广东省高级人民法院

民事判决书

（2016）粤民再499号

抗诉机关：广东省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审申诉人）：中集建设集团有限公司。住所地：北京市海淀区蓝靛厂东路2号院金源时代商务中心2号B10A。

法定代表人：李延峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄奇勇，该公司广州分公司职员

委托诉讼代理人：蒋银华，广东明思律师事务所律师。

申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审申诉人）：中集建设集团有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市天河区广州大道北613号800A-800B房。

负责人：黄耀池，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：黄奇勇，该分公司职员。

委托诉讼代理人：蒋银华，广东明思律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审上诉人、再审被申诉人）：古仕强，男，1958年8月1日出生，汉族，住广东省深圳市福田区香梅路1063号水榭花都听水居2栋15A。

委托诉讼代理人： 陈海涛，广东优联律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申诉人）：广州拓展辉煌房地产有限公司。住所地：广东省广州市白云区黄石路南段小坪村128号第一幢。

法定代表人：董胜强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王定黔，广州金鹏律师事务所律师。

申诉人中集建设集团有限公司（下称中集公司）、中集建设集团有限公司广州分公司（下称中集广州公司）因与被申诉人古仕强、广州拓展辉煌房地产有限公司（下称辉煌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（下称广州中院）（2014）穗中法审监民抗再字第42号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2016年4月28日作出粤检民（行）监[2016]44000000002号民事抗诉书,向本院提出抗诉。 本院于2016年6月2日作出（2016）粤民抗108号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派姚莲、王栋出庭支持抗诉。中集公司、中集广州公司的委托诉讼代理人黄奇勇、蒋银华，古仕强及其委托诉讼代理人陈海涛，辉煌公司的委托诉讼代理人王定黔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广东省人民检察院抗诉认为，广州中院( 2014)穗中法审监民抗再字第42号民事判决以中集广州公司未能提供15760000元款项支出凭证为由，判定中集广州公司承担清偿责任，系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：首先应当明确，中集广州公司作为被挂靠人，其对古仕强没有支付工程款的合同义务，如果认定中集广州公司应承担还款义务的，当属法定义务。广州中院再审已判决排除其与辉煌公司承担连带责任的法定义务，根据债法原理，中集广州公司只有存在以下两种情形时才承担还款义务：一是对辉煌公司欠付古仕强工程款存有过错，承担损害赔偿义务；二是截留、挪用工程款构成不当得利，承担不当得利返还义务。（一）没有证据显示中集广州公司对辉煌公司欠付工程款存有过错。1.中集广州公司出借账号给辉煌公司续建工程使用不构成故意或过失。根据再审查明的事实，政府成立辉煌大厦问题专责小组，协调房管部门和法院开设监控账号，监管售房收入及后续工程的收支，并决定以中集广州公司名义在银行开设专用账号。广州中院再审对此予以确认，古仕强在原再审中亦认可中集广州公司开立专用账号是政府协调和要求的结果。由此，中集广州公司成为被挂靠人、开立账号供辉煌公司续建工程所用，均非中集广州公司故意或过失所致。 2.中集广州公司对专用账号内资金支出无使用、监管和支配权，其对账号内资金的支出及支出凭证的保管不存在过错。 2004年3月22日广州市人民内部矛盾调处办公室（下称市调处办）出具的《辉煌大厦在建工程群体性纠纷协调会纪要》以及2006年2月17日的《会议纪要》、2007年1月31日的《处理意见》等政府文件，均明确记载，由政府相关部门监管售楼收入和后续工程的每笔开支，后续工程整体结算和支付方式由市调处办根据工程完成时间、验收和结算情况报辉煌大厦问题专责小组商定。古仕强在一审时曾向法院提交了2008年11月24日中集广州公司致辉煌公司的《辉煌公司后续工程款往来情况说明》，其中记载：“……法院先后六次共拨付工程款37758522.58元，其款全部由贵公司指定和分配，其中支付给古仕强工程队1074万元，支付给胡光成工程款500万元，支付给辉煌公司20334222.6元……。”古仕强、辉煌公司和中集广州公司对此证据均无异议，足以证明古仕强亦认可37758522元的支配人和使用人是辉煌公司，而非中集广州公司。原再审法院亦查明，中集广州公司虽在专用账号内预留有公司财务章，但每笔款项须有辉煌公司法定代表人董胜强的私人印鉴盖章确认支出。由此，转入专用账号内的37758522元，每笔支出由调处办、专责小组协调和商定，所有支出均由辉煌公司支配和使用。中集广州公司对专用账号内资金没有监管权、决定权和使用权，也就不会有相关支出单据的保管义务。因此，承担提供支出凭证义务的，应当是资金支配人和使用人辉煌公司。 3.专用账户内的37758522元并非辉煌公司支付给古仕强的工程款，辉煌公司将款项用于支付其他工程队而欠付古仕强，中集广州公司对此行为并无过错。 专用账户内的37758522元系用于整个续建工程，虽然数额与本案涉案承包合同价3700万元相近，但古仕强工程队只是参与工程续建多个工程队之一，此款并非辉煌公司或者政府相关部门决定只支付给古仕强的本案涉案工程款，从再审查明的事实看，37758522元不足以支付整个复建工程款。中集广州公司受政府指示开立专用账号，即便该账号内有辉煌公司的37758522元，由于其对该款没有决定权和使用权，因此在辉煌公司欠付古仕强工程款时中集广州公司并没有强行留置该款或直接将款支付给古仕强的合同义务或法定义务。没有义务就没有责任，也就不应在诉讼中承担证明监管账号内款项去向的举证责任。（二）没有证据显示中集广州公司有截留、挪用工程款从而构成不当得利之事实。2008年11月24日中集广州公司致辉煌公司的《辉煌公司后续工程款往来情况说明》，该证据是古仕强一审时提交给法院且在庭审质证时对此证据无异议，该证据充分证明中集广州公司未截留、挪用监管账户内的37758522元。2008年7月8日辉煌公司和中集广州公司签署的《辉煌大厦工程明细表》以及再审庭审中，辉煌公司亦认可中集广州公司没有截留、挪用之事实。因此，中集广州公司对监管账号内的工程款37758522元不构成不当得利，依法不应承担清偿之责。综上，原再审认定中集广州公司只有开立账号之名而无管理、使用资金之实的同时，却认定由中集广州公司承担提供支出凭证的责任，并据此判定由中集广州公司承担举证不能之后果，该判决没有事实和法律依据，实体处理显失公平。

