广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤民终819号

上诉人（一审原告）：吴川市第七建筑工程有限公司湛江公司。住所地：广东省湛江市人民大道中**号。

法定代表人：钟振荣，该公司经理。

委托诉讼代理人：林溥周，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘观福，该公司员工。

被上诉人（一审被告）：广东中都建筑集团有限公司。住所地：广东省廉江市美景北路东二街**号。

法定代表人：邓良权，经理。

委托诉讼代理人：吴枚，该公司员工。

被上诉人（一审被告）：广东华兴房地产开发有限公司。住所地：广东省湛江市赤坎区海北路11-31号C区***层。

法定代表人：谭水平，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴枚，该公司员工。

原审第三人：廉江市建安建筑工程劳务有限公司。住所地：广东省廉江市建设大道***号。

法定代表人：李文林。

上诉人吴川市第七建筑工程有限公司湛江公司（以下简称吴川七建湛江公司）因与被上诉人广东中都建筑集团有限公司（以下简称中都公司）、被上诉人广东华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴公司）及原审第三人廉江市建安建筑工程劳务有限公司（以下简称建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院(2013)湛中法民二初字第2号民事判决（下称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴川七建湛江公司法定代表人钟振荣及其委托诉讼代理人林溥周、刘观福，被上诉人中都公司、华兴公司的共同委托诉讼代理人吴枚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吴川七建湛江公司上诉请求：1、变更本案的定性为“建设工程施工合同纠纷”。2、变更一审判决主文二为：华兴公司、中都公司偿还吴川七建湛江公司所垫付的工程材料款、施工规费款及拖欠工程价款等款项,合计5，070万元及利息。3、吴川七建湛江公司作为“沿ＸＸ庭”商住楼工程的实际承包人依法享有“沿ＸＸ庭”商住楼工程的折价或者拍卖价款的优先受偿权。4、华兴公司、中都公司承担本案全部诉讼、鉴定费用。事实和理由：一、转包后吴川七建湛江公司已经取代中都公司成为工程施工的实际承包人,吴川七建湛江公司已经依法完成了主张其成为实际承包人的举证责任。1、吴川七建湛江公司是转包受让而非分包受让。本案《建筑安装工程劳务分包施工合同书》（下称《分包合同》）的发包人是原发包人华兴公司和总承包人中都公司共同重新发包，而不是总承包人中都公司。在实际履行合同中，华兴公司没有按照《广东省建设工程施工合同》（下称《施工合同》）向总承包人中都公司发出各种施工函件（包括审核同意变更施工图纸资料等），而是直接发给“分包承包人”吴川七建湛江公司。吴川七建湛江公司已经取代中都公司成为《施工合同》的实际承包人，承担原承包合同的全部施工义务，且受《施工合同》相应施工条款的制约，原总承包人中都公司已经退出了实际施工环节，从而符合转包的法律特征。本案原发包人华兴公司和总承包人中都公司在共同重新发包时故意隐瞒吴川七建湛江公司的工程资质，签订《分包合同》的目的就是为了规避转包违法的法律风险。一审判决参照《分包合同》约定结算工程总造价而非《施工合同》约定有失公平。2、“沿ＸＸ庭”工程竣工后，华兴公司、中都公司收到吴川七建湛江公司制作的《关于施工完成“沿ＸＸ庭”工程竣工验收资料文件移交依据清单》（含附件）及相应“沿ＸＸ庭”商住楼工程竣工备案资料后，才到湛江市住建局办理工程竣工备案手续。上述资料的交接手续、在实际施工中华兴公司直接与吴川七建湛江公司的往来工作函件（如华兴公司分别于2010年3月11日发出《关于沿ＸＸ庭地下室底板防水做法变更的通知》并在相应30项的变更工程施工图纸上均盖章认可、于2010年3月19日华兴公司发出《工作联系单》等，中都公司均没有审核盖章）以及在施工过程中吴川七建湛江公司出资租赁及购买大型机械等证据，充分证明吴川七建湛江公司是转包受让后的实际承包人。3、2011年3月30日，华兴公司与吴川七建湛江公司签订《补充协议》：共同聘用万权发为项目经理、苏永锦为施工安全员，两人工资由双方平均负担。中都公司没有在《补充协议》盖章，这足以证明建设单位华兴公司已经认可吴川七建湛江公司因转包受让而成为《施工合同》的实际承包人，且华兴公司已作出实际授权，万权发经理对工程的签证资料的签字有效。4、吴川七建湛江公司在提交的《关于施工完成“沿ＸＸ庭”工程竣工验收资料文件移交依据清单》（含附件）及在施工过程中自己租赁及购买大型机械等证据后，已经完成了证明本公司成为《施工合同》实际承包人的举证责任。同时，在中都公司对本单位如何实际履行《施工合同》约定施工义务举证不能的情况下，人民法院应认定非法转包属实，且确认吴川七建湛江公司为履行《施工合同》的实际总承包人。

