广东省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2018）粤刑终890号

原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。

上诉人（原审被告人）李清河，男，1974年3月22日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，无业，户籍地址陆丰市，捕前暂住陆丰市。因本案于2016年5月20日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于广东省陆丰市看守所。

辩护人庄俊超，汕尾市公职律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。

广东省汕尾市中级人民法院审理汕尾市人民检察院指控原审被告人李清河犯制造毒品罪一案，于2017年1月13日作出（2016）粤15刑初189号刑事判决。宣判后，原审被告人李清河不服，提出上诉。本院于2017年3月20日作出（2017）粤刑终372号刑事裁定：撤销原判，发回重审。汕尾市中级人民法院依法另行组成合议庭审理，于2018年1月26日作出（2017）粤15刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人李清河不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。

原判认定，被告人李清河为牟取非法利益，在其位于陆丰市甲西镇康美村委会湖沃村住宅内制造毒品。2O14年8月19日，公安机关根据群众举报在李清河的上述住宅内查获金属制漏斗2个，漏斗内有白色粉末，净重分别为17.15千克、13.65千克，共30.80千克,经鉴定均检出1,2-二甲基-3-苯基氮丙啶(氯代麻黄碱)成分;查获白色封口方形塑料桶6个，其中3个装有无色液体,净重共计55千克，经鉴定均检出二甲氧基甲烷成分;查获白色粉末状物1包,净重12.3千克，经鉴定检出1,2-二甲基-3-苯基氮丙啶(氯代麻黄碱)成分。此外，还查获制毒配剂活性炭10袋及真空泵、汽油机、手套等制毒工具一批，在制毒现场提取DNA检材烟蒂5个、吸管3条、手套1双及被告人李清河本人的医疗证、银行客户业务申请书等物品。经鉴定，现场提取的5个烟蒂为被告人李清河所留，现场提取的吸管3条、手套1双均未检见有效基因分型，无法比对。2016年5月20日凌晨，被告人李清河在陆丰市甲子镇尤厝湖村路旁一棚寮内被抓获归案。

上述事实，有物证、书证，证人证言，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，被告人的供述与辩解等证据证实。

原判认为，被告人李清河无视国家法律，非法制造毒品甲基苯丙胺，其行为已构成制造毒品罪，依法应予惩处。被告人李清河制造毒品因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，作出判决：被告人李清河犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币4万元。

上诉人李清河上诉提出：一审法院认定其犯制造毒品罪的事实不清，证据不足。公安机关在其老厝查获的物品不是毒品，其案发前在汕头市潮南打工。请求改判。

其辩护人提出：一审法院认定上诉人李清河犯制造毒品罪的事实不清，证据不足。1、公安机关在李清河老厝查获的物品不是毒品。2、上诉人李清河不构成制造毒品罪。案发前李清河和妻子一直在汕头市潮南陈店打工，只是偶尔回老家湖沃村祭祖，在老家停留的时间极短，没有时间筹备制毒原料和制毒工具进行制毒；李清河家虽有上锁，但用铁丝可打开，其他人趁机进入李清河家制毒的可能性是存在的；村干部李某1、李某2、李某3等人的证言仅能证明搜出可疑毒品的房屋属李清河所有，并不能证明李清河制毒；涉案物品、涉案工具均没有提取到李清河的指纹；现场留有李清河的烟蒂、医疗证、银行客户业务申请书等物品，只能证明李清河到过现场；李清河不是在案发现场抓获。

经审理查明，2O14年8月19日，公安机关根据群众的举报在上诉人李清河位于陆丰市甲西镇康美村委会湖沃村的住宅内查获金属制漏斗2个，漏斗内盛有白色粉末，净重分别为17.15千克和13.65千克，共30.80千克，经鉴定均检出1，2-二甲基-3-苯基氮丙啶（氯代麻黄碱）成分；查获白色封口方形塑料桶6个，其中3个装有无色液体，净重共55千克，经鉴定均检出二甲氧基甲烷成分；查获白色粉末状物1包，净重12.30千克，经鉴定检出1，2-二甲基-3-苯基氮丙啶（氯代麻黄碱）成分。此外，还查获制毒配剂活性炭10袋及真空泵、汽油机、手套等制毒工具一批，在制毒现场提取DNA检材烟蒂5个、吸管3条、手套1双及李清河本人的医疗证、银行客户业务申请书等物品。经鉴定，现场提取的5个烟蒂为李清河所留，现场提取的吸管3条、手套1双均未检见有效基因分型，无法比对。2016年5月20日凌晨，李清河在陆丰市甲子镇尤厝湖村路旁一棚寮内被抓获归案。

上述事实有下列证据证实：

1.陆丰市公安局受案登记表及立案决定书，证实2014年8月19日，该局在陆丰市甲西镇湖沃村查获一制毒窝点，该窝点是上诉人李清河的住宅，现场查获三袋疑似毒品，三桶可疑液体和真空泵等制毒工具。该局予以立案侦查。