申诉人中集公司、中集广州公司、被申诉人辉煌公司同意抗诉意见。

被申诉人古仕强答辩称：检察机关抗诉认为，中集广州公司专用帐户内的37758522元系用于整个续建工程，古仕强工程队只是参与工程续建的多个工程队之一，中集广州公司不应承担清偿之责,可是从中集广州公司提供的银行转帐信息显示，37758522元其中拨付古仕强12798522元，其余钱款无任何凭证用于后续工程，足以证明被截留或者挪作它用，可见检察机关所述并无调查证据就此认定。事实如下：一、古仕强参与后续施工时，有原施工队因收不到工程款强行霸占工地，为此古仕强支付102万给广州市越秀区人民法院(下称一审法院)，用于偿还关系人所欠的工程款，之后再也没有施工队参与后续工程，因古仕强垫付关系人欠款及员工工资和多年所欠水电费，并且带资金1000万元参与后续工程施工，所以古仕强才有政府所谓比其他工程款更加优先的文件。二、关系人于2005年9月15日聘请北京中集协建设监理有限公司审核烂尾剩余工程量，关系人将该工程以总价3700万元由古仕强完成，古仕强于2005年12月1 5日以总价3011650.00元将六楼以上装修工程分包给胡光成施工，并己付工程进度款746881元及材料，胡光成参与后续工程施工仅仅只有其与古仕强签订的合同，中集广州公司从专用帐户内的37758522元拨付胡光成500万元，中集广州公司应承担该款清偿之责。三、古仕强于2007年要求一审法院拨款1300万用于外水电工程，一审法院主持听证会才解决古仕强部份用款1298522元，因古仕强难收取后续工程款无法支付工人工资，致使200多工人上访，事后得知，关系人和中集广州公司合谋制造假工程诉讼到一审法院形成5-9支付令和调解书370、547、1629、1790，同时中集广州公司申请一审法院执行所得款37758522元，关系人和中集广州公司先是利用假诉讼套取该款挪作己用，之后向法院再申请后续工程款时，暴露出之前虚假诉讼，因此一审法院更换主管法官，关系人逃避刑事追究称与中集广州公司经调处办协调，由中集广州公司向一审法院申请通过支付令以及调解执行方式划拨款项用于后续工程。四、(2014)穗中法审监民抗再字第42号判决中集广州公司、中集公司不承担清偿其中运作费250万元，可见该款无开支凭证，二审法院单单仅凭调处办的谎编会议纪要而认定，事实是古仕强入场后关系人所需要费用及员工工资、水电费、电话费都由古仕强支付，运作是政府内部操作的，中集广州公司帐户内的37758522元系专用于后续工程的，不可能存在关系人的运作费分享，请求贵院纠正。五、(1)古仕强在施工外水驳接口时因道路堵塞交通，关系人举报古仕强分包假自来水公司施工，因此停工，关系人以施工外水工程名义从一审法院拨款46万，事实外水工程只需要施工3小时可完工，正常施工费3000元，而古仕强却付出46万元；因此关系人和调处办主任罗丹谎编多处施工队施工。 (2)消防工程款120万则由一审法院直接拨付，一审法院有案可查。综上,参与后续工程除古仕强与关系人的所谓合同外，其无任何施工合同，请求以中集广州公司专用账户内的37758522元扣除凭证用于后续工程外的其余钱款，由中集广州公司承担清偿责任。

古仕强于2010年1月3日向一审法院起诉,请求判令：1.辉煌公司向古仕强支付合同内工程的工程款24401477.42元和利息2916020.59元（从2007年6月16日起计至2009年6月15日，以24401477.42元为基数，每日按中国人民银行同期贷款利率计算）、及支付合同外增加工程的工程款477万元、图纸设计费23万元、停工补偿费120万元；2.中集公司、中集广州公司对合同内工程的工程款承担连带清偿责任；3.确认古仕强就涉讼工程价款对辉煌公司建设的辉煌大厦商住楼取得的售楼款或拍卖款享有优先受偿权。    

一审法院查明:2005年8月16日，辉煌公司（甲方）与中集广州公司（乙方）签订《续建工程补充协议》，约定乙方负责筹集建设资金并承包广州市白云路48-50号辉煌大厦项目余下的工程（具体工程内容详见附表）；工程总造价约3500万元；甲方指定专业人员在现场监理工程质量，隐蔽工程的验收和现场签证等工作；乙方提供工程竣工的施工图及说明、图纸会审记录、变更的书面文件，现场签证等为验收依据，由甲方组织进行验收，乙方每完成一小区域工程或完成单个工程项目，甲方应及时给予验收合格后并按本协议第六款规定进行结算，甲方不再收取质量保证金；工程验收合格后，乙方送交工程结算书，甲方须在30天内审核确认，逾期视作确认乙方的结算数目，按照市政府关于《辉煌大厦在建工程群体性纠纷协调会纪要》中提出的“优先偿还”的原则，乙方所做工程结算的总价款，必须在本大厦楼宇的销售收入或楼盘处理中首先兑现给乙方；甲方在工程复工后开始组织楼盘销售时，按政府有关规定保证所售楼款首先支付给乙方，（含甲方现场办公费及甲方管理人员的工资、乙方垫付前施工队伍的退场费用和补交前期所欠的水电费）用于施工，以确保工程的施工进度；甲方监督乙方施工进度和工程质量检查，发现施工质量问题要随时通知乙方停工整改；工程未经验收，甲方提前使用或擅自使用，视为工程质量已达合格标准，依此而发生的工程质量问题或其他问题由甲方负责等。同日，双方签订《补充协议》，约定工程计价方式（一次性包干）：1.园林绿化一综1500000元，2.外水一综500000元，3.外电一综8500000元，4.总价10500000元等。同日，古仕强（乙方）与中集广州公司（甲方）及辉煌公司（丙方）签订《辉煌大厦续建工程补充协议》，约定甲方将广州市辉煌大厦续建工程全权委任乙方自行出资以包工包料的形式完成该项目五楼以下剩余工程，直至完工验收结算为准等。据2005年9月15日的《辉煌大厦后续工程（剩余工程）明细表》记载：1.地基与基础（A、B、C塔化粪池开挖、回填，隔油池开挖，外排水管道）；2.主体结构（化粪建造、隔油池建造，裙楼砖砌体，裙楼钢结构）；3.建筑屋面（隔热屋面，涂膜防水）；4.建筑电气（外供电系统、室内配电系统、发电机）；5.建筑给水、排水及采暖（裙楼给、排水工程，外供水及外排水工程，裙楼消防工程）；6.智能建筑（辉煌大厦的楼宇可视对讲系统，监控系统，安防系统，巡更系统，停车场收费系统）；7.电梯（住户电梯解封、年审、维修、保养，首层商场手扶电梯安装）；8.通风与空调（裙楼中央空调，高、低压房、发电机房进、排风系统）；9.建筑装饰装修（建筑地面、吊顶、门窗、抹灰、涂饰、幕墙、轻质隔墙、饰面砖、细部、园林绿化工程）；10.配合其他施工队项目（有线电视，网通，煤气，电讯，水泵房，原施工队手尾、整改工程）。同年12月29日，辉煌公司（甲方）与中集广州公司（乙方）签订《辉煌大厦手尾工程补充协议书》，约定大包干工程分项内容：高低压配电8500000元，市政供水接入500000元，大厦外地面和5层楼的园林绿化1500000元，已审核未签定部分26500000元，以上总包干价为37000000元；大厦塔楼以上工程：1.A、B、C塔楼6层以上的消防工程由甲方自行完成；2.A、B、C塔楼6层以上未完成的工程由乙方垫资完成；3.2、3、4层的室内所有装修及消防、1楼至4楼3个直通电梯、2至4层自动扶梯的工程均未列入本包干价内，双方另作协商定价之后再作装修。上述协议中中集广州公司的签约代表均为古仕强。2006年5月8日，古仕强进场施工，并于2007年4月30日和5月8日将辉煌大厦的上述后续工程经北京中集协建设监理有限公司验收后移交给中集广州公司。2007年11月25日，北京中集协建设监理有限公司出具《辉煌大厦后续工程已完成项目明细表》，该表记载，辉煌大厦后续工程（剩余工程）的一至九项工程已验收、移交、投入使用。自此，该辉煌大厦使用至今，辉煌公司未与古仕强及中集广州公司办理正式的工程接收手续。中集广州公司至今向古仕强支付了工程款共9972800元。因古仕强认为至今仍未支付余下的工程款，古仕强于2010年1月3日向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。