二、《施工合同》有效而《分包合同》未成立，吴川七建湛江公司因合同受让而成为“沿ＸＸ庭”商住楼工程施工项目除桩基础工程及园林绿化工程外的实际承包人。1、虽然《施工合同》有效，但在实际履行中已经转包。华兴公司与中都公司签订的《施工合同》只是《广东省建设工程施工合同范本》（2006范本）的第一部分，该合同范本的其他三部分(通用条款、专用条款、附件与格式）也是不可分割的合同内容，对双方当事人均有约束力。由于《施工合同》的双方当事人与440802200912250201号《中华人民共和国建筑工程施工许可证》内容相符，所以该合同合法有效。但是，自工程开工以来，中都公司违反《施工合同》第八条：“承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务”，本应由其派驻的工程施工规定的上岗架构表、项目人员、施工项目经理、施工技术负责人、施工长等均不到位；对本应由其提供的施工机械设备、机械工、司机和施工现场的临时设施、施工项目部办公室、工人宿舍等工程项目配套设施也不提供，只能由实际承包人自行筹款解决。同时，作为总承包人中都公司，没有对实际承包人吴川七建湛江公司的竣工工程按照《分包合同》约定进行验收，只是借助吴川七建湛江公司提供的施工签证证据直接与华兴公司按照《施工合同》进行工程结算后办理工程竣工备案手续。以上事实足以证明：吴川七建湛江公司工程转包后成为《施工合同》的实际总承包人。中都公司没有履行《施工合同》约定总承包人施工义务，以及华兴公司直接对接吴川七建湛江公司审批施工中需要变更的图纸，进一步证明《施工合同》的双方当事人存在恶意串通转包渔利。《施工合同》只能证明存在合同关系，该合同的施工义务已经由吴川七建湛江公司实际完成。2、《分包合同》的发包主体不适格。《建筑工程施工许可证》已明确：华兴公司为建设单位，中都公司为施工单位，且“未经发证机关许可，本证的各项内容不得变更。”原建设单位非经依法解除《施工合同》不能重复发包；《施工合同》确定了华兴公司与中都公司是建设工程施工合同关系而非联营关系，原施工单位中都公司按照《建筑工程施工许可证》没有发包权，故两单位没有资格共同重复发包。3、《分包合同》的分包主体不适格。华兴公司与中都公司明知吴川七建湛江公司不具备相应的建筑资质等级仍“分包”，对此应承担与分包主体不适格相应的法律责任。4、华兴公司、中都公司没有共同发包“沿ＸＸ庭”项目工程的民事权利能力，吴川七建湛江公司也不具备相应的建筑资质等级，签订《分包合同》的双方当事人均没有订立合同的民事权利能力，因此，《分包合同》未成立，没有法律约束力，一审判决参照其约定推定工程总造价没有法律依据。5、一审法院故意不审查《施工合同》的实际履行情况，以尚未成立的《分包合同》约定取代有效的《施工合同》约定来推断吴川七建湛江公司已经多领取了工程款，这种脱离实际的审判结果实际上包庇了中都公司实际收取的非法所得。人民法院只有参照《施工合同》约定审核结算工程款，才能让华兴公司与中都公司实际承担发包主体不适格造成的法律责任。

