广东省高级人民法院

民事判决书

（2017）粤民再303号

抗诉机关：广东省人民检察院。

申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陈振桦，男， 1982年2月25日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区中心城愉园新村2栋408号。

委托诉讼代理人：王汉彬，广东五羊律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：深圳市八方常盛投资发展有限公司。住所地：广东省深圳市龙华新区龙华街道玉翠新村二区翠玉大厦207幢二楼201室。

法定代表人：宋镇洪，总经理。

委托诉讼代理人：孙伟强，广东伟强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林小提，广东金地律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：阳江市阳东区第二建筑工程公司。住所地：广东省阳江市阳东区恒达路13号。

法定代表人：何子新，总经理。

委托诉讼代理人：詹国弄，该公司员工。

委托诉讼代理人：关国正，广东迅恒律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：深圳市铁长隆贸易有限公司。住所地：广东省深圳市龙华新区观澜街道观平路海神工业城10号。

法定代表人：陈振桦，经理。

委托诉讼代理人：王汉彬，广东五羊律师事务所律师。

申诉人陈振桦因与被申诉人深圳市八方常盛投资发展有限公司（以下简称八方常盛公司），一审被告、二审被上诉人阳江市阳东区第二建筑工程公司（以下简称阳东二建）、深圳市铁长隆贸易有限公司（以下简称铁长隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法房终字第1424号民事判决，向广东省深圳市人民检察院申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）复查〔2016〕44000000057号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）粤民抗34号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员黄小雨、钟和艳出庭。申诉人陈振桦及其委托诉讼代理人王汉彬，被申诉人八方常盛公司的委托诉讼代理人孙伟强、林小提，一审被告、二审被上诉人阳东二建的委托诉讼代理人詹国弄、关国正，一审被告、二审被上诉人铁长隆公司的法定代表人陈振桦及其委托诉讼代理人王汉彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广东省人民检察院抗诉认为：本案二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。

（一）对于已付工程款的数额问题，一审与二审采用了两种截然不同的方法进行认定：一审依据《补充协议（三）、（四）》进行认定；二审则依据收据收条进行认定。经审核，可确认一审正确、二审错误。具体理据如下：施工过程中，当事人有多种记载实际工程量和已付工程款的书面凭证。本案收据收条和《补充协议（三）、（四）》均属于记载工程款支付凭证。但两者存在明显差异：第一，两者产生时间不同，收据收条在先、《补充协议（三）、（四）》在后。本案中，收据收条是每发生一笔付款时即时产生，而《补充协议（三）、（四）》则是对几个月付款数额的总结；第二，两者包含的当事人合意层次不同。收据收条是当事人就近几日付款的初次合意，本案有多笔付款存在先开收据后付款的情况；《补充协议（三）、（四）》则是当事人的二次合意，属于对付款情况的再次确认。综合分析，收据收条和《补充协议（三）、（四）》在确认工程量和已付工程款方面均有一定证明力，但后者的证明力显著高于前者。按照证据规则，在两者不一致时应采纳发生在后、二次合意的《补充协议（三）、（四）》作为定案依据。对该问题，相关司法解释亦有规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”该规定确定了阶段性书面结算文件的证明力。本案一审判决认定《补充协议（三）、（四）》属阶段性结算材料，证明力高于收款收据，该认定符合证据规则；二审判决改判一审，存有不当。

（二）关于《补充协议（三）、（四）》与收据收条存在数据差额问题，依据承包方主张的计算方式可以进行合理解释。发包方主张存在支票、转账、现金三种付款方式，承包方主张仅存在支票、转账两种付款方式（2011年3月20日代收一笔死者家属补偿款除外）。《补充协议（三）、（四）》中的数额与承包方的主张一一对应：《补充协议（三）》载明的1950万，按照承包方的主张，计算公式为：2011年1月20日200万+1月21日200万+1月3日40万+1月31日45万+2月10日70万+2月28日80万+3月10日100万+3月12日20万+3月20日35万+3月30日35万+4月10日15万+4月25日500万+5月4日300万+5月5日260万+5月9日50万=1950万；《补充协议（四）》载明约2700万，较前一阶段结算多出约750万，按照承包方的主张，计算公式为：4月15日25万+6月4日40万+6月6日360万+6月22日170万+8月11日120万+8月11日25万+8月11日10万+8月11日4.7588万=754.7588万（最后一笔证明为何存在“约2700”的表述）。综合看来，承包方能对《补充协议（三）、（四）》进行合理解释。反观发包方的主张，出现了已付工程款多于实际施工量的情形，二审判处返回多支付的工程款，实际是社会生活中的罕见情形。上述计算方法和解释不构成直接定案依据，但可从侧面印证一、二审的各自合理性。

综上所述，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项，第二百零八条第一款，第二百零九条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。

申诉人陈振桦称：同意检察机关的抗诉意见。补充认为抗诉书没有完全表述申诉人对本案持有的申请意见。对于一审判决，陈振桦也不认同，因为一审中陈振桦也提出了反诉，但一、二审判决没有支持。陈振桦再审申请请求：撤销一、二审判决；支持陈振桦一审反诉请求；八方常盛公司承担本案所有诉讼费用。主要事实及理由：（一）二审判决认定被申诉人向申诉人“已付工程款的数额为3970万元”的观点存在根本错误。根据八方常盛公司提交的《工程款收/付款明细》，八方常盛公司向陈振桦付款3980万元，陈振桦向八方常盛公司曾开具的《收款收据》和《收条》款项金额为3970万元。3970万元中包括支票形式支付的款项2119.7588万元；银行汇款支付的款项265万元；现金形式支付的款项1295.2412万元（其中包括垫付的工资款200万元）。但根据《收款收据》和《收条》并不能认定八方常盛公司已向陈振桦支付了3970万元，理由为：1. 陈振桦开具《收款收据》和《收条》是依八方常盛公司个别股东要求开具；2. 八方常盛公司作为大型公司不可能通过现金方式支付1095.2412万元。3.存在先开发票再付款的事实，因此陈振桦开具《收款收据》或《收条》不代表八方常盛公司已付款的事实。4.依据《八方常盛工业厂区前排厂房工程进度款（  ）日付款申请表》的内容反映，陈振桦在八方常盛公司未付款而应要求提前开具《收款收据》和《收条》的事实完全是存在的。5.根据双方实际交往所形成的惯例，除了200万现金付款外，陈振桦只是通过八方常盛公司的支票和汇款形式收取其款项。6. 八方常盛公司没有财务资料证据来证实已付款的说法。7. 八方常盛公司没有可能和必要向陈振桦先期预付工程款。8. 按照本案存在的证据资料认定，八方常盛公司已付工程款的款额为3970万元的说法也不能成立。（二）二审法院认定被申诉人以“现金方式”向申诉人以及阳东二建支付工程款错误。首先，陈振桦完全不同意认定八方常盛公司以“现金方式”支付工程款的说法。根据公司规模、公司规章制度和财务资金管理规定，不存在以现金支付工程款的可能，八方常盛公司也没有相应提款凭证证明。其次，该说法事实上完全不能成立。从《合同书》和《补充协议（一）》以及《八方常盛工业厂区工程总结报告》的有关条款和内容所确定的事实反映，八方常盛公司对本案工程建设存在严重资金困难而要求我方先行垫资建设，且明确支付方式为“按施工进度付款”，故八方常盛公司的主张没有事实依据。再次，该说法在情理上显然也不能够成立。最后，该说法也缺乏证据支持。（三）一、二审判决采信深圳市航招工程造价咨询有限公司（以下简称航招公司）作出的《八方常盛工业厂区工程结算报告》显然是错误的，再审申请人要求进行重新评估结算的理由充分。