一审庭审中，古仕强称，除合同内项目中首层的电缆、空调项目及整栋大厦的外水接入的项目工程（费用约250万元）未做外，其他合同内辉煌大厦的工程均已完成，另还增加完成了合同外的项目工程，并向一审法院申请对辉煌大厦合同外增加项目工程的造价进行评估。一审法院于同年7月8日委托广州金良工程咨询有限公司对广州市白云路48-50号辉煌大厦合同外增加项目工程的造价及工程量进行评估。2011年3月，该公司出具了穗金良造审报字（2010）第1015号《广州市白云路48-50号辉煌大厦合同外增加项目工程造价评审报告》，评审结果为3334491.01元（包括建筑部分和安装部分）。古仕强、中集广州公司及中集公司对该评审结果没有异议。辉煌公司对该评审结果有异议，认为该评估依据的工程资料大部分是古仕强单方面提供，而没有经庭审质证，故对其真实性不予确认，评估公司以此作为评估的凭证缺乏客观性，且涉讼工程尚未通过竣工验收，其评估结论欠缺必要的法律前提，应属无效，同时古仕强申请的评估超出了当事人约定的范围，本案涉讼的合同属大包干合同，所涉评估事项当事人已有约定在先，在此情况下，该评估明显已超出双方当事人协议约定的范围，故该评估应属无效。另古仕强确认已通过中集广州公司领取工程款共9972800元。

一审过程中，辉煌公司确认古仕强按照合同约定进行了施工并完成了合同外增加工程项目，但认为古仕强的工程质量不合格，存在安全隐患，遂向一审法院提出对古仕强施工的工程质量进行鉴定的申请。一审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉讼房屋广州市白云路48-50号辉煌大厦的工程质量进行鉴定。该公司于2012年6月7日出具仲恒鉴字（2011）第0591号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：1.水泵房地面、墙身及天面装饰装修均不满足规范要求；2.裙楼外墙瓷片粘贴不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第8.3.4、8.3.5条规定，故该房屋裙楼外墙瓷片粘贴工程不合格；3.房屋裙楼部分门窗工程不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第5.3.4、5.3.8条规定；4.群楼内部地面找平符合规范要求，表面平整度合格，裙楼内部墙面抹灰不符合规范要求，墙面装饰装修工程不合格；5.裙楼厕所地面、墙面瓷砖粘贴工程不合格，天花吊顶工程不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第6.2.6、6.2.7条规定，故不合格，厕位基本保持完好；6.裙楼中空位置顶部安装的玻璃光棚不符合《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2002）第6.2.7条规定，故该玻璃光棚安装不合格；7.架空层地面找平、柱身及墙面瓷片装饰工程不符合规范要求，故该工程评定为不合格；8.地下室安装的防火门及人防门不合格；9.地下室防火通道楼梯地面找平、墙身装饰不合格；10.房屋首层手扶电梯四周的玻璃栏杆主控项目安装不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）第12.5.6条规定，故该安装工程不合格；11.房屋外围附属及零星工程不合格。古仕强、辉煌公司、中集公司、中集广州公司对该鉴定报告均没有异议。

一审法院认为：辉煌公司与中集广州公司签订的《续建工程补充协议》、《补充协议》及《辉煌大厦手尾工程补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，对辉煌公司与中集广州公司有约束力。中集广州公司将承包的工程转包给古仕强施工，古仕强虽未取得建筑施工企业资质，但在上述协议中古仕强均作为中集广州公司的签约代表，并与中集广州公司及辉煌公司签订了《辉煌大厦续建工程补充协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该协议应属无效，但鉴于辉煌公司及中集广州公司确认古仕强实际按上述协议对有关涉讼辉煌大厦的续建或手尾工程进行了施工，依照上述解释的规定，古仕强、辉煌公司、中集公司、中集广州公司可按合同约定进行结算。而按合同约定，合同内工程由施工人即古仕强以总包干的形式承包施工，古仕强、辉煌公司、中集公司、中集广州公司确认合同内的工程有250万多元的工程古仕强没有做，且中集广州公司共向古仕强支付工程款9972800元，故在总包干价37000000元中应扣除上述工程费用，古仕强现就该合同内工程的工程价款主张为24401477元，予以准许。涉讼工程于2007年11月25日经监理公司验收并移交、投入使用，辉煌公司至今虽尚未办理正式的接收工程手续，但由于涉讼大厦已投入使用，按辉煌公司、中集广州公司签订的《续建工程补充协议》约定，可视为辉煌公司同意接收。故古仕强主张的合同内项目工程款利息应从2007年11月26日起予以计算，其以每日按中国人民银行同期贷款利率计算利息合理，予以照准。因古仕强没有提供停工补偿费120万元及图纸设计费23万元的证据，其请求该两项费用没有事实依据，不予支持。至于合同外增加项目的工程，辉煌公司虽对评估结果有异议，但其没有提供相关的证据予以反驳，而中集公司及中集广州公司对该评估结果没有异议，故古仕强、辉煌公司、中集公司、中集广州公司应按该评估结果结算合同外增加项目工程的工程款。由于中集广州公司不是独立的法人，中集公司作为中集广州公司的总公司，应与中集广州公司一并对涉讼工程承担责任，而古仕强在诉请中未要求中集公司及中集广州公司对合同外增加项目工程款承担清偿责任，予以准许。辉煌公司作为涉讼工程的发包人，在上述《辉煌大厦续建工程补充协议》中作为合同一方当事人，清楚知道古仕强是以中集广州公司名义对合同外增加项目工程实际进行了施工，且获得了利益，故其应对合同外项目增加工程向古仕强承担责任。

关于工程质量问题，辉煌公司、中集公司、中集广州公司没有就涉讼大厦的工程办理有关部门的工程验收备案手续，但古仕强施工的工程已经辉煌公司的监理公司验收合格，辉煌公司也确认该监理公司的验收，且大厦已实际使用至今，按照上述合同的约定，工程未经验收，辉煌公司提前使用或擅自使用，视为工程质量已达合格标准，由此发生的工程质量问题或其他问题由辉煌公司负责。故即使涉讼大厦经鉴定公司鉴定部分装修工程、装饰工程及安装工程不合格，也不能成为辉煌公司不履行支付工程款的理由，况且辉煌公司在本案既未就工程质量问题提供相关工程维修的证据，也没有为此提出反诉，故对辉煌公司因工程质量问题不同意支付工程款的抗辩，不予接纳。

关于优先受偿问题，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。上述协议中明确约定承包人享有优先受偿权，但古仕强承包的涉讼工程于2007年11月25日实际竣工验收后，没有在该竣工验收后6个月内优先受偿，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“…四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，古仕强的该项请求超过了上述法定的期限，不予支持。   

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第二款及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，一审法院于2012年7月13日作出(2010)越法民三初字第464号民事判决：一、中集公司、中集广州公司及辉煌公司自判决发生法律效力之日起15日内，共同向古仕强支付合同内工程的工程款24401477元和利息（从2007年11月26日起计至2009年6月15日止，以24401477元为基数，每日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、辉煌公司自判决发生法律效力之日起15日内，向古仕强支付合同外增加项目工程的工程款3334491.01元；三、驳回古仕强的其他诉讼请求。本案受理费209387元、诉讼保全费5000元、评估费52000元、鉴定费270000元，合计共536387元，由古仕强负担17670元，中集公司、中集广州分公司共同负担138238元，辉煌公司负担380479元。

古仕强、辉煌公司均不服一审判决，向广州中院提起上诉。古仕强上诉请求二审法院判令：1.确认古仕强对涉案工程享有优先受偿权；2.合同内工程款24401477元的利息从2007年11月26日起计至偿还日止；3、合同外工程款3334491.01元亦应计算利息，起止时间与上同。辉煌公司上诉请求二审法院判令撤销（2010）越法民三初字第464号民事判决，驳回古仕强要求支付所有款项(包括合同内工程款及利息、合同外工程款、图纸设计费、停工补偿费)等的诉讼请求，并判令古仕强承担本案所有诉讼费用。

二审庭询中，对于已付工程款事实，中集广州公司陈述其已向古仕强实际支付工程款数额为12798522.58元，具体为其在一审过程中提交的《辉煌大厦古仕强工程款明细》所列项目，辉煌公司则明确以中集广州公司陈述为准。古仕强陈述，《辉煌大厦古仕强工程款明细》中所列200万元为辉煌公司归还的借款，而其中的一审法院支付相关单位的46万元水电工程款及管理费24万元则不应包含在已付工程款中，除此之外均属已付工程款。二审庭询后，古仕强向二审法院书面确认前述《辉煌大厦古仕强工程款明细》中列明的通过一审法院支付相关单位的46万元水电工程款及管理费24万元属于合同内工程款，并表示同意在应付工程款中扣除。