三、一审判决定性错误。1、由于吴川七建湛江公司转包受让后承继了《施工合同》的全部工程施工义务，所以必须参照《施工合同》约定进行工程结算。双方当事人因两被上诉人只同意参照《分包合同》约定计付工程款而发生纠纷，其焦点是转包受让后的实际施工人能否参照《施工合同》结算工程款，应属于最高人民法院《民事案件案由规定》第一百条“建设工程合同纠纷”中的第（3）项“建设工程施工合同纠纷”而非第（5）项“建设工程分包合同纠纷”。一审判决定性为建设工程分包合同纠纷，是没有注意到转包后实际是如何履行合同的。特别是吴川七建湛江公司实际完成《施工合同》约定的施工义务，但参照《分包合同》结算工程款必然导致权利义务不对等的显失公平。2、一审判决没有依法分配双方当事人的举证责任。对于中都公司主张履行《分包合同》，中都公司应通过提交具体施工签证证据的方式证明如何履行《分包合同》，即对存在分包法律关系负有举证责任；对于吴川七建湛江公司主张履行《施工合同》，吴川七建湛江公司应通过提交在履行《施工合同》中具体施工签证证据的方式，完成对转包实际变更《施工合同》总承包人，即对施工合同法律关系的变更负有举证责任。3、法律事实决定法律关系。本案客观存在的转包事实反映了纠纷产生于吴川七建湛江公司在转包后继续履行《施工合同》，由此确立双方当事人的建设工程合同关系，故应定性为建设工程合同纠纷；分包合同因发包主体不适格而未成立，导致建设工程分包合同关系尚未成立，故定性为“建没工程分包合同纠纷”缺乏相应的法律事实。

四、本案应参照《施工合同》结算工程款的理由。1、对各方当事人已经认可实际工程量的认定。2011年12月31日,工程竣工验收后,实际承包人吴川七建湛江公司向华兴公司、中都公司提供《关于施工完成“沿ＸＸ庭”工程竣工验收资料文件移交依据清单》（含附件）。2012年4月11日，两被上诉人利用吴川七建湛江公司提供的完整工程竣工资料，办理工程竣工验收手续后送给湛江市档案馆备案，由此证明华兴公司、中都公司对《关于施工完成“沿ＸＸ庭”工程竣工验收资料文件移交依据清单》（含附件）涉及的工程量没有异议。对于两被上诉人已认可工程竣工备案资料所显示的实际工程量，吴川七建湛江公司无须举证佐证。2、以不同合同作为计算依据出现了不同的工程竣工结算总造价。2012年3月16日，吴川七建湛江公司单方委托广东宏正工程咨询有限公司，以《施工合同》对涉案工程作出《工程结算书》，核定的工程竣工结算总造价为143，705，115元,但两被上诉人拒绝盖章认可；2012年5月20日，湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程作出《工程结算书》，所核定工程竣工结算总造价为232，766，776.10元，中都公司和华兴公司盖章确认，但吴川七建湛江公司不予认可。工程竣工是履行《施工合同》的结果，人民法院应依法实事求是公平地认定非法转包后各方当事人的法律责任。一审判决放纵中都公司赚取工程结算差价证明一审法院违法偏袒被上诉人。3、原承包人中都公司转包后已退出实际施工，既不属于建设单位，也不属于施工单位，无权参与工程结算，工程结算应按照《施工合同》约定和吴川七建湛江公司的建筑资质等级来结算欠吴川七建湛江公司工程款。4、吴川七建湛江公司根据华兴公司盖章认可的变更工程图纸等双方认可的工程认证资料施工，在工程结算时应按照增加的工程量结算。5、华兴公司与中都公司利用实际承包人吴川七建湛江公司提交的《关于施工完成“沿ＸＸ庭”工程竣工验收资料文件移交依据清单》（含附件）进行工程结算并办理相关工程竣工备案手续，属于恶意串通损害实际承包人权益的侵权行为。在本案，人民法院不但要审查双方的合同关系，而且要审查《施工合同》如何实际履行，对于非法转包牟利则应依法追缴上缴国库。

