吵拉扯起来。两分钟后，叶某2的父亲（被害人叶某1）过来劝架。后听到“嘭”一声，叶某1倒在地上，甄某和郑某1扶起叶某1，与叶某2等将叶某1送医院治疗。

郑某1辨认出上诉人冯浩荣就是“牛仔”。

9.证人黄某的证言：2018年2月13日2时许，我和苏某在家常便饭店吃宵夜，我走开一分钟后回来看见苏某和邻桌的几个男子互扔东西、拉扯、打架。我将他们分开并劝架，一名穿黑色上衣的男子（叶某2）打了我左脸一巴掌，并追打往腾飞街工商银行方向跑去的苏某，叶某2蹬了苏某几脚。我见到他们停止追打苏某后就打电话给冯浩荣，后冯某2一方的人追上并围着对方四人，就冯某2车上的辣椒酱发生争吵。这时，冯浩荣驾驶白色小汽车来到，我将苏某被打一事告诉冯浩荣。冯浩荣过去与叶某2那帮人争吵。叶某2走开打电话回来继续与我们争吵期间，单手掐着冯浩荣的颈部，冯浩荣就用手拨开，两人互相拉扯。我见到黑衣男子用拳头打冯浩荣，就冲上去用脚蹬了一脚叶某2后腰部靠近屁股的位置，用手打了一拳叶某2背部。此时不知道谁在后面推了我，我往前走了几步才停住，我转头看时，听到“噗”的一声倒地声音，然后见到一名穿白色上衣的男子（被害人叶某1）仰某在靠近人行道的路边上，有人上前扶起他的上身，然后大家就全部停下来没有打架了。我花名叫“马某”。

10.证人苏某的证言：2018年2月13日2时许，我和黄某在腾飞街家常便饭店吃宵夜时，邻桌一名穿黑色上衣的男子（叶某2）拿了走开的黄某的凳子，我与他发生口角，将一个笼子扔到叶某2背后，叶某2就用拳头打我脸部和太阳穴，双方打斗。黄某将打开我们，我还继续与对方的人打架，后我看到对方人多，就往工商银行的方向逃跑了。后来我听说在腾飞街工商银行门口发生了打架事件，有人被打死。

11.证人冯某2的证言及辨认笔录：2018年2月13日2时许，我和冯某8等人在“家常便饭”吃宵夜，店外有五人在我汽车旁边互相推搡，我朋友“马某”黄某在旁边拉架。我过去制止他们，在混乱中有一瓶辣椒酱砸在我车上，互相推搡的五人和黄某往工商银行的方向跑去。为找出是谁丢的辣椒酱，我们跟过去后看见黄某问一名穿黑色衣服男子（叶某2）为何打他一巴掌，我也上去问那名男子是否用辣椒酱砸我车，那名男子说丢辣椒酱的人已经走了，我们就与他们在那里争论。过了一会儿，我看到一辆白色小汽车停在工商银行左侧的马路上，“牛仔”冯浩荣和一名男子从车上下来，与黑衣男子叶某2争吵起来。黑衣男子叶某2走到工商银行右侧打电话，冯浩荣与对方的人一边说话一边走到工商银行右侧的马路上，我等人也跟着过去。在马路上冯浩荣与黑衣男子叶某2又争吵起来。我、冯某5、冯某8后来听到工商银行那边传来很吵的声音，就跑过去看，看见有一名男子躺在地上。

冯某2辨认出上诉人冯浩荣及冯某3、冯某4、冯某5、冯某6、冯某1、冯某7、吴某、冯某8、冯某9、陈某、黄某，指认了案发现场的相关视频截图。

12.证人黎某、曾某、莫某证言：2018年2月13日3时许，黎某、曾某、莫某在腾飞街工商银行门口见到之前与他们一起喝酒的冯浩荣和“大傻”陈某等人在吵架，冯浩荣告诉黎某是“马某”（黄某）叫他来帮忙的。在争吵之中冯浩荣抓一串钥匙打了对方。曾某从车内拿出一根伸缩棍想打“大傻”，但被莫某等人制止。黎某将冯浩荣和“大傻”分开。当时看到工商银行旁的马路上躺着一名男子。