二审另查明，一审庭审中，古仕强提交了2008年11月24日《辉煌大厦后续工程款往来情况说明》，辉煌公司对此表示无异议。该《辉煌大厦后续工程款往来情况说明》系中集广州公司向辉煌公司发出，其中载明，“贵公司与古仕强施工队签订了辉煌大厦后续工程复工合同”。辉煌公司另在一审庭审时陈述， “古仕强于2007年4月30日及5月8日将全部后续工程全部移交监理公司”。

二审查明的其他事实，与一审查明的相同。

二审认为：关于涉案建设工程施工合同的主体问题。其一，依据已查明的事实，虽然2005年8月16日的《续建工程补充协议》、《补充协议》和《辉煌大厦续建工程补充协议》及2005年12月29日的《辉煌大厦手尾工程补充协议书》系以中集广州公司的名义签订，但中集广州公司并未在《辉煌大厦手尾工程补充协议书》上盖章确认，而该签订在后的《辉煌大厦手尾工程补充协议书》直接变更了签订在先的《辉煌大厦续建工程补充协议》约定的合同价款。其二，中集广州公司确认涉案工程系由古仕强挂靠其进行实际施工，而古仕强提交的经辉煌公司质证无异议的2008年11月24日《辉煌大厦后续工程款往来情况说明》亦已载明 “贵公司（辉煌公司）与古仕强施工队签订了辉煌大厦后续工程复工合同”。其三，依据中集广州公司、古仕强与辉煌公司于2005年8月16日签订的《辉煌大厦续建工程补充协议》的约定，“甲方（中集广州公司）将该项目续建工程，全权委托乙方自行出资以包工包料的形式完成该项目五楼以下剩余工程，直至完工验收结算为准”，“丙方认同甲、乙双方按本协议的内容条款执行”，故涉案工程系由古仕强自行出资并实际施工，辉煌公司对此知情亦表示同意。综上，辉煌公司以中集广州公司为涉案工程的合法承包人、古仕强并非涉案工程的实际施工人为由上诉认为古仕强无权向其主张工程款理据不足，一审认定古仕强为涉案工程的实际施工人并无不当，应予维持。

关于支付涉案工程余款的条件是否成就的问题。其一，古仕强主张涉案工程在2007年11月25日已由辉煌公司实际投入使用，并就此提供了《监理工作联系单》和《监理工程师通知单》等予以证明。虽然辉煌公司对前述《监理工作联系单》和《监理工程师通知单》提出了异议，但辉煌公司陈述监理公司系由其与中集广州公司共同聘请，中集广州公司确认辉煌公司曾将聘请监理公司的事项告知，结合辉煌公司在一审时所作 “古仕强于2007年4月30日及5月8日将全部后续工程全部移交监理公司” 的陈述，以及辉煌公司确认的回迁户在2007年11月入住涉案辉煌大厦的事实，可以认定涉案工程在2007年11月25日已投入使用的事实。辉煌公司并未举证证明，导致涉案工程移交监理公司后未能及时验收系可归责于古仕强的原因所致。虽然辉煌公司主张涉案工程在验收之前提前使用系根据广州市政府工作组的督促协调意见安排回迁户及购房业主入住辉煌大厦所致，但该行为亦是为解决辉煌大厦未能依约交楼的遗留问题所需。故即使该解决方式已经中集广州公司及古仕强的一致确认，亦不足以据此认定古仕强作出了承担涉案工程交付后未能及时验收的责任的意思表示。作为辉煌大厦的开发商，辉煌公司仍应就该实际使用行为向古仕强承担相应的责任。至于因提前使用而产生的损失负担问题，辉煌公司可另寻法律途径解决。因此，辉煌公司以涉案工程未经验收合格为由，上诉认为其不应向古仕强支付工程款，理据不足。其二，虽然广州仲恒房屋安全监督有限公司对涉案工程进行鉴定后认定，涉案工程的部分装饰装修工程、房屋外围附属及零星工程等存在质量问题，但上述质量问题并不涉及地基基础工程和主体结构质量，并不影响涉案工程的整体使用，且双方并未约定在工程存在质量瑕疵的情况下辉煌公司可以拒付工程款。因此，辉煌公司以工程存在质量问题为由，上诉认为其不应向古仕强支付工程款，亦是依据不足。综上，一审判决辉煌公司应向古仕强支付剩余工程款并无不当，应予维持。

关于涉案工程余款的结算依据问题。如前所述，涉案工程在未经验收的情况下已由辉煌公司提前使用，且辉煌公司并未举证证明涉案工程移交后未能及时验收系可归责于古仕强的原因所致。依据中集广州公司与辉煌公司签订的《续建工程补充协议》的约定，在古仕强完成施工工程后，辉煌公司应当及时进行验收并结算。虽然辉煌公司主张对已完工工程据实结算，并向一审法院申请鉴定，但在一审法院明确告知不申请鉴定的后果后，辉煌公司仍撤回鉴定申请。因此，应当由辉煌公司承担因工程款的结算无法通过委托鉴定程序来确定而产生的不利后果。在此情况下，古仕强要求参照《辉煌大厦手尾工程补充协议书》约定的总包干价结算涉案工程价款，可予支持。至于辉煌公司所主张的涉案工程存在的质量问题，如前所述，辉煌公司无权以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款，而由于辉煌公司在本案中并未就涉案工程的质量问题提起反诉，且古仕强对此提出异议，二审法院对此不予调处，就此辉煌公司可另寻法律途径主张权利。综上，辉煌公司以涉案工程未经验收合格及存在质量问题为由，上诉认为古仕强无权依据合同约定取得工程款理据不足，一审判决认定涉案工程款参照合同约定进行结算并无不当，应予维持。

关于应付工程余款的数额确定问题。对于应付工程款部分，古仕强与辉煌公司已在《辉煌大厦手尾工程补充协议书》中明确约定涉案工程的总包干价为37000000元，双方均确认古仕强有部分合同约定工程未完成，故该部分未完工工程对应的工程款应从辉煌公司应付合同内工程款中扣除。对于该部分未完工工程的工程款，古仕强主张按250万元计算，辉煌公司主张对未完工工程款据实进行结算，但在一审法院释明后果后仍撤回了委托鉴定的申请。据此，一审判决按古仕强所主张的250万元确定未完工工程的工程款并无不当，应予维持。对于已付款部分，辉煌公司明确已付工程款以中集广州公司的陈述为准，而中集广州公司确认其已向古仕强实际支付12798522.58元工程款，虽然古仕强主张其中的200万元系辉煌公司归还的借款，但辉煌公司对此予以否认，故该笔款项宜认定为辉煌公司已付工程款，至于古仕强与辉煌公司之间是否存在借款关系应由古仕强另寻法律途径解决。另因古仕强确认通过一审法院支付给相关单位的460000元水电工程款及古仕强应付中集广州公司的管理费及代缴税费共计240000元应从应付工程余款中扣除，故应认定辉煌公司已付12798522.58元。综上，辉煌公司应付古仕强工程余款为21701477.42元。一审判决未对辉煌公司已付工程款作相应扣除有失妥当，二审予以纠正。

关于应付工程余款的利息计算问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款之规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”。如前所述，涉案工程已在2007年11月25日被实际投入使用，故一审判决辉煌公司应向古仕强支付自2007年11月26日起的工程款利息并无不当，应予维持。另古仕强上诉要求合同内工程款利息应当计算至实际偿还之日止，且合同外工程款亦应计算利息，因上述请求已经超出了古仕强一审提出的诉讼请求范围，故二审法院对此不予支持。