五、一审判决在参照哪个合同约定结算工程款时张冠李戴。《分包合同》未成立，对双方没有法律约束力，不能作为本案核定工程款的参照依据。本案应认定属于非法转包而非分包违法，相应的工程结算依据只能是参照《施工合同》。鉴于吴川七建湛江公司实际取代中都公司承继了《施工合同》约定的权利和义务的实际，人民法院应认定造成合同无效返还的原因是违法转包，并参照原合同约定审核工程造价。

六、关于工程款的优先受偿权问题。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等规定，吴川七建湛江公司对本案诉讼标的具有法定优先权。

七、一审法院没有依法追究被上诉人非法转包的法律责任。建筑行政主管部门已认定转包违法。对照本案案情及建筑行政主管部门的认定，一审法院没有认定非法转包是错误的，且没有依法追究被上诉人的非法转包行为，特别是对被上诉人的非法渔利没有依法追缴，是违反法律规定的。

八、中都公司与建安公司签订的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》已依法解除，相应法律关系不为本案调整。2009年11月10日，中都公司与建安公司签订了《建设工程施工劳务分包合同示范文本》。2009年12月28日,建安公司向中都公司、华兴公司出具一份《意见书》：为加快本项目工程，建安公司同意将部分劳务工程交由中都公司、华兴公司对外分包给其他施工单位承包施工。该《意见书》实质是退包，即解除《建设工程施工劳务分包合同示范文本》。根据合同法第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”中都公司与建安公司已经解除劳务分包合同关系。在一审诉讼中，由于建安公司没有主张权利，所以相应分包法律关系不为本案所调整。

九、关于诉讼费负担问题。本案是由于两被上诉人无理拒绝按照《施工合同》结算工程款引起的纠纷。如果二审法院采纳吴川七建湛江公司上诉中请求的按照《施工合同》及本公司的实际建筑资质等级结算工程款的主张，则两被上诉人应承担全部过错责任及本案全部诉讼费用、鉴定费用。

综合上述理由，一审判决在认定事实时以形式上的分包代替实际上的转包、在审核工程竣工结算总造价时以尚未成立的《分包合同》约定代替有效的《施工合同》约定，由此得出吴川七建湛江公司已经多领取工程款的荒唐结论，并进一步剥夺了所欠吴川七建湛江公司建设工程款的法定优先受偿权，这种判决既违法又显失公平。

吴川七建湛江公司在二审法庭调查中补充陈述，华兴公司与中都公司双方结算的工程量和结算总造价款23，276万元，就是吴川七建湛江公司施工的总工程量以及施工结算总造价。但该结算总造价23，276万元还要扣除“基础桩”工程施工的2，080万元和“园林绿化”工程施工的616万元，两项共扣除2，696万元。吴川七建湛江公司实际施工完成的《沿ＸＸ庭商住楼土建、装饰、增加工程结算价》是20,580万元。2012年3月16日吴川七建湛江公司委托有资质鉴定公司结算该工程总造价为14,370万元，但还要减除华兴公司甲供材料价款5,625万元和支付工程款及借支款共3,655万元，两项共9,280万元，吴川七建湛江公司诉求支付拖欠工程款5，070万元及利息，是在华兴公司应付该工程结算价款11,300万元（即属于吴川七建湛江公司施工的工程总造价20,580万元减9,280万元等于11,300万元）范围内，所以，不需要鉴定，合理合法。余下的5,930万元是另一个法律关系。