被申诉人八方常盛公司辩称：抗诉机关理由是不成立的。二审判决依据收据收条进行认定合法合理。（一）阳东二建及陈振桦对八方常盛公司出示的全部收款凭证（收据收条）均承认全部由其出具，八方常盛公司没有伪造。（二）陈振桦及阳东二建在整个诉讼过程中极不诚信，故其口头陈述没有收取一分钱工程款现金的情况不能采信。（三）一审认定，对于到底收到多少款项，陈振桦自己并不太确定，这明显与常理不符；陈振桦与阳东二建均具有完全民事行为能力，对其开具收款收据的行为应自行承担法律后果是正确的。（四）二审认定八方常盛公司已付工程款的数额为3970万元也是正确的。1.对陈振桦的辩解意见，因无反驳证据支持，且不合常理，不予采信，认定八方常盛公司已付工程款的数额为3970万元。理由成立。2.一审也认为陈振桦与阳东二建均具有完全民事行为能力，对其开具收款收据的行为应自行承担其带来的法律后果。3.陈振桦特别熟悉建筑工程财务知识，完全明白开具收款凭证的法律后果，没有收到其不会开具或留收款凭证给八方常盛公司。4.本案的现金交付是客观存在的。5.陈振桦在承认收款凭证没有伪造的同时仅承认收到200万元现金。在完全能够计算出具体的收款数额下最后表态“自己并不太确定”，该行为与常理不符，因此，其否定收到现金的说法不能采信。（五）本案（2014）粤高法民申字第438号民事裁定认定八方常盛公司已付工程款的数额为3970万元也是正确的。（六）抗诉书中的计算方式和主观臆断理由是不能成立的。抗诉理由（一）不能成立，理由包括：1.计算公式仅是检察机关转达陈振桦的主张，而不是检察机关自己的意见。2.陈振桦在全面否定收到现金后，在《补充协议（三)》的计算公式中，又承认收到现金，前后矛盾。3. 陈振桦否认收到6月4日现金335万和6月8日现金100万，但有阳东二建的00256019号发票为证。4.陈振桦将《补充协议（四)》以后八方常盛公司在2011年8月11日转账支付的金额也列入《补充协议（四)》中的“约2700万元”之中，企图混水摸鱼。抗诉理由（二）也不能成立，理由包括：1.出现了已付工程款多于实际施工量的情形，在现实中是存在的，并非罕见。2.上述计算公式已证明是错误的，故抗诉书认为“合理解释”是站不住脚的。3.陈振桦虚构垫资实力，骗取八方常盛公司信任，取得工程承包权，随后因资金不足等原因，致其不能按合同按期完成工程量，八方常盛公司为赶工期，多次被迫提前支付工程款，有监理报告及《补充协议（三）、（四)》等为证。4.八方常盛公司要求承包人垫资建设，是合理的，社会也是常见的。（七）抗诉书最后的结论并没有否定二审判决的合理性。（八）抗诉书中的所谓初次合意和二次合意的观点是不能成立。真凭实据的会计凭证的效力高于对账单或其他协议，除非双方声明如果与真凭实据有出入的，以对账单或协议为准外。（九）抗诉书适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定是错误的。该规定适用于工程量计算问题，且签证单的效力高于其他证据，立法的背景是因建筑物存在着无法查明的隐蔽工程的情况。本案的工程款收支不同于无法查明的隐蔽工程，都有据可查。（十）陈振桦及阳东二建，为什么要一而再，再而三的开具收款凭证？抗诉书同陈振桦一样，不能合理合法解释这个问题，因此抗诉书故意回避这个问题。另外，八方常盛公司认为再审是针对抗诉机关的抗诉内容，申诉人提交再审申请书不合法，并提出补充意见。（一）关于实际支付陈振桦工程款的问题，陈振桦的主张违背了常理，对实际已收款出现不同的主张，可见陈振桦对实际收款金额有不实陈述。（二）阳东二建收款收据记载的内容，结合申诉人的交易行为，可以印证八方常盛公司已经付清收款收据记载的款项，更证明陈振桦在本案中对其存在屡次连续向八方常盛公司出具收款收据却没有收到款项违背常理和交易行为。（三）实际履行中八方常盛公司应陈振桦的要求超出工程进度支付工程款，陈振桦推定八方常盛公司未付工程款纯属主观臆断。关于造价公司出具的结算报告，根据《协助解决阳东二建欠薪纠纷协议书》可知，其对评估报告是认可的，现在又要求重新评估，其申请不应支持。

阳东二建称：（一）抗诉机关的抗诉意见和申诉人陈振桦的再审意见具有事实依据和法律依据，再审应予以支持。（二）阳东二建对陈振桦申请抗诉的意见是完全支持的。

铁长隆公司陈述意见与陈振桦意见一致。

八方常盛公司一审起诉请求： 1.判令2011年11月28日为合同解除日；2.判令阳东二建、陈振桦立即将两个工程(a、后排综合楼及厂房；b、前排厂房)移交还八方常盛公司管理；3.判令阳东二建、陈振桦在判决将两个工程移交还八方常盛公司管理之日，移交该工程的整套符合深圳市档案馆归档条件的建设资料原件还八方常盛公司，逾期移交的，按现状已完成工程量计32341067.18元的同期同类逾期贷款利率赔偿八方常盛公司，自判决移交之日起算；4.判令阳东二建、陈振桦、铁长隆公司立即归还多收八方常盛公司《建筑工程总承包合同书》及《建筑工程总承包合同书之补充协议》项下的工程款计10429251元及利息(按同期同类逾期贷款利率计。自2011年12月22日计至还清之日止，暂计到2012年8月21日，按日万分之三计为678906元)；5.判令阳东二建、陈振桦立即赔偿八方常盛公司《建筑工程总承包合同书》项下的逾期竣工损失，每月租金损失计345000元，自2012年1月1日起算至交还八方常盛公司管理之日止(暂计到2012年8月1日，共8个月为276万元)；6.判令阳东二建、陈振桦立即赔偿八方常盛公司《建筑工程总承包合同书之补充协议》项下的逾期竣工损失，每月租金损失计48万元，自2012年1月1日起算至物权交还八方常盛公司管理之日止(暂计到2012年8月1日，共8个月为384万元)；7.判令阳东二建、陈振桦承担《建筑工程总承包合同书》项下逾期竣工的违约金暂计100万元；8.判令阳东二建、陈振桦承担《建筑工程总承包合同书之补充协议》项下逾期竣工的违约金暂计10万元；9.判令阳东二建、陈振桦立即赔偿八方常盛公司为陈振桦代付的水、电、电信费，暂计到2012年4月30日共270318.47元，其中水费81620.25元，电费163605.46元，电信25025.26元；10.判令阳东二建、陈振桦根据《建筑工程总承包合同书之补充协议》（四）的约定赔偿八方常盛公司140万元；11.根据结算报告中列明的存在争议问题，陈振桦应赔偿八方常盛公司1297883元；12.陈振桦、阳东二建、铁长隆公司承担连带责任；13.陈振桦承担本案的一切诉讼费用。

陈振桦一审反诉请求：1.判令八方常盛公司支付工程款1600万元（暂定，具体金额以相关机构的鉴定、评估报告为准）；2.判令八方常盛公司支付延期付款的利息69万元（以1600万元为基数，自2011年11月26日起按银行同期贷款利率暂计至反诉之日）；3.确认陈振桦对上述建筑工程款享有优先受偿权；4.八方常盛公司承担本诉和反诉的一切费用。