曾某辨认出“牛仔”就是上诉人冯浩荣。

莫某辨认出冯浩荣、黄某就是“马某”、陈某就是大傻。

13.证人陈某的证言：2018年2月13日凌晨2时许，我驾驶车辆来到腾飞街工商银行路段时，看到有人在路边发生争吵并想打架，有两名男子（一人是冯浩荣）在拉扯和打斗，我就上前将两人分开并劝阻。后有一名男子手持铁棍大声问我是否打伤“牛仔”，我予以否认。

14.证人张某1的证言：2018年2月13日凌晨，“牛仔”冯浩荣搭载我到腾飞街工商银行门口，见有十多名男子在门口路段争吵，“牛仔”冯浩荣对一个人说“整咩”，大家就又争吵起来。一会儿后，与“牛仔”冯浩荣争吵的那名男子（叶某2）打着电话离开人群，后回来一边打电话一边与“牛仔”冯浩荣争吵、扭打起来。后我看见“牛仔”冯浩荣被一个不认识的人推到工商银行门口前说话，我才发现马路上有一名男子坐着，旁边有几个人扶着他。后我听“马某”说他被人打了两巴掌，所以打电话叫“牛仔”过来帮忙。

15.证人吴某的证言及辨认笔录：2018年2月13日凌晨2时许，我与冯某2等十人在“家常便饭店”吃宵夜，外面有人发生争吵，后发现冯某2的车上有辣椒酱的痕迹，就跟着发生争执的那些人来到工商银行左侧门口。不久后，“牛仔”冯浩荣驾驶白色小汽车搭载一名男子（张某1）来到现场，“牛仔”就与一名瘦瘦的男子、一名身材较胖的男子争吵起来。冯某2叫我帮忙照顾一下“牛仔”冯浩荣。后那名瘦瘦的男子突然抬起手伸向“牛仔”，“牛仔”就用拳头打他的头部，然后双方开始拉扯起来。我在推那名瘦瘦的男子期间被人拉倒，当我站起来时，看见有一名男子躺在地上，那名男子身边站着几个人。

吴某指认了案发现场的相关视频截图。

16.证人冯某3、冯某9、冯某6、冯某7、冯某5、冯某8、冯某4的证言及辨认笔录：2018年2月13日凌晨，冯某3、冯某9、冯某6、冯某7、冯某5、冯某8、冯某4、冯某2等10人来到家常便饭店吃宵夜，见到几个男子互相推搡往工商银行的方向走去，因冯某2的小汽车有辣椒酱的痕迹，冯某3等人跟着过去。冯某2与穿蓝黑色上衣的男子争吵起来，不久后冯浩荣、“人乱”张某1过来与穿蓝黑色上衣的男子、穿灰白色外套的男子争吵起来。蓝黑色上衣男子突然用拳头打了一下冯浩荣的脸部，冯浩荣用拳头回打，二人互相拉扯，冯某3看到吴某举起拳头往蓝黑色上衣男子挥去。人群散开之后，见到有一名男子躺在地上。

冯某3辨认出张某1就是“人乱”、冯某4、冯某5、冯某6、冯某1、冯某7、吴某就是“鹏少”、冯某8、冯某9、上诉人冯浩荣、冯某2、陈某；指认了案发现场的相关视频截图。