中都公司、华兴公司辩称，一、本案不是涉案工程“转包”法律关系，也不是涉案工程“分包”法律关系，而是涉案工程“劳务分包”法律关系。华兴公司将沿ＸＸ庭1-4栋商住项目整体工程发包给中都公司总承包施工，中都公司总承包华兴公司沿ＸＸ庭1-4栋商住项目整体工程是包工包料，包括外水外电、外排污工程、基础土方挖、运、回填、基础打桩工程、止水桩工程、地下室工程、防雷工程、消防工程、人防工程、道路工程、监控系统工程、围墙工程、正负00以上土建安装建设工程、装修工程、园林绿化工程等全部工程内容。在施工工程进场开工后，中都公司设立沿ＸＸ庭工程项目部，委派项目管理人员、项目经理、总工程师、技术人员、安全员、材料员等几十人对项目工程进行现场管理，并组织工人和原材料施工。

在施工过程中，征得建安公司同意，中都公司将沿ＸＸ庭1-4栋商住楼土建工程的部分劳务作业对外分包。中都公司面向社会公开将涉案劳务分包工程对外招标。参加投标单位有八家建筑公司，其中一家公司是吴川七建湛江公司。吴川七建湛江公司向中都公司提交《沿ＸＸ庭工程施工报价书》可知，吴川七建湛江公司劳务分包内容和报价是针对涉案工程的部分劳务分包包工不包料的包工方式作出的报价，而不是以“工程分包”或“工程转包”包工包料的方式作出的报价。为确保劳务分包单位的劳务费得以实现，应吴川七建湛江公司的要求，将华兴公司、中都公司一并作为签订劳务分包合同主体。实际上，在本案中，华兴公司只是作为涉案劳务分包工程的担保人。根据《建筑安装工程劳务分包施工合同书》第三条“工程承包方式”的内容可知，吴川七建湛江公司是部分劳务分包涉案工程，是以“包工不包料”方式分包的。中都公司提供涉案工程主材料给劳务分包的承包单位吴川七建湛江公司施工有：钢筋、水泥、砂、石、混凝土、石灰、砌体材料、外墙墙砖（或石材）、铁丝网、止水钢板、108胶、屋面材料、铝合金、门窗材料、给排水材料、消防材料、水电安装主材和副材等。又根据劳务分包合同第六条“合同价款”内容可知，合同价款是采用劳务包干固定总造价的方式，一次性劳务包干工程总造价为2，900万元。在劳务分包合同签订前,吴川七建湛江公司已熟悉施工图纸,明知沿ＸＸ庭1-4栋商住楼总建筑面积约8万平方和确定劳务单价，对《劳务分包合同》各条款、内容已清晰充分理解，各方当事人是在意思自治、平等、自愿、协商一致的基础上而签订的劳务分包合同，双方的真实意思表示和履行劳务分包合同权利和义务均是劳务分包。

在劳务分包合同履行期间，中都公司对涉案工程进行施工管理，并自行采购施工使用的所有原材料给劳务分包承包施工单位使用。从劳务分包合同签订至涉案工程竣工验收及工程交付使用时为止，中都公司均依约地履行劳务分包合同的权利和义务，吴川七建湛江公司从没有对劳务分包合同内容提出变更异议，没有产生劳务分包合同之外的增减工程造价，本案各方当事人之间对涉案工程不存在任何签证。沿ＸＸ庭1-4栋商住项目工程，华兴公司与中都公司已办结整体项目工程承包的竣工验收和结算及备案登记手续。华兴公司已依约将工程总承包价款支付清给中都公司，中都公司已出具完税工程发票给华兴公司，华兴公司与中都公司之间的权利和义务及债权债务关系已结清。