一审法院查明：2010年8月8日，八方常盛公司与阳东二建签订了一份《建筑工程总承包合同书》（陈振桦作为阳东二建的委托代理人在该合同上签名）和《深圳市建设工程施工（单价）合同》（建设局备案使用），约定八方常盛公司将位于宝安区观澜振业路南侧地块的厂房三栋、综合楼一栋、总建筑面积约23000平方米的土建和安装工程及市政工程发包给阳东二建施工；承包范围包括厂房、地下室、综合楼的土建工程、室内给排水及消防工程、电气安装工程、排风排气、防雷接地工程、化粪池等。双方确认以大包干固定总承包价为建筑面积厂房980元/平方米，地下室和综合楼为建筑面积1200元/平方米（均含打桩、水电安装、室内给排水及消防安装和地下室简要的通风以及房屋内一层部分的简单的花坛，地下室330㎡的消防水池和水泵房内的设施及安装工程以及化粪池项目以及承包范围内应完成的工作）。

同日，八方常盛公司与阳东二建又签订了一份《建筑工程总承包合同书之补充协议（一）》（陈振桦作为阳东二建的委托代理人在该合同上签名），约定由八方常盛公司将《建筑工程总承包合同书》中建筑物前加建四栋九层厂房建筑面积约32000平方米的土建和安装工程及市政工程发包给阳东二建施工；工程款按施工进度付款，双方确认以大包干固定总承包价为建筑面积980元每平方米（均含打桩、水电安装、室内给排水及消防安装和地下室简要的通风以及房屋内一层部分的简单的花坛，以及化粪池项目以及承包范围内应完成的工作）；承包范围为厂房的土建工程、室内给排水及消防工程、电气安装工程、防雷接地工程、化粪池等。

2010年9月26日，八方常盛公司与阳东二建又签订了一份《补充协议书（二）》（陈振桦作为阳东二建的委托代理人在该合同上签名，阳东二建没有加盖公章），约定C栋厂房从二层到八层由原厂房改造为宿舍，具体做法按八方常盛公司提供的平面方案施工，具体施工日期在该工程经政府有关部门验收后，八方常盛公司另行通知之日起一星期内开始施行，全部竣工期限为三个月，此改造项目经费由八方常盛公司在前排厂房工程施工图项目中减少不施工项目及在前排厂房由原八层同意改为九层并且八方常盛公司另补给阳东二建50万元。前排厂房更改部分为：由原设计厂房两栋，宿舍两栋现全部改为四栋厂房，原施工图四栋全长为176.3m现改为167.9m（含沉降缝），原施工图为八层，现同意按九层施工，原设计底层层高为6m，现改为5.8m,原设计二至八层层高为4.2m，现改为二层层高4.2m。三至九层层高均为4m，原则土建部分均按原该栋的厂房设计施工图施工，原设计的施工图均含水、电安装工程，现更改为仅施工预埋空调管及线管和排水管，不包其他水电安装工程，前排厂房不负责办理消防验收证和其他手续仅做其他配合工作，配电箱按原施工图要求安装。厂房工程中的楼梯间、电梯间、卫生间公共部分的水电安装工程均按原施工图要求施工（包括底层安装工程在内）。除上述更改说明外其余部分全部按原厂房设计施工图施工。

2011年6月3日，八方常盛公司与阳东二建签订了一份《建筑工程总承包合同书补充协议（三）》（陈振桦作为阳东二建的委托代理人在该合同上签名），称八方常盛公司已经向阳东二建支付了工程进度款1950万元，阳东二建仍面临一定的资金缺口，八方常盛公司于本协议书签署后分两次向阳东二建支付600万元，阳东二建保证按《工程进度计划表》完成工程进度（如因大运会要求停工时间顺延）第一次在本补充协议签署后三个工作日内支付400万，阳东二建保证按进度表完成6月30日前工程，在阳东二建完成6月30日前之工程任务后，八方常盛公司立即再向阳东二建支付200万，该200万支付以阳东二建完成进度表中6月30日前之工程进度为前提，如阳东二建进度延期，八方常盛公司之付款相应延后，但延期时间不得超过15天。如八方常盛公司按期支付了上述600万工程款，阳东二建未能按上述保证之进度计划表完工，当超过上述工期20天后，如阳东二建仍不能按期完成工程进度表中的施工任务，阳东二建愿主动退出整个工程建设，不再要求支付任何工程款，本工地围墙范围内的一切材料，临时设施均归八方常盛公司所有，陈振桦原施工中所欠的一切材料款、工人工资、租赁费用等均由阳东二建承担，与八方常盛公司无关。

2011年8月10日，八方常盛公司与阳东二建签订了一份《建筑工程总承包合同书补充协议（四）》（陈振桦作为阳东二建的委托代理人在该合同上签名），称八方常盛公司已经向阳东二建支付工程进度款约2700万元（其中前排工程款2400万，后排300万），阳东二建也基本按约定完成大部分工程进度（前排厂房在8月20日前尚不能完全达到验收标准），约定八方常盛公司于本协议书签署后三天内向陈振桦支付430万元（其中支票80万元本月底前兑现），在前排厂房交付使用后十天内多付70万元，阳东二建保证收到款项后全部用于工程项目。如八方常盛公司按约定支付了上述工程款，阳东二建未能按上述保证之工程进度完工，当超过上述工期30天后，如阳东二建仍不能按期完成本协议约定之施工任务，阳东二建愿支付200万罚款作为对八方常盛公司损失的补偿，该罚款八方常盛公司可从工程进度款中扣除，同时阳东二建按《补充协议（三）》条款中的约定承担违约责任。八方常盛公司同意在阳东二建达到上述工程进度后，再向阳东二建支付并就前排厂房与阳东二建按约定进行结算，在收到八方常盛公司300万后阳东二建保证按工程进度表完成工程量。

陈振桦于2010年11月18日开始进行总承包合同中的厂房三栋、综合楼一栋打桩工程，2010年9月27日开始进行《补充协议（一）》中前排厂房的打桩工程。2011年11月7日阳东二建向八方常盛公司发出《关于确定全面退场不继续施工和要求已完工程按实结算的报告》：1.八方常盛公司提供地下室车道口图纸与实际不符，修改图纸待我工程完成地下室后才能提供，验桩推满综合楼的施工进度；2.综合楼、A、B、C栋排水管网工程与实际不相符，现在还不能提供修改图纸，指导施工；3.A栋修改通知书中要求层高加10㎝，框架梁减小10㎝，只有八方常盛公司联系单的通知，没有设计修改图纸；4.C栋厂房改为宿舍楼，改变工程使用用途，没有经过有关部门的批准及审核，导致阳东二建不能进行下一步的程序；5.工人工资及材料物价上涨，不能按原来施工合同单价进行施工。基于以上理由，阳东二建决定于当日停工。2011年11月25日，八方常盛公司向阳东二建发出《解除合同通知书》，称阳东二建工期拖延超过合同约定的四十五天以上及擅自运走200多吨钢材等原因，现又全面退场，故决定解除双方签订的《建筑工程总承包合同书》及补充协议等合同。陈振桦停工后，2011年11月28日涉案施工现场的工人向观澜街道办信访要求支付工人工资。2011年12月12日、13日、19日，观澜街道办城建科召集八方常盛公司、阳东二建、劳动办、建设局等单位进行涉案工程劳资纠纷协调会。

2011年12月12日，八方常盛公司、阳东二建与监理方深圳科宇工程顾问有限公司签订协议约定，由航招公司对已经完成的工程量进行评估，结算费用由八方常盛公司与阳东二建各负责50%。2011年12月15日，八方常盛公司、阳东二建与航招公司签订一份《委托评估合同》，约定航招公司对涉案的前排四栋、综合楼、厂房A、B、C、地下室进行评估。