关于古仕强是否有权对涉案工程行使优先受偿权的问题。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。依据已查明的事实，涉案工程已于2007年4月30日及5月8日全部移交监理公司，并于2007年11月25日交付回迁户及购房业主实际入住使用，据此可认定该工程已经实际竣工。虽然古仕强对合同内约定的部分工程项目未完成，但并不足以据此推翻涉案工程已完成部分已竣工的客观事实。古仕强迟至2010年1月3日才向一审法院提起本案诉讼，要求确认其对涉案工程具有优先受偿权，已经超过六个月，故一审判决确认古仕强的该项请求已超过法定期限并无不当，应予维持。

综上，古仕强的上诉请求不成立，二审法院予以驳回；辉煌公司的上诉请求部分于法有据，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，不当部分，予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，广州中院于2013年3月5日作出(2012)穗中法民五终字第3323号民事判决：一、维持一审判决第二、三项；二、变更一审判决第一项为：中集公司、中集广州公司及辉煌公司在本判决书送达之日起十五日内，共同向古仕强支付合同内工程的工程款21701477.42元和利息（从2007年11月26日起计至2009年6月15日止，以21701477.42元为基数，每日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。本案一审案件受理费209387元、诉讼保全费5000元、评估费52000元、鉴定费270000元，合计共536387元，由古仕强负担36789元，辉煌公司负担499598元（其中407172元与中集公司、中集广州公司共同负担）。二审受理费209387元，由古仕强负担36789元，辉煌公司负担172598元（其中14067元与中集公司、中集广州公司共同负担）。

二审判决后，辉煌公司、中集公司、中集广州公司仍不服，向检察机关申诉，广东省人民检察院经审查后认为，辉煌公司是发包人，古仕强是实际承包人，中集广州公司与古仕强是挂靠关系，负有付款义务的只有辉煌公司，中集广州公司只有不得截留工程款，协助古仕强获得工程款的义务。两审法院判定中集公司和中集广州公司与辉煌公司共同承担剩余工程款的支付义务，适用法律错误，实体处理显失公平，且有新证据推翻二审判决。广东省人民检察院于2014年6月16日以粤检民抗字（2014）91号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年7月22日作出（2014）粤民抗136号民事裁定，指令广州中院再审本案。

广州中院再审查明，市调处办2004年3月22日作出《辉煌大厦在建工程群体性纠纷协调会纪要》。主要内容，提出盘活辉煌大厦项目的基本思路，市法院、市国土房管局的代表认为解决该烂尾楼可通过制定监管方案，设立监管账号、监管售楼收入和后续工程的每笔收支。

越秀区维护稳定及社会治安综合治理委员会办公室2006年2月17日作出《关于解决白云路辉煌大厦工程盘活问题的会议纪要》（越综委办[2006]13号文）。内容，2006年2月1 6日下午，越秀区政府在常务副区长武延军主持下召开了辉煌大厦烂尾工程后续盘活问题协调会，成立越秀区处理辉煌大厦问题专责小组。专责小组要建立每15天的例会制度，及时跟进和协调下阶段即将进行的辉煌大厦房屋预售、资金回笼、款项监控过程中出现的矛盾和问题。售房款项全部进入由市房管局指定开设的监控账户，该款项使用由区法院负责监控，并经有关部门协调后由区法院按比例处置辉煌大厦的债务。

市调处办2007年1月31日作出《关于辉煌大厦外水外电项目施工事宜的处理意见》。内容，中集公司古仕强施工队《关于申请辉煌大厦后续工程材料款项的报告》已收悉。我办曾于2006年8月31日要求辉煌公司组织中集公司古仕强施工队及胡光成施工队、拆迁户代表和小业主代表就后续工程建设事宜举行工作会议，会议确定10月31日前按设计要求完成B塔施工，11月15日前安排拆迁户回迁。由于后续工程建设没有按期完成，无法安排拆迁户回迁，对社会稳定和谐已造成影响。2006年11月17日我办主持召开了辉煌大厦后续问题协调会，会议上古仕强施工队承诺收到200万元后两个月完成辉煌大厦全部施工，同时承诺2006年12月15日前完成B塔施工，让辉煌公司安排拆迁户回迁。2007年1月1 5日，我办指示辉煌公司划付300万元款项给古仕强施工队，并于2007年1月25日发出《关于限期完成辉煌大厦后续工程的通知》。现古仕强施工队又提出需1300万元的外水、外电施工用款，而且占后续工程量三分之一的外水、外电工程自2006年9月以来基本没有进展，会议精神未能得到贯彻。提出以下处理意见：外水、外电项目用款全部由我办负责全程监督和管理。后续工程整体结算和支付方式由我办根据工程完成时间、验收和结算情况报越秀区处理辉煌大厦问题专责小组商定。

市调处办2007年3月23日作出《关于对辉煌大厦工程管理和工程结算的处理意见》。内容，在工程完成资料移交、验收和结算后，由我办负责协调，确保相关工程款在15天内划付。为确保外水、外电工程顺利完成，由我办协调划付500万元作为外水、外电专用资金，该资金由我办监督员和中集公司负责监管，资金主要用于外水、外电施工，按工程进度划付。每次不宜超过200万元。

市调处办2007年8月29日作出《会议纪要》。主要内容，会议对辉煌大厦工程资金问题进行讨论，并拟定下阶段的工作意见。永久用电工程款151万元，已付46万元，尚欠91万元；负控器款项48793.91元、集操器款项332448.45元，拆除旧变压器费用7280.22元，合计1298522.58元。外水工程验收后应付工程款46万元。消防工程完成验收后三天内支付120万元工程款。电梯工程款问题已在白云区法院立案，已收越秀区法院划转500万元给白云区法院。煤气工程验收后，应付工程款约50万元，凭相关合同和验收通气报告书按实支付。辉煌公司运作费每月50万元，从2007年8月至12月合计250万元。

2008年7月8日辉煌公司、中集广州公司签署《辉煌大厦工程明细表》。记载收入情况如下：2007年1月11日2000万元、2007年3月30日900万元、2007年6月4日300万元、2007年9月10日1298522.58元、2007年10月25日46万元、2008年2月3日400万元。合计37758522.58元。支付情况，其中支付古仕强为：2007年1月11日支付工程款224万元、2007年3月30日支付工程款500万元、2007年6月4日支付工程款300万元、2008年2月6日“代辉煌支付古工程款”50万元（中集公司代辉煌公司支付年终工人工资，减去2008年1月29日法院扣款21284元），合计1074万元。支付胡光成款项为：2007年1月11日支付工程款500万元。支付辉煌公司款项为：2007年1月11日支付工程款11420400元，2007年3月30日支付工程款3475300元、2007年9月10日支付工程款1298522.58元、2007年10月25日支付工程款46万元、2008年2月3日支付工程款368000元，合计20334222.58元。实收款项为：2007年1月11日税金及管理费4199600元，2007年3月30日税金及管理费5524700元、2007年6月4日工程款300万元、2008年2月3日32万元，合计13044300元。应收税金3020681.81元。实收税费2359200元。尚欠税费640197.81元。监理费20万元。辉煌公司、中集广州公司代表于2008年7月8日在该《辉煌大厦工程明细表》上签字确认。中集广州公司对上述《辉煌大厦工程明细表》收支情况作出说明如下，2008年2月6日中集公司垫付的50万元，扣除2009年一审法院划入的30万元，中集公司至今垫付20万元。《辉煌大厦工程明细表》中的“实收款项”一栏并非中集公司收辉煌公司的款项，只是由于表中显示古仕强、胡光成、辉煌公司每次收钱并非所列每次均为整数，是中集公司将款项划到他们的用钱账户（如购买材料、设备等的商家），因此，双方财务需要对此作出划分、标记，以便于核对明细。中集广州公司于2009年1月24日出具《关于中集公司预先垫付辉煌大厦后续工程30万元工程款用于发放民工工资的函》。内容为，在法院已拨付30万元工程款作为支付民工工资的基础上，辉煌大厦民工工资问题尚未解决，为了应急需要，解决民工回家过年的路费，兹有市调处办罗主任从中协调，由中集广州公司暂付30万元期票给辉煌大厦后续工程队负责人古仕强，该款折抵工程款且使用情况需经备案。同时市调处办和辉煌公司承诺在期票到期时协调法院在监控账户中支付该30万元工程款及以前辉煌大厦所欠中集公司税款640197.81元和2008年2月6日支付给古仕强施工队民工工资50万元。该函由调处办及辉煌公司代表、古仕强分别签字确认。古仕强并签署“支持中集工作”。市调处办罗丹于2015年2月3日出具《情况说明》。内容：在辉煌大厦复建工程建设过程中，辉煌公司需要从一审法院接收相关款项用于各项复建支出（包括外水外电、煤气、内部装修以及部分工程进度款等），但是当时辉煌公司身陷各种纠纷，一审法院查封了辉煌公司的银行账号和资产，同时辉煌公司也不便于另行开设账号。为了解决辉煌公司接收拨付款项问题，经辉煌公司向辉煌大厦问题专责小组（包括一审法院）上报备案，由中集广州公司设立银行账号归辉煌公司使用。一审法院向该账号拨付了三千多万元款项，辉煌公司用该款项支付各项复建费用。后中集广州公司向辉煌大厦问题专责小组作出书面报告表示，该公司未截留该款项，而且还垫付了50万元的税款至今。