在本案各方当事人履行劳务分包合同期间，中都公司依劳务分包合同约定，将劳务分包的合同价款2，900万元已全部支付清给吴川七建湛江公司，且吴川七建湛江公司已将其劳务分包的施工内译资料及施工工程移交完毕给中都公司。在吴川七建湛江公司与中都公司履行完毕上述的各项手续后，中都公司、华兴公司要求吴川七建湛江公司办理劳务分包合同的结算手续，但吴川七建湛江公司不允。这样，中都公司、华兴公司依劳务分包合同约定，办理单方结算，结算价为27，268，835.48元，并通过湛江市港城公证处将《沿ＸＸ庭项目工程结算价》公证送达给吴川七建湛江公司。

中都公司是包工包料承包沿ＸＸ庭1-4栋商住楼项目工程，从工程开工至竣工验收为止，均有相应管理人员、技术人员、施工工人进行施工管理工程，且涉案工程的施工原材料均由中都公司自行采购的。故此，中都公司不存在涉案工程转包的法律事实。

二、中都公司不构成涉案工程“分包”的法律关系。本案中都公司只是将涉案工程部分劳务分包给吴川七建湛江公司，是“包工不包料”的方式分包的。故此，在本案中，中都公司不具备将涉案工程分包给吴川七建湛江公司的法律关系。

三、中都公司构成涉案工程劳务分包的法律关系。中都公司将涉案工程部分劳务分包给吴川七建湛江公司，从劳务分包的招投标报价书、劳务分包合同签订、履行和工程竣工验收及工程移交等法律事实和行为及结算来看，涉案工程管理人员、技术人员和施工工程原材料采购等均属中都公司，而吴川七建湛江公司只是包工不包料的劳务分包的方式承包涉案工程的劳务作业，且各方当事人均依劳务分包合同约定内容履行各方的权利和义务。在施工期间，吴川七建湛江公司对涉案工程施工原材料没有采购的事实和证据，亦没有对涉案工程图纸变更、工程原材料采购签证、工程量增减变更提出任何异议的事实依据。吴川七建湛江公司只是依据劳务分包合同约定内容配备其劳务作业之所需使用的模板和施工工具、用具等物品而已，根本上不存在为中都公司垫付施工原材料的事实和证据。中都公司、吴川七建湛江公司已依劳务分包合同约定履行完毕。虽然吴川七建湛江公司对涉案工程的劳务分包没有取得劳务资质和相应施工资质，但中都公司、华兴公司与吴川七建湛江公司之间的行为都已构成劳务分包法律关系。

吴川七建湛江公司不具有工程转包或分包的实际承包人或实际施工人的法律地位，而享有劳务分包的承包人法律主体。本案案由应定性为建设工程劳务分包合同纠纷，而原审法院认定本案性质为建设工程分包合同纠纷欠妥，二审法院应予以纠正。

五、吴川七建湛江公司主张其为中都公司、华兴公司已垫付材料款、施工规费款及拖欠工程价款等款项5，070万元，依据不足，不予支持。吴川七建湛江公司认为其已为中都公司、华兴公司垫付材料款、施工规费及拖欠工程价款5，070万元，其依据是劳务分包合同之外增加的造价。但根据吴川七建湛江公司向原审法院提交诉讼证据清单内容来看，其所谓的劳务合同之外的增加造价纯属是吴川七建湛江公司单方自行编写的增加造价内容，均没有建设单位、总承包施工单位、监理公司签字盖章确认。且吴川七建湛江公司在原审法院庭审笔录已承认其增加造价没有签证这一法律事实。事实上，吴川七建湛江公司提出所谓的垫付材料、施工规费款是包含在劳务分包合同承包内容范围内和总价款之中，根本上不存在垫付这一事实。对吴川七建湛江公司自认为“中都公司、华兴公司拖欠工程款理由是劳务分包合同约定施工建筑面积7，300平方米，而实际施工建设面积为79，726平方米，差异施工建筑面积6，726平方米，差异工程造价。”而实际上吴川七建湛江公司提交《沿ＸＸ庭工程施工报价书》已明确劳务分包施工建筑面积约8万平方米，且中都公司提交施工图纸给吴川七建湛江公司是79，726平方米。因此，涉案工程不存在施工建筑面积差异的事实，不存在垫付材料费、施工规费款和拖欠工程款的事实。