2011年12月22日，八方常盛公司、阳东二建与陈振桦签订一份《协助解决阳东公司欠薪纠纷协议书》，约定八方常盛公司先垫付200万元现金用于解决阳东二建欠薪问题，由观澜街道办的主管部门见证阳东二建接收该款，负责监管和直接发放，并造册供八方常盛公司存查，阳东二建收到现款后，阳东二建和陈振桦共同向八方常盛公司出具收款收据确认收到该工程款。根据2011年12月15日双方共同指定的第三方对建设工程总量进行评估核算，确认工程总量及工程总价款后，八方常盛公司与阳东二建当场确认该报告的结论，工地由双方协商指定保安公司接管，相关的看管费用由八方常盛公司垫付，在双方确认第三方出具的工程总量及工程总价款报告5日内，阳东二建（含陈振桦）的一切人员、材料、设备、设施等撤离工地。

2012年4月16日，航招公司作出《八方常盛工业厂区工程结算报告》，该结算报告计价计费依据为：（1）工程施工合同约定以大包干固定总承包价为建筑面积（人民币）厂房980元/平方米，地下室和综合楼为建筑面积（人民币）1200元/平方米（面积结算时按实际施工建筑面积为准）；（2）建设方及施工方双方提供的合同中的第四项中“上述价格主要材料价格按编制报价单时的价格上下浮动10%以上可协商调整结算”。施工方提供的备案合同中的第四部分补充条款的第二小条“合同材料价格均以《深圳市建设工程信息价》2009年12期为依据上下10%浮动可作调整结算”；（3）设计图纸内外的增减工程按合同第四条约定计算颁发，经双方现场工程师签字确认后，按《深圳市建筑、装饰工程综合价格》（2003年）以及2003安装造价和当月深圳材料信息价编制报价单下浮25%另行结算；（4）因厂房A、厂房B、厂房C、地下室及综合楼只完成主体的款项架构及安装工程的预埋（厂房A及综合楼只完成两层的主体的框架结构及安装工程的预埋），无法以大包干固定总承包价计取，根据合同及相关资料，本次结算厂房A、厂房B、厂房C、地下室及综合楼实际完成部分的造价，按以下方法计价，计算出实际完成部分的造价后，再依据相对应的下浮率计取。综合后，计算除厂房A、厂房B、厂房C、地下室及综合楼等承包合同中大包干固定总承包价对比计算下浮率，测算出厂房下浮率为:22.43%，地下室及综合楼下浮率为：47.33%。

《八方常盛工业厂区工程结算报告》审核情况说明：1.前排厂房：鉴于前排厂房已基本施工完成，故按合同大包干固定总承包价部分+设计变更及工程联系单增减部分+签证及协商变更部分+设计图纸会审记录部分+合同范围内未施工部分+宿舍改厂房部分+厂房更改部分+材料调差=工程实际完成金额。2.厂房A、厂房B、厂房C、综合楼及地下室：实际完成部分+设计变更增减部分+签证部分+材料调差=工程实际完成金额。3.质量问题引起的相关费用未计取。4.根据建设方及施工方提供的《建筑工程总承包合同书之补充协议2010年8月8日》中的第四项中“由乙方严格按照《岳阳建筑设计有限公司》于2010年设计的该工程施工图纸及规范施工，根据施工图之内容（不含电梯、燃气、室外通讯、市政工程及甲方应承担报建等费用和设计图中已注明的太阳能集热板、太阳能热水箱、40M3成品生活水池、336KW的发电机及配电房内的变配电系统的设备及安装工程以及二次装修的如卫生间等吊顶和柱子的外包装饰工程）。双方确认以大包干固定总承包价为建筑面积（含税人民币）厂房980元/平方米”，在《岳阳建筑设计有限公司》2010年设计的前排厂房施工图纸内容中含宿舍，经现场踏勘前排厂房的宿舍改为厂房，及补充协议书2010年9月26日中第三条“前排厂房更改部分：由原设计厂房两栋，宿舍两栋现全部改为四栋厂房”，由于所有合同及补充协议书2010年9月26日中第一条“C栋厂房从二层到八层由原厂房改造为宿舍，具体做法按甲方提供的平面方案施工，此改造项目经费由甲方在前排厂房工程施工图项目中减少不施工项目及在前排厂房由原八层同意改为九层并且甲方另补给乙方50万元，而前排厂房第三条已确定原来是两栋厂房、两栋宿舍，现前排两栋宿舍已明确不做改为厂房”。根据双方已签合同及补充协议书，如果陈振桦按合同及协议书内容全部施工完成了，甲方按双方约定单方包干价按实际面积计算造价外，八方常盛公司还得多支付50万元，因此按反推理法原理，评估机构认为前排厂房980元/㎡应包含宿舍在内，现场实际情况陈振桦未按合同及补充协议书全部完成，为此依据2010年9月26日补充协议第一条应扣减不施工项目宿舍部分造价2496001.61元，已列入“八方常盛工业厂区总价表”中扣除，而施工方主张大包干固定总承包价为建筑面积（含税人民币）厂房980元/㎡不含宿舍相关费用，此部分为争议部分，需双方协商解决。

 

 

 

工程汇总表

项目	报送金额（元）	核减金额（元）	审核金额（元）
前排厂房	34782578.52	11401789.89	23380788.63
厂房A、B、C地下室及综合楼	19676152.14	10715873.59	8960278.55
总额	54458730.66	22117663.48	32341067.18

 

 

争议部分汇总表

项目	审核金额（元）	备注
前排厂房首层卫生间垫层及防水层	3899.99（报告已扣除）	属隐蔽工程现场无法确认，图纸中有该项，已计入总价，若没有应扣除
前排厂房-现场签证单（窗安装改位）	9720	签证单中“单价待结算时双方协商”，该价格为签证单中的单价，未计入总价
材料调差	1399390.98	施工方主张以备案合同约定的以信息价（2009年12期）为依据上下浮动10%结算。本金额以双方签订的合同中约定“上述价格主要材料价格按编制报价单时的价格上下浮动10%以上可协商调整结算”，未列入总造价
前排厂房	729397.31
土建部分钢筋调差	455102.02
土建部分砼调差	80597.6
土建部分其他材料调差	154850.93
厂房A、B、C、综合楼及地下室	669993.66
土建部分钢筋调差	559536.36
土建部分砼调差	6687.54
土建部分其他材料调差	103769.76
不施工宿舍项目部分	2496001.61（报告已扣除）	补充协议（二）中约定“C栋厂房从二层到八层由原厂房改造为宿舍，此改造项目经费由甲方在前排厂房工程施工图项目中减少不施工项目及在前排厂房由原八层同意改为九层并且甲方另补给乙方50万元。前排厂房由原来两栋厂房、两栋宿舍，现全部改为厂房”，评估公司认为宿舍部分未施工在汇总表中扣除
合计	3901212.6

 

《八方常盛工业厂区工程结算报告》于2012年4月17日送交八方常盛公司、阳东二建与观澜街道办城建科签收。

阳东二建出具收款收据的金额共计为3750万元，收款收据上均有陈振桦签字。陈振桦个人出具收条的金额为220万元。2011年10月27日，宋镇洪（八方常盛公司法定代表人）个人账户向陈振桦个人账户网上转账10万元，该款项用途注明为“还款”，未开收据。八方常盛公司于2011年12月22日向观澜街道办城建科、劳动管理办公室和牛湖派出所的见证下向阳东二建支付了工人工资款项现金200万元，陈振桦在该收条上签字。