广东省人民检察院于2014年5月29日向时任市调处办副主任罗丹作了一份调查笔录。罗丹陈述，工作组确实决定从区法院监控账户中拨付部分款项用以辉煌大厦的复建工程，复建工程包括很多项目，包括外水外电、煤气、内部装修、外墙装修等，古仕强工程队只是其中一个工程队。法院拨付的款项并不仅仅是给古仕强一个工程队，而是用以整个复建工程。在2007年8月29日该办的《会议纪要》中提到的外电工程款1298522.58元，外水工程款46万元、消防工程款120万元、煤气工程款50万元，这几笔款都是工程验收合格后从复建工程中拨付。胡光成工程队负责内部装修，付给胡光成的500万元符合工作组定下的付款原则。

一审法院于2009年6月26日出具《信访复函》。载明：“古仕强施工队：你队信访反映从2005年9月进场施工至2007年4月开始辉煌大厦后续工程项目陆续验收，并移交给辉煌公司投入使用两年以来，辉煌公司以各种理由拒绝执行支付工程进度款及逃避结算。从2007年1月11日至2008年2月3日，辉煌公司以偿还你施工队工人工资、材料款为名，通过你施工队挂靠的中集广州公司写报告向本院申请拨款，先后6次共到账37758522元，实际给施工队进度总额1074万元，其余2533万元被辉煌公司挪用，因而导致施工队拖欠工人工资、工程材料款的问题。经查，你来信反映的情况与本院立案执行的( 2005)东法委执字第43号购房抵押贷款合同纠纷系列案有关，该系列案件主要案涉被执行人辉煌公司建设开发的位于本市白云路的辉煌大厦复建盘活工程，由中集广州公司与被执行人辉煌公司签订相关工程施工合同后进行后续复建。在执行过程中，为保证辉煌大厦后续工程能顺利复建的需要，本院依据生效的本院( 2006)越法督字第00005-00009号支付令和(2007)越法民三初字第370、547、1629、1790号民事调解书分6次优先共划拨了执行款37758522元给中集广州公司，作为被执行人辉煌公司不履行支付令和调解书确定的应付给中集广州公司的工程款。至于中集广州公司收到本院发放用于辉煌公司后续工程款项后如何分配给下属施工队或用作其他用途，应由中集广州公司承担责任。你队作为中集广州公司属下施工队之一，虽然参与辉煌公司后续复建工程建设，但与本院上述执行案无直接关系，若中集广州公司拖欠你队工程款，可循法律途径维护自身合法权益。”

辉煌公司在广州中院再审庭审中称，辉煌大厦烂尾之后是市调处办出面协调，当时要求辉煌公司引进第三方进行工程复建，这时与古仕强约定带资进场。因古仕强没有施工资质，当时中集广州公司是前期总承包单位，如果中集广州公司退出复建的建设，会造成整个工程包括总包以及古仕强的资质都会成为障碍，当时三方进行协调，让中集公司继续作为名义上总包单位，但实际上后面的工程结算等等都是辉煌公司与古仕强直接商定，如果需要中集广州公司核算，再由古仕强向中集广州公司核算。当时是根据市调处办要求由中集广州公司设立账号，但该账号的钱用于前期烂尾的部分工程款以及后面复建款项。当初古仕强是带资进场，但之后古仕强的资金紧缺，导致工程做不下去，当时市调处办以及一审法院同意从法院查封的房产拍卖款中拨付一部分到中集广州公司账户。由于辉煌公司不能设立账号，在该情况下由中集广州公司设立账号，但市调处办的意见是该账号是辉煌公司使用，辉煌公司的法定代表人在银行预留个人印鉴，所以款项必须辉煌公司同意才可以支付工程款，冻结的款项如果拨付必须有法律名义，所以辉煌公司与中集广州公司经市调处办协调，由中集公司向一审法院申请通过支付令以及调解执行方式划拨款项。实际上需要支付的款项均是向市调处办、工作小组申请，由该工作组批准再向一审法院划拨。实际上辉煌公司也核对过，账户所有的钱都是用于复建工程。

另查明，一审庭审中，古仕强提交了2008年11月24日中集广州公司致辉煌公司的《辉煌大厦后续工程款往来情况说明》，载明，“2005年8月1 6日，贵公司与古仕强施工队签订了辉煌大厦后续工程复工合同（因当时贵公司的账户已全部被有关部门冻结不能使用），应贵公司董事长董胜强的要求，用我中集广州公司的名义，为贵公司在中国银行荔湾支行开设一专用共管账号给贵公司使用（账户83000383 1 828093001）。从2007年1月11日至2008年2月3日，贵公司先后六次以偿还中集广州公司的名义写报告（其报告内容全部由贵公司拟好，打印好后先后由我公司给盖章的），向法院申请拨款，法院先后六次共拨付工程款合计37758522.58元。其款全部由贵公司指定和分配，其中支付给古仕强工程队1074万元，支付给胡光成工程款500万元，支付给辉煌公司20334222.60元。同时由于贵公司资金紧张，董胜强董事长当时要求我们暂时少扣部分税款640197.81元，此税款已由我公司代垫。以上数据已于2008年7月8日由我公司财务与贵公司杨会计再次核实、签名（见附表）。”古仕强、辉煌公司、中集广州公司对上述《辉煌大厦后续工程款往来情况说明》无异议。

古仕强在起诉状中确认其与中集广州公司是挂靠关系。古仕强在二审时于2013年12月9日向法院递交的书面报告中确认其与中集广州公司是挂靠关系。中集广州公司、古仕强在二审庭审中均确认双方之间是挂靠关系。再审诉讼中，古仕强明确其要求中集公司、中集广州公司承责的依据是，中集公司与古仕强是挂靠关系，因为中集广州公司从辉煌公司拿走3700万元，只是支付了1200多万元，余款没有支付给古仕强，因此要求中集公司承责。

 2007年1月11日至2008年2月3日，以中集广州公司名义开立的830003831828093001账号支出38265852.23元，全部以支票形式付款，支票均盖有中集广州公司财务专用章和辉煌公司法定代表人董胜强私人印鉴。一审法院又于2008年1月29日从专用账号扣划21284元至一审法院账号。