综上所述，涉案工程是劳务分包法律关系，不存在转包或分包的法律关系，吴川七建湛江公司不具有施工实际承包人或实际施工人的法律地位。华兴公司与中都公司已依约履行完毕沿ＸＸ庭1-4栋商住楼施工工程的各项权利和义务，华兴公司已支付清工程价款给中都公司，涉案工程已竣工验收备案和交付使用，华兴公司与中都公司对涉案工程的债权债务关系已清结。对中都公司、华兴公司与吴川七建湛江公司的劳务分包合同，中都公司已结付清合同价款给吴川七建湛江公司，不存在债的发生。而引起本案债的发生是基于劳务分包合同之外的给付之诉，但依据吴川七建湛江公司提起本案的给付之诉的依据、证据来看，完全没有事实依据和法律依据，提起本案合同之诉的债给付之诉不予成立。请求二审驳回上诉，维持原判。

原审第三人建安公司未作答辩。

吴川七建湛江公司向一审法院起诉请求：1、华兴公司、中都公司与吴川七建湛江公司于2010年1月7日签订的《建筑安装工程劳务分包施工合同》无效；2、华兴公司、中都公司偿还吴川七建湛江公司所垫付的工程材料款、施工规费款及拖欠工程价款等款项，合计5，070万元及利息；3、吴川七建湛江公司作为“沿ＸＸ庭”商住楼工程的实际承包人依法享有“沿ＸＸ庭”商住楼工程的折价或者拍卖价款的优先受偿权；4、华兴公司、中都公司承担本案的全部诉讼费用。

一审认定事实：2009年10月10日，华兴公司与中都公司签订一份《广东省建设工程施工合同》,约定华兴公司将其开发建设的座落于湛江市赤坎区金域一横路8号的“沿ＸＸ庭”商住楼工程施工项目（包括：土建、水电安装、消防、防雷、人防、室内外装修装饰工程），发包给中都公司总承包施工；工期从2009年10月30日起至2010年12月30日止共426天；合同总价1，096元/平方米；合同于2009年10月30日后生效等。

2009年11月10日，中都公司与建安公司签订《建设工程施工劳务分包合同示范文本》，约定将“沿ＸＸ庭1-4栋”钢筋、木工、砌筑工程分包给建安公司施工，但该合同没有约定工程量和施工单价。

2009年12月6日，吴川七建湛江公司向华兴公司、中都公司提交《沿ＸＸ庭工程报价书》，确认建筑工程总面积约8万平方米，包干承包施工报价33，550，800元。吴川市第七建筑工程公司建筑业企业资质证书上载明：建筑工程施工总承包三级，可承担14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程。

2009年12月25日，华兴公司获得湛江市建设局核发的《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，并核定建设规模为78,183.84平方米，4幢楼房均为地下1层，地上28层。

2009年12月26日，华兴公司向中都公司发出《建设工程开工令》，同意2009年12月28日为正式开工日。

2009年12月28日，建安公司向中都公司、华兴公司出具一份《意见书》，内容为：为加快本项目工程，建安公司同意将部分劳务工程交由中都公司、华兴公司对外分包给其他施工单位承包施工。

