广东省高级人民法院

执行裁定书

(2017)粤执复18号

复议申请人（案外人、异议人）：中国农业银行股份有限公司深圳市分行，住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路5008号。

负责人：许锡龙，该分行行长。

委托诉讼代理人：陈凯，北京市天平（广州）律师事务所律师。

申请执行人：华夏银行股份有限公司广州分行，住所地广东省广州市天河区华夏路13号南岳大厦1层102房及15至19层。

负责人：肖良茂。

被执行人：广东国恒铁路物资有限公司，住所地广东省罗定市泷洲中路55号。

法定代表人：宋金球。

被执行人：天津国恒铁路控股股份有限公司，住所地天津空港物流加工区西三道166号A3区224室。

法定代表人：蔡文杰。

被执行人：深圳市国恒实业发展有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区和平路1199号金田大厦8号。

法定代表人：胡玉海。

被执行人：深圳市中技实业（集团）有限公司，住所地广东省深圳市福田区北环大道7008号通业大厦南塔11楼。

法定代表人：成清波。

被执行人：深圳威谊光通技术有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区龙华办事处工业东路油松第六工业区二巷6号2楼B区。

法定代表人：成清波。

被执行人：北京华生创展投资管理有限公司，住所地北京市海淀区西四环北路125号德祥家园12号楼1单元1层101A。

法定代表人：郑绍彦。

被执行人：深圳市鸿源星贸易有限公司（原名深圳市红旗渠实业有限公司），住所地广东省深圳市罗湖区和平路1199号金田大厦2005室。

法定代表人：王强。

被执行人：成清波，男，1962年9月1日出生，住广东省深圳市罗湖区。

复议申请人中国农业银行股份有限公司深圳市分行（以下简称农行深圳分行）不服广州市中级人民法院（2016）粤01执异328号执行裁定，向本院提出复议申请，本院立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

广州市中级人民法院（以下简称广州中院）在执行申请执行人华夏银行股份有限公司广州分行（以下简称华夏银行广州分行）与被执行人广东国恒铁路物资有限公司、天津国恒铁路控股股份有限公司、深圳市国恒实业发展有限公司、深圳市中技实业（集团）有限公司（以下简称中技实业公司）、深圳威谊光通技术有限公司、北京华生创展投资管理有限公司、深圳市鸿源星贸易有限公司、成清波执行证书一案〔(2012)穗中法执字第1440号〕过程中，于2016年9月26日向农行深圳分行发出《通知书》，告知农行深圳分行对“ST成城”股票不享有优先受偿权，股票变卖款将全部发放给华夏银行广州分行。农行深圳分行不服，提出异议。广州中院经审查后认为，本案审查的焦点是农行深圳分行对该院变卖“ST成城”320万股所得款是否享有优先受偿权，直接参与本案的分配。

首先，《中华人民共和国担保法》第七十四条及第八十一条规定，质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。本案中，根据(2012)粤高法民二初字第7号民事判决和(2014)民二终字第125号民事判决查明的事实，以及农行深圳分行的自认，中技实业公司与农行深圳分行曾于2007至2008年间签订授信合同及质押合同，农行深圳分行向中技实业公司贷款，中技实业公司以其持有的“ST成城”680万股提供质押担保。2010年3月，农行深圳分行与中技科技公司、中技实业公司等分别签订借款合同和抵押合同、保证合同等，由中技科技公司向农行深圳分行贷款3.3亿元，用途为“置换中技实业公司在农行深圳分行的贷款和长春永春商城在经营期的资金需求”。该合同的相关债权债务关系经生效判决予以认定，并判明了抵押物的优先受偿权及保证人的连带保证责任，但生效判决并无认定农行深圳分行对“ST成城”的质押权。因此，该院认为，虽然该院处置的“ST成城”股票中有320万股至今仍然质押登记在农行深圳分行名下，但该质押权所涉主债权实际上已经被2010年3月4日农行深圳分行与中技科技公司签订的借款合同债权所置换取代，并为此另行设定了担保债权。鉴于原农行深圳分行对中技实业公司的主债权已经消灭，故农行深圳分行对本院处置的“ST成城”320万股的质权也依法消灭。农行深圳分行认为其上述股份的变卖款享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。该条款对人民法院执行程序中适用参与分配制度的被执行主体范围作出了明确的规定。如上分析，农行深圳分行对本院处置的“ST成城”320万股变卖款不享有优先受偿权，无权直接申请参与分配。同时，鉴于被执行人中技实业公司是企业法人，并非自然人或其他组织，故农行深圳分行亦无权申请对本案执行款项参与分配。

再次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定：在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。第五百一十六条规定：当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。目前，当事人均未提供证据证实中技实业公司符合企业破产法所规定的情形，且被执行人所在地法院亦无裁定受理本案被执行人破产。在此情况下，广州中院根据控制财产的顺序决定将“ST成城”320万股的变现款划归华夏银行广州分行，于法有据。