2.陆丰市公安局刑警大队现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片、提取痕迹、物证登记表及扣押物品清单等，证实该队于2014年8月19日14时30分至15时50分对上诉人李清河位于陆丰市甲西镇湖沃村的住宅进行勘验检查。现场是一座带有天井、土木结构的平房，坐东北向西南，有北侧和东侧二间房。在北侧房间依次发现：金属制漏斗二个，内有强烈刺激性气味的白色粉末，白色粉末的净重分别为17.15千克（现场提取检材20克）和13.65千克（现场提取检材30克）；白色封口方形塑料桶六个，其中三个内有无色液体，净重共55千克（现场提取检材270克）；真空泵一台；在柜子上有使用过的手套一双（作DNA检材提取）。在东侧房间依次发现：黑色塑料袋一个，袋内有二袋透明封口塑料袋包装的结晶状物，重1.67公斤（全部提取）；纸箱一个，内有塑料袋包装的活性炭10袋；汽油机一部；用红蓝白三色编织布包装的白色粉末一包，净重12.3千克（现场提取检材19克）；在衣柜内有一本李清河的合作医疗证，衣柜上有二张李清河的中国工商银行个人客户业务申请书；在方桌上有五枚烟蒂和三支吸管（均作DNA检材提取）。在房间外的卫生间内发现一纸箱，纸箱内有十六瓶玻璃瓶包装的可疑液体（现场提取检材1瓶500ml）。现场查获的上述物品已扣押，现场勘验情况已拍照附卷。

3.汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字（2014）462号刑事化验检验报告，证实在上诉人李清河住宅内查获的盛在2个金属制漏斗内的白色粉末，净重分别为17.15千克和13.65千克，均检出“1，2-二甲基-3-苯基氮丙啶”成分；盛装在三个白色封口方形塑料桶内的无色液体，净重共55千克，均检出“二甲氧基甲烷”成分；装在红蓝白三色编织布包内的白色粉末一包，净重12.3千克，检出“1，2-二甲基-3-苯基氮丙啶”成分；装在封口塑料袋内的结晶状物二包，重1.67公斤，均未检出常见毒品成分。

4.汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字（2017）08008号检验报告，证实在上诉人李清河住宅内查获的白色粉末17.15千克、13.65千克、12.3千克，均检出氯代麻黄碱成分。

5.汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（DNA）字（2016）06022号和汕公（司）鉴（DNA）字（2014）179号《法医学DNA检验鉴定书》，证实在制毒现场提取的5个烟蒂均为上诉人李清河所留；在现场提取的吸管3条、手套1双均未检见有效基因分型，无法比对。

6.陆丰市公安局甲西派出所情况反映，证实2014年8月上旬，该所接到他人举报，称甲西镇湖沃村村民李清河有在村中制毒的嫌疑。由于李清河行踪不定，无法贴近侦查，该所决定以清查的形式对湖沃村进行清查，特别是对李清河的住宅进行排查。2014年8月19日，该所联合甲西镇禁毒工作队对湖沃村进行清查，在清查李清河家时，其家门上锁，清查人员破门进入，在里面查获疑似氯代麻黄碱2漏斗1包，可疑液体3桶，疑似冰毒2袋及真空泵、汽油机等制毒工具一批。

7.陆丰市公安局禁毒大队出具的说明，证实经向汕尾市公安局司法鉴定中心主检法医师询问，“1,2-二甲基-3-苯基氮丙啶”即是氯代麻黄碱，在2014年，氯代麻黄碱是新发现的化学品，没有可比对的样板，没有统一的名称。之后，公安部才将这一化学品定名为氯代麻黄碱。在陆丰，使用麻黄碱制造冰毒的过程中，一般分为二个步骤，行话称外度和内度。外度即是使用麻黄碱与甲烷、氯化亚砜、乙醚、丙酮等进行化学反应生成氯代麻黄碱；内度即是利用反应釜将氯代麻黄碱、氢气、水、活性炭、氯化钯加压反应生成甲基苯丙胺液体，再经过脱色、提纯、结晶生成甲基苯丙胺晶体，也就是俗称的冰毒。在实践中，公安机关没有发现氯代麻黄碱有除制造冰毒以外的其他用途，也就是说，将麻黄碱制成氯代麻黄碱就是为了制造冰毒。

8.陆丰市公安局抓获经过,证实2016年5月20日凌晨4时许，该局接群众举报后，将藏匿在甲子镇尤厝湖村甲子镇府路旁一田野棚寮中的被告人李清河抓获归案。

9.陆丰市公安局甲西派出所出具的户籍证明，证实上诉人李清河的身份基本情况。

10.陆丰市公安局现场检测报告书，证实上诉人李清河的尿液经现场吗啡、甲基苯丙胺快速检测板检测，结果呈阳性，系吸毒人员。

11.证人李某1（湖沃村村干部）的证言：2014年8月19日上午，陆丰市公安局在湖沃村组织禁毒清查行动，在村民李清河家查获2袋（透明塑料袋）结晶状物、2个漏斗（有强烈刺激性气味的白色粉末）、一包用红白蓝三色布包装的白色粉末、3桶用白色封口塑料桶盛装的液体，以及汽油机、真空泵等工具。制毒场所属于村民李清河个人所有，但李清河一家人都不在村里居住，只有李清河回村里时才在家居住。案发后，我没有在村里见过李清河。