八方常盛公司根据陈振桦开具的收款收据和未开收据的转账10万元主张已经向陈振桦支付工程款3980万元。陈振桦在反诉状中称收到款项工程款2830万元，一审庭审中更正为收到工程款2220万元，一审庭审结束后称收到2420万元。八方常盛公司与阳东二建和陈振桦签订补充协议时分别对八方常盛公司支付的款项进行了核对，具体的约定与陈振桦开具的收款收据如下表：

时间	收据金额（元）	收据方式	支付方式	金额（元）	备注
2011年6月3日前	1990万	阳东二建开具收据，陈振桦签字	支票	1420万	2011年6月3日，双方签订补充协议（三）约定已支付1950万元
			转账	180万
			现金	390万
2011年8月10日前	3090万	阳东二建开具收据，陈振桦签字	支票	1910万	2011年8月10日，双方签订补充协议（四）约定已支付约2700万元
			转账	285万
			现金	895万
2011年8月10日后	880万	陈振桦个人开具220万元收据，阳东二建开具650万元收据，陈振桦签字	支票	3597588
			转账	20万	其中10万元未开收据
			现金	5002412	其中200万元在观澜街道办、劳动办、派出所主持下支付的现金
合计	3970万				其中10万元未开收据

 

铁长隆公司系陈振桦投资作为自然人独资的有限责任公司，在本案中收取了八方常盛公司支付的部分工程款。

公安机关因陈振桦涉嫌拒不支付劳动报酬罪立案侦查，陈振桦在公安机关讯问时承认其挂靠在阳东二建的名下，以阳东二建的名义和八方常盛公司签订工程承包合同，陈振桦组织人员以包工包料的方式承建了涉案工程，陈振桦向阳东二建支付1.8%的管理费。2011年12月20日，深圳市公安局宝安分局对陈振桦采取取保候审措施。2012年7月4日，一审法院作出（2012）深宝法刑初字第3321号刑事判决查明，2010年8月，陈振桦以挂靠的阳东二建的名义与八方常盛公司签订建设承包合同，由陈振桦作为实际承建方，承建位于深圳市龙华新区观澜街道君子布社区的厂房工程。随后，陈振桦将该工程的土建和部分装修又包给以宋腊权为工头的施工队。该工程于2010年10月开始施工，从2011年8月23日起，陈振桦因与八方常盛公司发生工程款纠纷，其在具备支付能力的情况下，为转移矛盾，便开始停止支付宋腊权施工队工人的工资，截至案发前陈振桦拖欠该施工队103名工人的工资共计275万元。公安机关立案侦查后，陈振桦将拖欠的275万元工人工资已全部支付完毕。认定陈振桦有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，并经劳动行政部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，判决陈振桦犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，陈振桦对该刑事判决书不服，已经提起上诉。

2012年2月26日，陈振桦向阳东二建出具《承诺书》，承诺本案的全部权利、义务由陈振桦承担，阳东二建仅协助主张权利，该案的收益也由陈振桦享有。

一审法院认为：一、关于合同的效力。陈振桦未取得建筑企业的资质挂靠阳东二建与八方常盛公司签订合同对涉案工程进行施工属实，陈振桦因拒不支付涉案工程的工人工资被一审法院判决犯拒不支付劳动报酬罪判处了刑罚，故涉案工程的实际施工人为陈振桦并非阳东二建，陈振桦系借用阳东二建的名义与八方常盛公司签订建设工程施工合同及相关协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定为无效，故本案八方常盛公司与阳东二建签订的《建筑工程总承包合同书》及相关协议应为无效。阳东二建明知陈振桦没有取得建筑企业资质，任由陈振桦挂靠阳东二建进行施工，对合同的无效阳东二建和陈振桦均有过错，故本案中阳东二建应对陈振桦应承担的责任承担连带责任。因涉案合同及相关协议无效，故八方常盛公司要求陈振桦承担逾期竣工的违约金及支付按照合同约定的赔偿金均无事实和法律依据，一审法院不予支持。另外，涉案工程已经停工且委托了第三方对工程造价进行结算，陈振桦继续管理涉案工程已无事实和法律依据，故阳东二建与陈振桦应将涉案工程移交给八方常盛公司管理。对于八方常盛公司要求移交该工程的整套符合深圳市档案馆归档条件的建筑资料，因八方常盛公司未提交相应的证据证明应移交资料的具体名称，也未提交相应的证据证明资料归陈振桦持有，故对该项诉请一审法院不予支持。

二、关于八方常盛公司请求陈振桦赔偿逾期竣工的损失。八方常盛公司与阳东二建、陈振桦于2010年8月8日签订的合同明确约定正式施工之日双方应签订确认书，而八方常盛公司与阳东二建、陈振桦双方未对开工日期签订确认书，且双方对场地平整、排污排水管改道、打桩等工程均进行了增加工程，并签订了增加工程现场签证单，上述增加工程系由双方在施工过程中协商进行变更，工程延期既有发包方的原因也有施工方的原因。另外，2011年8月10日时，八方常盛公司与陈振桦签订的《建筑工程总承包合同书补充协议》（四）中已经明确约定陈振桦已经基本按约定完成了大部分工程进度（前排厂房在8月20日前尚不能完全达到验收标准），从这份补充协议可以看出双方能够确认除了前排厂房外，其他施工工程并未违反工程进度的要求，那么除前排厂房外的工程应不存在任何逾期竣工损失，而前排厂房在本案一审庭审辩论终结前尚未办理任何报建手续，未办理报建手续的房屋其合法性有待确定，故八方常盛公司暂不应对前排厂房产生任何收益，故八方常盛公司诉请陈振桦赔偿逾期竣工的损失一审法院不予支持。

三、关于八方常盛公司请求陈振桦支付代付的水、电、电信费。一审法院认为，八方常盛公司与陈振桦签订的合同及补充协议中明确约定合同价系大包干，大包干价格包含了水、电等各种费用，那么对于八方常盛公司已代垫的该部分款项陈振桦理应支付，故对八方常盛公司起诉请求陈振桦支付水、电、电信费270318.47元，一审法院予以支持。