2016年11月16日，广州中院作出（2016）粤01执异328号执行裁定：驳回中国农业银行股份有限公司深圳市分行的异议请求。

复议申请人农行深圳分行不服，向本院提出复议申请，请求撤销广州市中级人民法院(2016)粤01执异328号执行裁定书，维护该行优先受偿及参与分配的权益。申请理由：1.农行深圳分行对变卖“ST成城”股票后所得余款在质押担保范围内依法享有优先受偿的权利，广州中院认定该行对中技实业公司的担保债权消灭明显错误；2.广州中院执行裁定违背了平等、公平受偿的执行分配原则，剥夺了农行深圳分行参与分配权利及异议之诉权利，存在程序违法；3.农行深圳分行已经在被执行人所在地提出破产申请，被执行人所在地法院也已经立案受理，且中技实业公司明显符合企业破产法规定的情形，广州中院依法应中止执行。

本院经审查，对广州中院查明的事实予以确认。

本院另查明：2007年3月27日和2008年8月6日，农行深圳分行与中技实业公司分别签订《最高额综合授信合同》和《最高额综合授信合同补充协议》，给予中技实业公司人民币5亿元授信额度。2008年8月29日，农行深圳分行与中技实业公司签订《最高额权利质押合同》，中技实业公司以自身持有的680万股吉林成城集团股份有限公司股票向农行深圳分行提供质押担保，担保的债权最高余额折合人民币19.2亿元，最高额担保债权确定期间自2008年7月17日起至2009年7月17日止。在上述债权确定期间内，农行深圳分行共向中技实业公司发放流动资金贷款合计金额1.7亿元。2010年3月4日，农行深圳分行与深圳市中技科技发展有限公司(以下简称中技科技公司)签订《借款合同》，约定：为置换中技实业公司在农行深圳分行的贷款和长春永春商城在经营期的资金需要，农行深圳分行向中技科技公司提供金额为3.3亿元的贷款。同日，农行深圳分行作为抵押权人分别与中技科技公司、上海成尚置业有限公司（下称成尚公司）作为抵押权人签订《抵押合同》；与中技实业公司、湖北华清电友有限公司（下称华清公司）、北京国泰恒生投资（集团）有限公司（下称恒生公司）、成清波签订《保证合同》，约定中技实业公司、华清公司、恒生公司、成清波对中技科技公司向农行深圳分行的3.3亿元借款承担连带保证责任。该份借款合同的相关债权债务关系经生效判决予以认定，并判明了抵押物的优先受偿权及保证人的连带保证责任。

本院还查明：农行深圳分行于2016年10月9日向广州中院提交材料，证明被执行人中技实业公司已停止经营、处于歇业状态，其资产不足清偿全部债务，明显缺乏清偿能力。其证据材料包括：通过深圳市网上诉讼平台及中国裁判文书网查到的中技实业公司106条涉诉讼纠纷记录，中技实业公司对除申请人外的其他众多债权人负有巨额借款债务、担保债务和其他债务，且至今未能清偿；中技实业公司注册地址已经人去楼空；中技实业公司自行提供的2015年及2016年上半年的资产负债表显示，截至2016年6月30日，中技实业公司资产总额16457370225.75元，负债总额1763647281.85元，未分配利润-624910256.10元，所有者权益（或股东权益）合计-117910256.10元，资产负债率达107.16%。

本院认为，本案争议的焦点有三：一是农行深圳分行对“ST成城”320万股权是否享有质权，对变卖款能否优先受偿；二是农行深圳分行能否参与分配广州中院变卖“ST成城”股票所得款项；三是广州中院是否应当中止（2012）穗中法执字第1440号案件的执行。