17.证人邓某的证言：2018年2月13日2时许，我在恩平市腾飞街美宜佳超市上班时，看到对面有二、三十人在争吵、打架，我就用手机拍下相关画面。

18.证人郑某2的证言：2018年2月13日2时20分许，我听到有人在争吵，就打电话报警，我后从窗户看到有10多名男青年在腾飞街工商银行门口马路的中间吵架。

19.证人冯某10的证言：我儿子冯某1曾告诉我他在案发当晚喝了酒有点迷糊，他在劝架过程中可能踢了别人的臀部一脚，但他不能确定有没有踢到。

20.上诉人冯浩荣的供述和辩解：2018年2月13日2时许，我和莫某、郑某4、曾某、黎某、冯思益、张某2、“荞头”张某1等人喝酒吃夜宵。后我接到黄某的电话说“阿喵”（苏某）被人打了，叫我过去看情况。我便开我车牌粤Ｊ×××**白色丰田小汽车搭载张某1来到腾飞街工商银行门口。我二人下车时，看见上上签（店名）老板的儿子（公安民警告诉我是叶某2）和黄某在相互拉扯争吵，我就上前推开叶某2说有什么事好商量。叶某2上前推开我并问我是谁，跟着上前用身体顶住我身体，张某1推开叶某2劝架，对方有一个人也上来推开张某1。接着叶某2一边打电话走到工商银行路边，我用手示意他过来商量，但他没理会。我和对方的人跟着过去。叶某2打完电话走到我旁边，突然用手掐住我脖子，接着用头靠近我并撞了我额头一下，我立即用右手打他头部，并推开他。我二人互相打斗起来，黄某上来踢打了叶某2。我和叶某2分开后，我转身脚步还未站稳，见到他们当中有一名男子（听公安民警说是上上签的老板叶某1）往我面前扑过来，那名男子扑倒在地面上用双手支撑着身体想站起来。当时我觉得那名男子是对方人员，我就控制身体站稳在地上，然后用左脚往他头部右侧位置踢了一脚，那名男子便往后倒下来，接着我就听到“嘣”的一声。有人喊不要打了，大家就都停手。公安民警到达现场后，我看到那名男子已经仰躺在地上不能动了。

冯浩荣辨认出黄某、“荞头”就是张某1、冯某2、陈某，指认了案发现场的相关视频截图。

21.恩平市公安局新塘派出所出具的常住人口个人信息表、户成员信息资料证实，上诉人冯浩荣作案时已年满十八周岁等基本身份情况。

22.恩平市公安局新塘派出所出具的抓获经过、破案经过证实，上诉人冯浩荣于2018年2月14日投案自首的经过情况。

23.赔偿协议书、转账凭条、谅解书证实，上诉人冯浩荣的家属代上诉人冯浩荣向被害人叶某1的近亲属赔偿经济损失（30万元），被害人叶某1的近亲属对上诉人冯浩荣表示谅解，并请求对上诉人冯浩荣从轻处罚。

24.（2008）恩刑初字第50号刑事判决书、取保候审决定书、解除取保候审决定书、拘留证、释放证明书、行政处罚决定书证实，上诉人冯浩荣的前科情况。

对上诉人冯浩荣的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查如下：1.关于冯浩荣行为与被害人叶某1死亡结果的因果关系。监控视频显示，被害人叶某1跌落后欲起之际，其身旁虽围绕有叶某2、冯某1等数人，但其身前方位仅有冯浩荣一人；冯浩荣面向被害人叶某1，抬腿猛踢对方面部，该打击力道和方向直接致使叶某1向后仰倒。冯浩荣本人在侦查阶段也稳定供述其认为被害人叶某1是叶某2一方的人，左脚踢对方头部右侧位置一下致其向后倒下并发出“砰”的倒地声音，现场的多名证人也证实当时听到撞击声音，印证冯浩荣踢打行为的伤害力度之大，可见冯浩荣打击对象错误及出于间接故意的辩解不能成立。结合被害人叶某1颅盖中间处见线形骨折、右眼眼睑及右颧部等处损伤、因外伤致颅脑损伤死亡的尸检意见，足以认定致被害人叶某1的死亡结果系由冯浩荣的伤害行为直接造成，与被害人叶某1的倒地环节无关。2.关于量刑。冯浩荣有自首情节，且能取得被害人赔偿属实，原判已经据此从轻量刑，结合其犯罪的事实、性质、对社会的危害程度，原判量刑适当。上诉人冯浩荣及其辩护人上诉要求再对冯浩荣减轻处罚的意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人冯浩荣故意伤害他人身体致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。冯浩荣自动投案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。冯浩荣悔罪并已获得被害人家属的谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冯浩荣的上诉理由及其辩护人意见经查均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　兵

审判员　马建兵

审判员　潘惠莉

二〇一九年二月二十六日

法官助理傅惟惟

书记员邱紫翠

林联圳