证人李某1对制毒场所李清河家进行了确认；在混合相片中辨认出李清河。

12.证人李某2（湖沃村村干部）的证言：2014年8月19日上午，陆丰市公安局在湖沃村组织禁毒清查行动，并在村民李清河家查获一处制毒场所。第三天，李清河家的建筑物就被处理了，李清河及其家属也没有回村过问。2016年3月，李清河的老婆才回村，把房屋的土地卖掉。我平时很少在村里，没有看见其他人在李清河家出入，案发后也没有在村里看见李清河。

2014年8月19日上午，当时是甲西派出所所长吴木强带队到湖沃村进行清查，吴所长说有人举报李清河制毒，所以对湖沃村进行禁毒清查时重点对李清河家进行清查。李清河家的门有上锁，当时工作人员破门进入李清河屋内，没有抓获到犯罪嫌疑人。李清河平时在汕头潮阳居住，只是偶尔有回家，平时没有其他人在李清河家居住，我知道李清河平时有吸毒。我们村干部平时也有组织人员对我村内外进行禁毒清查活动，但除了在李清河家查获制毒现场外，从未在我村内外查获其他制毒现场。根据当时政府的规定，对制毒现场一律全部推平，李清河家已于第二天被工作人员推平，没有发现李清河有任何异议。

证人李某2在混合相片中辨认出李清河。

13.证人李某3（湖沃村村干部）的证言：同村村民李清河一般都住在甲子镇尤厝湖。2014年8月案发前，李清河有时会回湖沃村的住宅，平时该住宅没有人住；案发后，李清河再也没有回来湖沃村。

14.上诉人李清河的供述与辩解：我十多年前就去汕头市潮南区陈店镇柯厝围打工，每年初一、十五、五月初五和八月十五有回村拜祖宗。2014年8月19日前后，我在陈店镇柯厝围。同年8月，即农历七月，我当时在汕头潮阳，曾回来陆某甲子祭祖。我没有在甲西镇湖沃村的家里制毒。我不知道公安机关在我湖沃村住宅查获的制毒物品是哪里来的，我回村拜祖时没有在住宅看见这些东西。我也没有将个人物品和证件放在湖沃村的住宅。

上诉人李清河提供了汕头市潮南区潮兴内衣厂出具的证明，该厂证明李清河夫妻一家自2004年2月9日到该厂做工，做了多年，2014年12月24日请假回家过年。

对李清河所提上诉理由及辩护人意见，经查，本案事实清楚，证据确实、充分，李清河的行为构成制造毒品罪。2014年8月19日公安机关对上诉人李清河的住宅进行清查时，房门是上锁的，清查人员采用强行破门的方法进入李清河家进行清查。现场勘查显示，李清河家并非长期无人居住状况，屋内的日常生活用品也并非长期无人使用。公安机关在李清河家中查获制造毒品的物品氯代麻黄碱、化学液体、制毒配剂及制毒工具，且制毒现场留有李清河的5个烟蒂、李清河本人的医疗证、银行客户业务申请书，现有证据足以证实李清河制造毒品。汕头市潮南区潮兴内衣厂出具的证明仅能证明李清河是该厂的工人，并不能证明案发前李清河一直在该厂上班从未离开过，李清河也供认其有时回老家拜祖先，仅凭汕头市潮南区潮兴内衣厂出具的文字证明，不足以认定李清河没有作案时间。公安机关出具的说明材料已充分表明氯代麻黄碱是制毒物质，犯罪行为人先使用麻黄碱与甲烷、氯化亚砜等配剂进行化学反应生成氯代麻黄碱，再在氯代麻黄碱中加入活性炭、氯化钯等配剂进行加压反应制造出毒品甲基苯丙胺。现场查获化学物质氯代麻黄碱，说明李清河已完成制造毒品甲基苯丙胺的第一步骤，尚未完成第二步骤，可以认定李清河制造毒品处于中途生产环节，认定李清河制造毒品罪未遂。上诉理由及辩护人意见不成立。

本院认为，上诉人李清河无视国家法律，非法制造毒品甲基苯丙胺，其行为已构成制造毒品罪，且数量大，应依法惩处。李清河制造毒品因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。李清河所提上诉理由及辩护人意见，经查不能成立，要求改判，不予采纳。原判适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款不当，本院予以纠正，应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　刘　潜

审判员　胡晓明

审判员　连辉海

二〇一八年十二月十九日

书记员　陈　健