首先，农行深圳分行对“ST成城”320万股权是否享有质权，对变卖款能否优先受偿。

案外人农行深圳分行在执行异议中提出，该分行与中技实业公司之间的债权债务关系并未消灭，且对320万股“ST成城”股票享有质押权，对案涉股票处置款依法享有优先受偿权。质押权属于优先受偿权。在执行程序中，某一优先受偿权是否存在，如果存在，其在多个不同的优先受偿权中的具体受偿顺位，属于实体权利义务关系问题，应由审判程序解决。执行程序的功能是运用法律强制手段，实现债权人经由审判程序已经确定的实体民事权利。在执行程序中，原则上不应对当事人之间的民事实体权利义务进行裁断。就审判和执行的关系而言，审判程序是执行程序的前提和基础，执行程序是审判程序的继续和完成。执行程序应和审判程序既相衔接，又相分离。相对于审判程序，在执行程序（含执行异议、执行复议）中审查实体权利义务争议既不利于事实查明，也不利于诉权保障。而且，由于执行程序和审判程序在效率优先还是公正优先上不可避免地有所侧重，执行机构通过执行程序处理实体权利义务争议难以让当事人信服。因此，执行法官应当对在执行程序中处理实体权利义务争议保持克制。在法律、司法解释规定了实体权利义务争议的诉讼处置程序时，更应放弃用执行程序处置实体权利义务关系争议。《民事诉讼法》第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议复议案件若干问题的规定》第八条规定:案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。本案中，农行深圳分行主张其享有质押权并以此阻却广州中院向华夏银行广州分行发放执行款，属于案外人异议。因此，农行深圳分行提出广州中院不应在执行程序中就其分行的质押担保债权是否成立或消灭进行裁判，其根据《民事诉讼法》第二百二十七条享有对异议裁定提起异议之诉的权利，理由成立。由于执行异议是执行异议之诉的法定前置程序，广州中院对农行深圳分行的异议请求进行审查并作出认定并无不当。但在审查程序上，广州中院选择适用《民事诉讼法》第二百二十五条而不是第二百二十七条，将争议的最终解决途径引入复议程序而不是诉讼程序，既违反法律和司法解释，又不符合审执分离原则，属于适用法律错误，应予纠正。

其次，农业银行深圳分行能否参与分配广州中院变卖中技实业公司持有的“ST成城”股票所得款项。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条规定：多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。因此，只要符合“多个债权人对同一被执行人申请执行”的条件，执行法院就应当制作财产分配方案。即使“财产分配”不属于“参与分配”，参加财产分配的债权人对分配方案有异议的，也可以通过分配方案异议和分配方案异议之诉获得充分的权利救济。本案中，广州中院可以适用《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条，通过制作财产分配方案，将争议处置引入分配方案异议和分配方案异议之诉程序，如此，也可以达到通过诉讼程序审理实体权利义务争议的目的。广州中院认为被执行人是企业法人不适用参与分配，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条只是规定了被执行人为公民或者其他组织的债权人可以申请参与分配，并没有排除被执行人是法人时适用参与分配。退一步说，即使被执行人是法人，债权人不能依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条参与分配，也不等于其不能依据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条申请财产分配。至于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”和第五百一十六条“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”的规定，只是明确了被执行人为企业法人、当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件时普通债权的清偿顺序，既不涉及优先权的处置，更没有排除被执行人为企业法人的案件制作财产分配方案和进入分配方案异议之诉的程序。因此，农行深圳分行认为其有权参加执行分配、有权提起参与分配异议之诉的理由成立。广州中院认定被执行人中技实业公司是企业法人，农行深圳分行无权申请对本案执行款项参与分配没有法律和司法解释依据。

第三，广州中院是否应当中止执行（2012）穗中法执字第1440号案件。

执行异议和复议的审查对象是在执行异议立案审查时即已确定的、异议人认为有错误的具体执行行为，本案中为广州中院2016年9月26日向农行深圳分行发出的《通知书》，内容为通知农行深圳分行对“ST成城”股票不享有优先受偿权，上述股票变卖款将全部发放给华夏银行广州分行。在执行异议审查过程中，农行深圳分行于2016年10月9日向广州中院提交材料，证明被执行人中技实业公司已停止经营、处于歇业状态，其资产不足清偿全部债务，明显缺乏清偿能力。对此，广州中院应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定，审查作为被执行人的企业法人中技实业公司是否符合企业破产法第二条第一款规定的情形，如符合，则应启动执行转破产程序，在征得申请人之一或者被执行人同意的前提下，裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院，从而使优先受偿权是否存在及如何实现优先受偿权等问题在破产程序中得到解决。广州中院仅在异议裁定书中认定“当事人均未提供证据证实中技实业公司符合企业破产法所规定的情形”，未阐明作出认定依据的事实和理由，其结论难免让当事人和利害关系人产生不服。但此部分事实发生在异议立案后，是新的执行行为，农行深圳分行认为有错误的，应当另寻法律途径解决。广州中院在异议审查程序中，并没有将执行转破产的相关处置行为作为独立的异议请求进行审查，而只是从是否影响该院决定将股票变卖款全部发放给华夏银行广州分行的角度来审查，故本院在本复议案件中亦不进行独立审查。

综上，广州中院对农行深圳分行基于实体权利的异议，本有多种途径将其导入诉讼程序处理，但却通过执行程序直接处理，严重违反法定程序。复议申请人农行深圳分行的复议理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下：

撤销广州市中级人民法院（2016）粤01执异238号执行裁定，发回广州市中级人民法院重新审查。

本裁定为终审裁定。

 

审 判 长　　胡志超

审 判 员　　李昙静

审 判 员　　李焱辉

 

二O一七年五月八日

法官助理　　庄绪义

书 记 员　　刘少娟