四、关于结算报告及存在的争议问题。（一）关于结算报告是否认定的问题。一审法院认为，航招公司系由八方常盛公司与阳东二建于2011年12月15日共同委托后对涉案工程造价进行的鉴定，而且2011年12月22日，八方常盛公司与阳东二建、陈振桦签订的《协助解决阳东公司欠薪纠纷协议书》中也明确约定根据2011年12月15日双方共同指定的第三方对建设工程总量进行评估核算，对于委托航招公司进行结算，陈振桦是知情且同意的。航招公司根据八方常盛公司、阳东二建双方提供的资料及双方现场勘察结果进行核算，依据充分，程序合法，结算报告也已经送达给八方常盛公司与阳东二建及观澜街道办城建科予以签收，其作出的结算报告可以作为涉案工程的造价结论。陈振桦辩称航招公司未经陈振桦同意作出的结算报告不能作为结算依据要求重新鉴定无事实和法律依据，一审法院不予采纳。（二）关于结算报告中存在的争议问题。A、前排厂房首层卫生间垫层及防水层。结算报告说明该工程为隐蔽工程，现场勘察无法确认，该部分价格3899.99元已经计算在总价表内，若没有则应扣除。一审法院认为，该部分隐蔽工程虽然在现场无法确认，但该部分工程系卫生间施工工程必须进行的项目，即使现场无法确认，在八方常盛公司未提供相反的证据证明陈振桦未施工该项目的情况下，该部分工程量应包含在总价款中，不应扣除；B、前排厂房-现场签证单（窗安装改位）。在该签证单中提出“单价待结算时双方协议”，但八方常盛公司与阳东二建、陈振桦最后产生争议对该部分未予协商，鉴定机构通过签证单上注明的单价计算出该部分造价为9720元并无不妥，该部分造价应包含在总价表中；C、材料调差部分。陈振桦主张材料调差部分按双方签订的备案合同的第四部分补充条款的第二小条“合同材料价格均以《深圳市建设工程信息价》2009年12期为依据上下10%浮动可作调整结算”，而鉴定机构按照建设方及施工方双方提供的合同中第四项中“上述价格主要材料价格按编制报价单时的价格上下浮动10%以上可协商调整结算”。鉴定机构采用的调差率系采用双方实际提交的实际履行的合同约定的调差率，而施工方主张采用的调差率系根据双方签订的备案合同约定的调差率。一审法院认为，双方签订的备案合同系在行政部门备案所用，双方均明确并未实际履行该合同，那么陈振桦主张采用该合同约定的调差率不符合事实和法律依据，鉴定机构采用的调差率系根据建设方及施工方双方提供的实际履行的合同约定，依据合法充分应予采纳，该部分工程量1399390.98元应包含在工程总价中；D、八方常盛公司主张对综合楼二层柱砼施工质量问题引起的加固费问题。一审法院认为，八方常盛公司未申请对该部分质量进行鉴定，八方常盛公司对该部分工程柱砼质量是否存在问题没有充分的证据予以证明。退一步来说，即便该部分柱砼施工质量存在问题，八方常盛公司仅提交深圳固特建筑加固技术有限公司制作的工程造价表既不能证明该加固费用的合理性，也不能证明八方常盛公司实际已经向深圳固特建筑加固技术有限公司支付了造价表中确定的工程款，现八方常盛公司要求陈振桦承担该部分加固费用的诉请，一审法院不予支持；E、关于不施工宿舍部分的造价2496001.61元。航招公司的结算报告中称“双方确认以大包干固定总承包价为建筑面积（含税人民币）厂房980元/平方米”，在前排厂房施工图纸内容中含宿舍，但经双方于2010年9月26日签订的补充协议（二）约定宿舍改为厂房，且经航招公司现场踏勘前排厂房的宿舍也已经改为厂房，双方签订的合同中约定“此改造项目经费由甲方在前排厂房工程施工图项目中减少不施工项目及在前排厂房由原八层同意改为九层并且甲方另补给乙方50万元，而前排厂房第三条已确定原来是两栋厂房、两栋宿舍，现前排两栋宿舍已明确不做改为厂房”。如果乙方按合同及出现协议书内容全部施工完成了，甲方按双方约定单方包干价按实际面积计算造价外，甲方还得多支付50万元。航招公司根据双方已签合同及补充协议书，按反推理法原理，认为原约定的宿舍部分未施工在总造价表中予以扣除。一审法院认为，双方在补充协议中约定的“C栋厂房从二层到八层由原厂房改造为宿舍，而前排厂房由原八层同意改为九层并且甲方另补给乙方50万元”，从该项约定的意思可以说明双方在对这两部分修改方案总工程量仅增加50万元工程款，而不分项列举计算单价，根据航招公司与双方现场勘察所作的笔录可以看出陈振桦仅少数项目未扫尾和存在缺陷，合同约定的更改项目均已基本完成。航招公司在审核造价时其审核方法为已经将未完工部分的工程造价予以扣除，现又根据该约定反推将未施工的宿舍部分予以扣除实际上系重复扣减，在总价中已经扣减未完工部分后这部分未施工的宿舍项目造价不应再行扣减，故该部分已经扣减的宿舍部分造价2496001.61元应包含在总造价中不应扣除。另外，根据该项约定，陈振桦完成施工工程后八方常盛公司还应补给陈振桦50万元，现陈振桦已经完成上述修改方案，故八方常盛公司应再向陈振桦支付工程款50万元。综上，一审法院采用航招公司的《八方常盛工业厂区工程结算报告》中工程造价为32341067.18元，加上结算报告中争议问题的造价3905112.59元（1399390.98元+9720元+2496001.61元），涉案工程的工程造价金额为36746179.77元[32341067.18元+3905112.59元+50万元]。

五、对于八方常盛公司实际已经支付的款项。对于八方常盛公司实际已经支付的款项，陈振桦开具的收款收据总额共计3970万元。而陈振桦反诉状中称收到2830万元，一审庭审中又变更为2220万元，一审庭审后又变更为2420万元，对于到底收到多少款项，陈振桦自己并不太确定，这明显与常理不符。2011年8月10日双方签订了补充协议（四），约定八方常盛公司已经支付的款项为约2700万元，那么2011年8月10日以前收取的款项以此补充协议的约定作为依据，2011年8月10日以后八方常盛公司支付的款项双方并未作任何约定，但阳东二建与陈振桦均具有完全民事行为能力，那么对其开具收款收据的行为应自行承担其带来的法律后果，故2011年8月10日以后八方常盛公司支付的金额应以阳东二建及陈振桦开具的收款收据和双方确定未开收据但实际已经转账的10万元金额总和为890万元。综上，八方常盛公司已经支付的款项则为3590万元（2700万元+890万元），涉案工程的造价为36746179.77元，那么八方常盛公司还应向陈振桦支付工程款846179.77元。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故八方常盛公司还应按照该规定向陈振桦支付欠付工程款的利息。关于工程款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中航招公司制作的《八方常盛工业厂区工程结算报告》已于2012年4月17日交予八方常盛公司与阳东二建签收，八方常盛公司应从签收次日向陈振桦支付上述工程款，故八方常盛公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2012年4月18日向陈振桦支付涉案工程款的利息。

六、关于铁长隆公司是否承担连带责任。铁长隆公司系陈振桦开办的自然人独资企业，根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。铁长隆公司其并未参与本案的施工行为，其在本案的地位仅限于协助阳东二建或陈振桦接收八方常盛公司支付的工程款，并非公司的对外经营行为，故铁长隆公司不应在本案中承担连带责任。

七、关于陈振桦对涉案建筑工程是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从该条可以看出建设工程施工无效后承包人请求工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，而本案中八方常盛公司与阳东二建、陈振桦签订的合同无效，但涉案工程并未经验收合格，故陈振桦不应享有对涉案工程的优先受偿权。另外，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。2011年8月10日双方签订的《建筑工程总承包合同书》补充协议（四）约定陈振桦保证一个月内将前排厂房全部完工交付八方常盛公司，10月底前综合楼、后排厂房全部封顶，本案中涉案工程尚未竣工验收，故应按照合同约定的竣工之日起计算行使优先权的期限，那么陈振桦行使优先权的期限应自2011年11月起开始计算，但陈振桦自2012年7月31日才提起反诉，已经超过了六个月的期限，故对陈振桦主张优先权的诉请一审法院不予支持。

综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、八方常盛公司与阳东二建、陈振桦签订的《建筑工程总承包合同书》及相关补充协议无效；二、阳东二建、陈振桦于判决生效之日起五日内撤离深圳市宝安区观澜振业路南侧地块的施工场地，将该场地交还给八方常盛公司；三、八方常盛公司于判决生效之日起五日内向陈振桦支付工程款846179.77元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2012年4月18日计至判决确定支付之日止）；四、阳东二建、陈振桦于判决生效之日起五日内向八方常盛公司支付水、电、电信费270318.47元；五、驳回八方常盛公司的其他诉讼请求；六、驳回陈振桦的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费150682元，由八方常盛公司负担145328元，阳东二建和陈振桦负担5354元。保全费5000元，由八方常盛公司负担4800元，由阳东二建和陈振桦负担200元。上述费用八方常盛公司均已预付。反诉费60970元（陈振桦已预交），由八方常盛公司负担6131元，陈振桦负担54839元。