原再审对一、二审查明的其他事实予以确认。

广州中院再审认为，关于合同关系及合同效力，建筑施工工程中的挂靠关系是指没有建筑资质的民事主体以有资质的建筑企业名义对外承接工程，并由挂靠人向被挂靠人支付一定管理费的关系。依据该关系，挂靠人在施工时通常以被挂靠人分支机构或代表的身份出现。本案中，古仕强与中集广州公司之间就涉案工程设立的是挂靠关系。首先，根据已查明的事实，虽然2005年8月16日的《续建工程补充协议》、《补充协议》和《辉煌大厦续建工程补充协议》及2005年12月29日的《辉煌大厦手尾工程补充协议书》系以中集广州公司的名义签订，但中集广州公司并未在《辉煌大厦手尾工程补充协议书》上盖章确认，而该签订在后的《辉煌大厦手尾工程补充协议书》直接变更了签订在先的《辉煌大厦续建工程补充协议》约定的合同价款。中集广州公司确认涉案工程系由古仕强挂靠其进行实际施工，而古仕强提交的经辉煌公司质证无异议的2008年1 1月24日《辉煌大厦后续工程款往来情况说明》亦已载明“贵公司（辉煌公司）与古仕强施工队签订了辉煌大厦后续工程复工合同”。上述事实表明古仕强是无资质的施工人，挂靠于中集广州公司对辉煌公司发包的辉煌大厦续建工程进行施工。其次，古仕强于二审提交的由中集广州公司出具的《辉煌大厦后续工程款往来情况说明》，中集广州公司在该说明中陈述是辉煌公司与古仕强施工队签订了辉煌大厦后续工程复工合同，古仕强作为提交证据一方当事人本身对该说明中表述的其与辉煌公司实际设立施工关系并无异议，辉煌公司对该说明也无异议。该证据表明古仕强是借用中集广州公司资质，挂靠于该公司对涉案工程进行施工。再次，古仕强在一审、二审、再审均确认其挂靠于中集广州公司对涉案工程进行施工，中集广州公司也一直确认其与古仕强之间是挂靠关系。综上所述，应确认古仕强与中集广州公司之间是挂靠关系，古仕强借用中集广州公司资质，挂靠中集广州公司与辉煌公司订立涉案工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。依照上述规定，本案古仕强与辉煌公司签订的涉案工程施工合同无效。

 关于被挂靠人中集广州公司的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定规范的是工程施工合同中转包人、违法分包人的民事责任，并非规定被挂靠人的责任。司法实践中对外责任方面将挂靠人、被挂靠人视为一体，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，此处理原则界定的是挂靠人、被挂靠人对外的民事责任。但基于挂靠人、被挂靠人之间内部的关系，一方的对外债权，如挂靠人对外的债权，被挂靠人是否应与债务人承担共同责任或连带责任，我国法律法规及司法解释并没有明确。因此，二审以合同关系认定被挂靠人中集广州公司对发包人辉煌公司欠挂靠人古仕强的债务承担共同清偿责任缺乏依据。

关于中集广州公司是否因截留专用账户款项而应承担民事责任的问题。

（一）关于专用账户的设立。因辉煌大厦烂尾，引致回迁户及购房小业主上访，市调处办召集相关政府部门及辉煌公司、原承包人中集广州公司等进行协调，要求辉煌公司在政府协调下尽快完成后续工程，并设立监管账号，监管售楼收入及后续工程的收支。中集广州公司主张因辉煌公司的账户被冻结无法使用，故以原承包人中集广州公司的名义为辉煌公司开设账号，并由辉煌公司支配使用。辉煌公司对此予以认可，且古仕强也确认“为解决辉煌大厦烂尾工程，广州市政府要求一审法院解除辉煌公司部分房产的查封，出售房产所得用于支付复建工程，为此以中集广州公司名义设立专用账户。”故，应确认以中集广州公司名义设立的专用账号是为辉煌大厦续建工程所需而设立的。

（二）关于专用账号资金来源。市调处办、越秀区维护稳定及社会治安综合治理委员会办公室在协调会时的意见及相关的文件，结合辉煌公司、中集广州公司、古仕强三方当事人的陈述，可认定当时为了辉煌大厦续建设立监管账号，监管售楼收入及续建工程的收支，而从一审法院的信访答复来看，专用账号的款项来源是为了保证续建工程顺利复建的需要，由中集广州公司以申请支付令和调解书执行的方式，由一审法院拨付到中集广州公司名义设立的专用账号的款项。

（三）关于专用账号的资金使用。辉煌大厦烂尾后由古仕强进场施工而得以续建，该工程的续建必定发生费用。辉煌公司与古仕强的施工合同约定由古仕强带资完成续建工程，但从相关会议纪要及实际履行中向古仕强付款的行为看，古仕强带资不足以完成全部续建工程，专用账号使用过程中，多笔的支出可证实经政府部门协调决定用于辉煌大厦续建工程。1.市调处办多次的会议纪要均明确相关款项的支出使用，如2007年8月29日《会议纪要》，明确：(1)永久用电工程款151万元，已付46万元，尚欠91万元；负控器款项48793.91元、集操器款项332448.45元，拆除旧变压器费用7280.22元，合计1298522.58元。该款是古仕强确认的从专用账号向其付款的部分款项。(2)外水工程工程款46万元。该款也是古仕强确认的从专用账号向其付款的部分款项。(3)消防工程工程款120万元、煤气工程工程款50万元。(4)辉煌公司运作费用每月50万元，从2007年8月至12月合计250万元。上述的款项均是经政府部门协调决定从专用账号支出。2.古仕强另外确认已收到的工程款1074万元，该款是从专用账号收入的款项中支付当事人均无异议，该款项的支付也是经政府部门协调决定。3.古仕强提交的各方当事人无异议的《辉煌大厦后续工程款往来情况说明》，结合市调处办副主任罗丹的陈述，可证实胡光成工程款500万元的也是专用账号支出。其余款项的支出，从专用账号设立的本意、政府部门对前述款项使用的协调过程、辉煌大厦因该款项得以复建并妥善解决小业主维稳信访问题、专用账号的大部分款项用于续建工程，但由于缺乏款项支出的充分证据，故再审不予认定其余专用账号款项均用于续建工程，中集广州公司对该部分款项应承担清偿责任。

综上，辉煌大厦因续建工程所需，以中集广州公司名义开立专用账号，由政府部门监管款项的收支，可认定经用于复建工程的包括古仕强已确认的通过该专用账号收取的工程款12798522.58元、付胡光成工程款500万元，消防工程款120万元、煤气工程款50万元、辉煌公司运作费用250万元。以上合计21998522.58元，中集广州公司专用账号共收入37758522.58元，差额部分15760000元应由中集广州公司向古仕强清偿。

此外，一审法院于2008年1月29日从专用账号扣划的21284元至一审法院账号，2009年1月24日市调处办、辉煌公司、中集广州公司、古仕强确认的函件中明确的归还中集广州公司代垫的工人工资30万元、税费640197.81元，均应在中集广州公司应付古仕强工程款中扣减。故中集广州公司应向古仕强支付的工程款为14798518.19元。中集广州公司不具独立法人地位，中集公司作为中集广州公司的总公司，应与中集广州公司共同承担责任。

综上所述，辉煌公司作为发包人，对尚欠古仕强工程款应承担清偿责任。中集广州公司、中集集团公司对其举证不足以证实专用账号中用于续建工程的部分工程款承担共同清偿责任。古仕强的部分诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予以驳回。抗诉意见部分成立，再审予以采纳。二审认定事实不清，适用法律不当，应予以改判。经广州中院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，于2015年12月31日作出（2014）穗中法审监民抗再字第42号民事判：一、撤销二审判决及一审判决第一项、第三项；二、维持一审民事判决第二项；三、辉煌公司在本判决发生法律效力之日起十五日内，向古仕强支付合同内工程的工程款21701477.42元和利息（从2007年11月26日起计至2009年6月15日止，以21701477.42元为基数，每日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、中集公司、中集广州公司对上述判决第三项债务中的14798518.19元及其利息（从2007年11月26日起计至2009年6月15日止，以14798518.19元为基数，每日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）承担共同清偿责任；五、驳回古仕强的其他诉讼请求。