八方常盛公司不服一审判决，向广东省深圳市中级人民法院上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第五项；2.判决阳东二建及陈振桦在将两个工程移交还八方常盛公司管理之日，向八方常盛公司移交该工程的整套符合深圳市档案馆归档条件的建设资料原件；3.判令陈振桦立即归还多收八方常盛公司的《建筑工程总承包合同书》及《建筑工程总承包合同书之补充协议》项下的工程款计7449213元（7449213元=39800000元-32350787元）及利息（按同期同类逾期贷款利率计,自2011年12月22日计至还清之日止,为方便计算诉讼费，暂计到2012年8月21日，按日万分之三计为536343元)；4.判令陈振桦立即赔偿八方常盛公司《建筑工程总承包合同书》项下的逾期竣工损失，每月租金损失计345000元，自2012年1月1日起算至物权交还八方常盛公司管业之日止(暂计到2012年8月1日，共8个月为2760000元)；5.根据结算报告中列明的存在争议问题，陈振桦应赔偿八方常盛公司1278782元；6.陈振桦、阳东二建、铁长隆公司承担连带责任。

陈振桦不服一审判决，向广东省深圳市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、六项，并依法改判八方常盛公司支付陈振桦工程款1600万元及利息(暂计，以相关机构的鉴定、评估结果为准)；2.判决驳回八方常盛公司全部诉讼请求；3.确认陈振桦对第一项工程款享有优先受偿权；4.判令八方常盛公司承担一、二审全部诉讼费用。

二审法院对一审判决查明的事实予以确认。

二审法院认为: 本案为建设工程施工合同纠纷案件。陈振桦借用阳东二建名义与八方常盛公司签订《建筑工程总承包合同书》及相关协议，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定上述合同及相关协议无效，认定正确。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陈振桦借用阳东二建的名义签订施工合同后，组织施工并收取工程款，作为实际施工人，应当对合同无效承担责任。阳东二建明知陈振桦系个人，不能取得建筑施工企业资质，而任由陈振桦借用其资质签订建设工程施工合同，对合同无效存在过错，一审法院认定阳东二建应当与实际施工人陈振桦对合同无效承担连带责任，处理正确。涉案工程已经停工并已委托航招公司对工程造价进行了结算，陈振桦应当将涉案工程交还给八方常盛公司管理，一审法院判决阳东二建与陈振桦撤离涉案工程施工场地并将场地交还给八方常盛公司，处理正确。对于涉案工程已完工部分的造价及八方常盛公司已付工程款的数额，双方存在较大争议，二审法院对上述问题作如下评判：

一、关于涉案工程已完工部分的造价问题。（一）涉案工程停工后，因双方对工程造价存在争议，阳东二建与八方常盛公司经协商共同委托航招公司对涉案工程已完成的工程量进行评估，一审法院认定该评估报告可以作为认定涉案工程已完工部分工程造价的依据，处理正确。陈振桦称其未参与鉴定过程，但陈振桦与八方常盛公司、阳东二建三方2011年12月22日签订的《协助解决阳东公司欠薪纠纷协议书》第四条约定根据2011年12月15日双方共同指定的第三方对建设工程总量进行评估核算，由八方常盛公司与阳东二建对评估报告进行确认后，八方常盛公司与阳东二建根据评估报告的结果按合同约定条款执行或者通过法律途径解决纠纷。由此可见，陈振桦对八方常盛公司与阳东二建共同委托第三方对已完工工程总量进行评估，不仅认可，而且同意由八方常盛公司、阳东二建对评估报告进行确认并根据评估报告的结果解决纠纷。陈振桦的上述上诉主张，与三方所签协议书的内容不符，二审法院不予采信。（二）对于评估报告所列三项争议部分是否应当计入总造价，双方存有争议。1.对于前排厂房首层卫生间垫层及防水层工程造价3899.99元是否应当扣除（评估报告已计入），以及前排厂房-现场签证单（窗安装改位）部分造价9720元是否应计入总价（评估报告暂未计入）这两项争议部分，一审法院认为均应计入总价，并对此作了详细分析，二审法院认同一审法院对上述两项争议部分的处理意见，理由不再赘述。2.对于材料调差部分1399390.98元是否应当计入总价（评估报告暂未列入），一审法院认为调差率应当根据双方实际履行的合同而不能根据双方提交备案的合同来计算，鉴定机构根据双方实际履行的合同约定计算出的工程调差造价1399390.98元应当计入工程总价。陈振桦上诉称应当按照备案合同约定的调差率来计算材料调差，不符合双方的真实意思表示，二审法院不予采纳。一审法院的处理符合双方的真实意思表示，二审法院予以维持。（三）对于前排厂房不施工宿舍项目部分的造价2496001.61元是否应当从工程总价中扣除的问题。评估报告根据双方已签合同及补充协议书，按反推法原理，认为原约定的宿舍部分未施工，应当在总造价中扣除。一审法院认为，合同约定的更改项目均已基本完成，鉴定机构在审核造价时已经将未完成部分的工程造价予以扣除，又根据双方的约定反推将未施工的宿舍部分予以扣除，实际上系重复扣除，该部分已经扣减的宿舍部分造价2496001.61元应包含在总造价中不应扣除，同时八方常盛公司还应当按约定再向陈振桦支付工程款50万元。二审法院认为，航招公司在审核造价时考虑到前排厂房已基本完成施工，对前排厂房造价的审核方法为：按合同大包干固定总承包价部分+设计变更及工程联系单增减部分+签证及协商变更部分+设计图纸会审记录部分+合同范围内未施工部分+宿舍改厂房部分+厂房更改部分+材料调差=工程实际完成金额。前排厂房宿舍改厂房减少的工程造价2496001.61元从工程总价中作了扣减。因厂房A、B、C、综合楼及地下室只完成主体的框架结构及安装工程的预埋（厂房A及综合楼只完成两层的主体的框架结构及安装工程的预埋），无法以大包干固定总承包价计算，评估报告采取了与前排厂房不同的审核方法，即实际完成部分+设计变更增减部分+签证部分+材料调差=工程实际完成金额。双方2010年9月26日签订的补充协议（二）约定C栋厂房二层到八层由原厂房改为宿舍，工程量增加，工程款相应增加，而前排厂房有两栋宿舍改为厂房，前排厂房楼层也由八层改为九层，工程款与包干价相比相应减少，前述增加和减少的工程款相抵后，八方常盛公司另补阳东二建50万元。该50万元补偿款支付的前提是工程全部完工，因厂房A、B、C、综合楼及地下室并未完工，评估报告对这部分按实核算，没有按照包干价核算，而前排厂房系按照包干价计算，故不施工的宿舍部分的造价2496001.61元应当从总价中扣除。评估报告将不施工的宿舍部分的造价2496001.61元从前排厂房造价中扣除，不存在重复扣除的问题。一审法院认为评估报告重复扣除了不施工的宿舍部分的造价2496001.61元，没有考虑到评估报告对前排厂房和厂房A、B、C、综合楼及地下室采取了不同的审核方法，系对评估报告的错误理解，依法应予纠正。综上，涉案工程已完工部分的造价应为33750178.16元（计算公式为评估总价32341067.18元+调差价1399390.98元+9720元=33750178.16元）。(四)除以上争议部分外，八方常盛公司和阳东二建在一审期间还就评估报告提出了其他异议，航招公司在一审已经就这些异议作出了解释说明。在当事人没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，一审法院采信评估报告对上述问题的鉴定意见，处理正确，二审法院予以确认。

二、关于八方常盛公司已付工程款的数额问题。八方常盛公司主张其共支付了工程款3980万元，其中包括垫付的工资款200万元、通过支票或转账方式支付的款项25747588元以及支付现金12052412元。陈振桦对八方常盛公司垫付的工资款200万元予以认可，但否认八方常盛公司曾向其支付现金，主张其并未收到收据所对应的款项。对于八方常盛公司已付工程款的数额，陈振桦说法不一，其在一审提交的反诉状中称收到工程款2830万元，在一审庭审中改为2220万元，在一审庭审后又改为2420万元。二审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。八方常盛公司为证明除垫付的200万元工资款外其还向陈振桦支付了工程款3780万元，提交了陈振桦2011年1月至10月期间出具的22份收款收据（总金额3550万元）、3份收条（出具日期分别为2010年11月15日、2011年1月3日和2011年3月9日，三份收条总金额220万元）以及支票存根和转账支付凭证。陈振桦在诉讼期间对其已收工程款的数额说法不一，对八方常盛公司主张支付的现金12052412元一概否认，但又未能提交反驳证据证明其主张。二审法院认为，陈振桦出具的22份收款收据和三份收条，在时间上具有连续性，且每笔款项的金额都较大，按常理，陈振桦在没有收到前一份收据对应款项的情况下，不会再出具后一份收据，更不可能在巨额款项未收到的情况下陆续出具20多份收据。即使存在先开收据后付款的情况，也只能推断最后一份收据的款项可能并未支付，除最后一份收据外的其他收据，因为时间在前，应当推定为已经付款。最后一份收据（2011年10月13日出具，金额30万元）中的20万元于次日以支票支付，说明该份收据存在先开收据后付款的情况，剩余10万元八方常盛公司主张已以现金支付，但并未提交相应证据，应当认定八方常盛公司并未支付该笔余款10万元。至于八方常盛公司于2011年10月27日转账给陈振桦的10万元，虽未开收据，但有转账电子回单证明，应予确认。综上，对陈振桦的辩解意见，因无反驳证据支持，且不合常理，二审法院不予采信。二审法院认定八方常盛公司已付工程款的数额为3970万元。

综合以上分析，八方常盛公司多付了工程款5949821.84元（计算公式为：3970万元-33750178.16元=5949821.84元），阳东二建和陈振桦应当向八方常盛公司返还上述款项，并应当自双方签收《八方常盛工业厂区工程结算报告》次日即2012年4月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。

对于八方常盛公司代付的水、电和电信费用，该部分系八方常盛公司代陈振桦支付的费用，一审法院判决陈振桦、阳东二建向八方常盛公司支付该项费用270318.47元，处理正确，二审法院予以维持。

八方常盛公司上诉还请求判令阳东二建、陈振桦向其移交建设工程资料原件，赔偿逾期竣工的损失以及要求铁长隆公司对陈振桦的债务承担连带责任。一审法院驳回八方常盛公司的上述诉讼请求，并详细阐述了理由，二审法院认可一审法院的分析，对一审法院就上述问题的处理予以维持。

陈振桦上诉还坚持请求对八方常盛公司2010年11月至2011年12月的账户资金流动情况进行审计，二审法院认为，陈振桦的上述主张，缺乏依据，一审法院不采纳陈振桦的该项主张，并无不当。

综上，八方常盛公司的上诉部分有理，对有理的部分依法应予支持。陈振桦上诉无理，依法应予驳回。一审法院认定事实基本清楚，但在认定前排厂房不施工宿舍项目部分的造价2496001.61元是否应当从工程总价中扣除以及八方常盛公司已付工程款的数额这两个问题上，认定错误，导致裁判有误，二审法院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1292号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1292号民事判决第三项、第五项、第六项；三、阳东二建、陈振桦于本判决生效之日起五日内向八方常盛公司返还工程款5949821.84元, 并自2012年4月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本判决确定的付款之日止；四、驳回八方常盛公司的其他诉讼请求；五、驳回陈振桦的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费150682元，由八方常盛公司负担131682元，阳东二建和陈振桦负担19000元。一审反诉案件受理费费60970元，由陈振桦负担。保全费5000元，由八方常盛公司负担4400元，由阳东二建和陈振桦负担600元。二审案件受理费211746元，由八方常盛公司负担82746元，由陈振桦负担129000元。

本院再审对一、二审判决查明的事实予以确认。

本院再审认为：结合检察机关的抗诉意见和各方当事人的诉辩意见，本案再审争议的焦点是，涉案已完工工程的造价及八方常盛公司已支付工程款的数额应如何认定的问题。

关于涉案已完工工程的造价问题。根据本案查明的事实，2011年12月15日八方常盛公司、阳东二建与航招公司签订《委托评估合同》，约定由航招公司对涉案已完工工程进行造价评估。2011年12月22日八方常盛公司、阳东二建与陈振桦签订《协助解决阳东公司欠薪纠纷协议书》，约定根据2011年12月15日双方共同指定的第三方对建设工程总量进行评估核算，由八方常盛公司与阳东二建对结算报告进行确认后，八方常盛公司与阳东二建根据结算报告的结果按合同约定条款执行或者通过法律途径解决纠纷。从上述事实分析，陈振桦认可八方常盛公司与阳东二建共同委托第三方对已完工工程总量进行评估，同意由八方常盛公司、阳东二建对结算报告进行确认并根据结算报告的结果解决纠纷。航招公司根据八方常盛公司、阳东二建双方提供的资料及双方现场勘察结果进行核算，其作出的结算报告可以作为涉案已完工工程的造价依据。二审判决根据结算报告认定涉案已完工工程的造价为33750178.16元并无不当，本院予以确认。

关于八方常盛公司已付工程款的数额问题。检察机关抗诉认为，应以《补充协议（四）》确认的2700万元加上之后的收据收条数额来认定八方常盛公司已付工程款数额即3590万元。本案再审中，陈振桦则认为未收过八方常盛公司的现金，八方常盛公司已付工程款数额为2420万元。对此，本院认为，根据本案查明的事实，2011年8月10日八方常盛公司与阳东二建签订《建筑工程总承包合同书补充协议（四）》，在该补充协议中载明，至2011年8月10日八方常盛公司共向阳东二建支付工程款约2700万元。该补充协议中仅载明已支付工程款2700万元，但未说明如何计算得出该2700万元。而陈振桦在一审提交的反诉状中称收到工程款2830万元，在一审庭审中改为2220万元，在一审庭审后又改为2420万元，其在诉讼期间对已收工程款的数额说法不一，且陈振桦对八方常盛公司主张支付的现金12052412元均一概否认，但又未能提供反驳证据证明其主张。八方常盛公司则主张应以相关收据收条为依据来认定本案已付工程款的数额。结合本案双方当事人提交的证据分析，阳东二建与陈振桦出具的22份收款收据、3份收条以及八方常盛公司支付工程款的相关支票存根和转账支付凭证等证据，形成于具体支付工程款的过程中，这些证据具有时间连续性，能够反映支付工程款的整体情况。该22份收款收据中均有阳东二建盖章及陈振桦签名，3份收条均有陈振桦签名，相关支票存根和转账支付凭证真实，故二审判决认为本案八方常盛公司提供的证据更具优势，并以22份收款收据、3份收条以及相关支票存根和转账支付凭证为依据，认定八方常盛公司已支付工程款的数额为3970万元，处理并无不当。检察机关抗诉认为，应以《补充协议（四）》确认的2700万元加上之后的收据收条数额认定已付工程款数额，陈振桦认为已付工程款数额为2420万元，理由均不充分，不足以推翻二审判决的认定及处理，本院不予支持。

综上所述，检察机关的抗诉理由和申诉人的申诉理由均缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。二审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法房终字第1424号民事判决。

本判决为终审判决。

 

审  判  长   赵  虹

审  判  员   赖尚斌

审  判  员   王  凯

 

二O一八年七月四日

法官 助 理   罗伟恒

书  记  员   方佳阳