本院再审对广州中院再审查明的事实予以确认。另查，在2015年2月5日广州中院再审庭审及2017年1月12日本院再审庭审中，辉煌公司均确认：使用专用帐号所需的财务专用章和辉煌公司法定代表人董胜强的私章，均由辉煌公司的财务人员管理。

本院再审认为，根据检察机关的抗诉理由和各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议的焦点是中集公司、中集广州公司是否应对辉煌公司所欠古仕强的部分工程款及其利息承担共同清偿责任的问题。

一、关于本案辉煌公司与中集广州公司、古仕强之间的法律关系。本案中，虽然《续建工程补充协议》、《补充协议》和《辉煌大厦续建工程补充协议》是以中集广州公司名义签订，但合同项下工程是由古仕强施工队实际施工，古仕强没有建设工程施工资质，实际上是以有资质的中集广州公司的名义对外承接工程。对此，中集广州公司、古仕强、辉煌公司三方均无异议。广州中院再审认定古仕强与辉煌公司签订的涉案施工合同无效及中集广州公司与古仕强就涉案工程形成挂靠关系正确，本院予以维持。基于中集广州公司与古仕强之间的挂靠关系，发包人辉煌公司应承担所欠实际施工人古仕强工程款的偿还义务。被挂靠人中集广州公司对发包人辉煌公司所欠挂靠人古仕强的债务没有共同清偿的义务和责任，除非有证据证明被挂靠人有截留工程款的事实。广州中院再审认为，二审以合同关系认定被挂靠人中集广州公司对发包人辉煌公司欠挂靠人古仕强的债务承担共同清偿责任缺乏法律依据并无不当，本院再审亦予以维持。

二、关于中集广州公司应否承担专用帐户部分款项流失的民事责任。本案中，为监管辉煌大厦烂尾后重新施工的后续工程的资金收支，市调处办召集相关政府部门及辉煌公司、中集广州公司协调，以中集广州公司名义设立了专用帐户。中集广州公司对出借帐户及资金监管应否承担责任，应从以下几方面分析：

（一）案涉专用帐户的设立和使用与一般意义上的出借帐户不同。根据市调处办2004年3月22日作出的《辉煌大厦在建工程群体性纠纷协调会议纪要》、越秀区维护稳定及社会治安综合治理委员会办公室2006年2月17日作出的《关于解决白云路辉煌大厦工程盘活问题的会议纪要》（越综委办[2016]13号文）记载，该专用账户设立的目的是为了盘活辉煌大厦烂尾工程，跟进和协调辉煌大厦房屋预售、资金回笼、款项监控过程中出现的矛盾和问题而设立。具体原因是因为辉煌公司身陷各种纠纷，一审法院已经查封了辉煌公司的银行帐户和资产，辉煌公司不便另设帐户。经辉煌公司向辉煌大厦问题专责小组上报备案，由中集广州公司设立该专用帐户，归辉煌公司使用。可见，虽然该专用帐户名称为中集广州公司，但其是为了解决辉煌大厦烂尾工程的特殊情形下经有关部门协调而作出的处置措施，与一般的违规出借银行账户供他人使用不同，中集广州公司作为出借人，不应承担通常的违规出借账户的责任。

（二）案涉专用帐户内资金并不仅用于支出古仕强的续建款项。根据前述会议纪要和市调处办罗丹出具的《情况说明》及已查明的账户资金收支情况可知，该账户设立后主要用于接收相关款项用于辉煌大厦复建过程中的各项开支，收入账户的资金并不仅仅是用于支付古仕强施工队的工程款。

（三）中集广州公司对专用账户没有实际控制权。首先，根据2006年2月17日越秀区维护稳定及社会治安综合治理委员会办公室《关于解决辉煌大厦工程的会议纪要》，专用账户设立后，专用账户的款项由越秀区法院负责监控。2007年1月31日市调处办作出的《关于辉煌大厦外水外电项目施工事宜的处理意见》也提出“外水外电的用款全部由我办负责全程监督和管理。后续工程整体结算和支付方式由我办根据工程完成时间、验收和结算情况报越秀区处理辉煌大厦问题专责小组商定。”其次，根据中集广州公司于2009年1月24日出具的《关于中集公司预先垫付辉煌大厦后续工程30万元工程款用于发放民工工资的函》记载，当时支付给古仕强施工队工资的30万元及2008年2月6日支付给古仕强的50万民工工资是由中集广州公司垫付的，市调处办和辉煌公司承诺在专用账户中划拨归还中集广州公司代垫的工程款及税款。从该函可以看出中集广州公司实际上并没有在该专用账户直接提取款项的权力。再次，根据市调处办罗丹出具的《情况说明》，该账户是辉煌公司向辉煌大厦问题专责小组上报备案后由中集广州公司设立，归辉煌公司使用，该账户预留的是辉煌公司董事长董胜强的私人印鉴，辉煌公司、中集广州公司均确认，财务人员属辉煌公司所派，中集广州公司没有掌管该印鉴。可见，中集广州公司对专用账户没有实际控制权，对账户内的资金无法监控、使用，不应对该账户内资金的流失承担责任。

（四）本案没有证据证明中集广州公司截留专用账户的资金。由古仕强提交的中集广州公司致辉煌公司的《辉煌大厦后续工程款往来情况说明》载明，法院先后六次共拨付工程款合计37758522.58元。其中支付给古仕强工程队1074万元，支付给胡光成工程款500万元，支付给辉煌公司20334222.60元。古仕强、辉煌公司、中集广州公司对该证据无异议。虽然辉煌公司称有关单据丢失，各方当事人也未能提供证据证明所有款项的去向，但没有证据证明中集广州公司对该账户的资金予以截留，而且从上述对该帐户控制权的分析亦可以看出，中集广州公司无法从该帐户中截留资金。

综上分析，中集广州公司在案涉专用帐户的设立、使用中均没有过错，本案也没有证据证明中集广州公司有截留款项或获得其他不当利益的行为，中集广州公司没有证明专用账户中所有款项支出的举证责任。广州中院再审判决以中集广州公司不能提供专用账户的款项支出的充分证据，不能认定专用账户中1576万元用于续建工程为由，判令中集广州公司、中集公司向古仕强承担尚欠工程款的共同清偿责任，与该判决中对专用账户的设立、资金来源、资金使用等所作的分析认定，缺乏内在的逻辑联系，判令中集广州公司对其举证不足以认定为用于续建工程的部分工程款与辉煌公司承担共同清偿责任，缺乏充分的事实及法律依据。抗诉机关的抗诉理由成立，本院再审予以支持。

综上所述，原再审认定事实清楚，但实体处理部分不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：

一、维持广州市中级人民法院（2014）穗中法审监民抗再字第42号第一、二、三项；

二、撤销广州市中级人民法院（2014）穗中法审监民抗再字第42号第四、五项。

三、驳回古仕强的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费209387元、财产保全费5000元、评估费52000元、鉴定费270000元，合计共536387元，由古仕强负担36789元，广州拓展辉煌房地产有限公司负担499598元。二审案件受理费209387元，由古仕强负担36789元，广州拓展辉煌房地产有限公司负担172598元。

本判决为终审判决。

 

审  判  长    赵  虹

审  判  员    赖尚斌

审  判  员    谭  甄

 

二0一七年六月三十日

 法官助理     罗伟恒

书  记  员    罗伟恒