2010年1月7日，华兴公司、中都公司共同作为甲方（发包方）与吴川七建湛江公司作为乙方（承包方）签订《建筑安装工程劳务分包施工合同书》，约定：甲方同意乙方承包“沿ＸＸ庭”项目的工程施工；合同工期420天；包干工程总造价为2，900万元；工程内容：按华兴公司、中都公司施工图纸除基础桩工程外，从地下室开挖至主体结构和装修工程、给排水、消防（喷淋)、强电、弱电、强排风、防雷、阳台栏杆等设计施工图纸的全部内容；并包括所有临时设施、工人宿舍棚屋的搭建及工程施工用水、用电；生活用水、用电所发生的所有材料和费用均由吴川七建湛江公司自行承担；工程承包方式：由吴川七建湛江公司按包工不包料的方式承包（包机械、包周转材、包质量、包安全文明施工、包工期、包验收、包现场施工管理、包相关竣工验收备案资料等）；机具：所有机械、工具、用具均由吴川七建湛江公司自备。本合同采用固定总造价的方式，不因市场人工、材料、机械费用和工期赶工费的浮动而增减；施工图上含有而吴川七建湛江公司漏报未列入造价的，均视为在总造价内，结算时不予增加造价。本合同承包范围内所有约定的内容不得另行签证。签证单一式三份，华兴公司、中都公司两份，吴川七建湛江公司一份，签证单需按华兴公司、中都公司提供的格式且需华兴公司、中都公司现场具有签证权的管理人员签字确认，再由华兴公司、中都公司主管项目经理签认后才有效。

2010年1月8日，吴川七建湛江公司向中都公司支付200万元工程保证金。同月11日，华兴公司向吴川七建湛江公司发出《工程施工进场通知书》。同年3月1日，华兴公司向吴川七建湛江公司发出《建设工程开工令》，确定2010年3月1日为正式开工日。同年3月9日，华兴公司、中都公司向吴川七建湛江公司提供《沿ＸＸ庭工程前期法定程序文件》及施工图纸。尔后，工程开工。

2010年5月12日，广东宏正工程咨询有限公司对本案工程作出《工程预算书》，确认“沿ＸＸ庭”的地下室、桩基础、1-4号楼建筑与安装等工程预算总造价为140，472，964.74元。

2011年3月23日，华兴公司向中都公司、万权发提出《关于项目经理任命书的异议书》，对中都公司的《项目经理任命通知书》提出以下异议：凡涉及工程变更、签证、索赔的资料，万权发的个人签字和盖建造师印章均不发生任何法律效力，应经华兴公司、监理公司、中都公司、吴川七建湛江公司四方法定代表人签字、盖章认可后才生效。万权发于2011年3月24日向中都公司明确：其作为项目经理的责任是仅作为项目工程竣工验收及技术管理人员，凡涉及工程变更、签证、索赔等，须经公司的法定代表人签字、盖章确认。尔后，华兴公司与吴川七建湛江公司于2011年3月30日签订《补充协议》，约定聘用万权发担任“沿ＸＸ庭”工程施工项目经理、苏永锦任安全员，该二人工资由双方平均分担，先由华兴公司垫付，结算时再予以扣除。2012年3月31日，吴川七建湛江公司向华兴公司确认其应负责万权发、苏永锦工资的总额为46，250元。

2011年5月10日，吴川七建湛江公司制作《关于建筑安装工程劳务分包施工中工资涨价及少计漏计的协商函》，对沿ＸＸ庭工程承包工程施工项目列出了少算漏算的工程施工面积6，700平方米的工资款2，698，787元、奖励工资100万元、少计人工费、电费、机械费4，059，500元、涨价工资7，409，816元等。请求华兴公司、杨兴志、谭水平补偿上述费用合计15，168，203元。中都公司项目经理万权发签收该函，但华兴公司、中都公司不予确认。

2011年12月7日，华兴公司借款562万元给吴川七建湛江公司和钟振荣。

2011年12月31日，全部工程竣工并交付华兴公司使用。吴川七建湛江公司向华兴公司、中都公司提供《关于施工完成“沿ＸＸ庭”工程竣工验收资料文件移交依据清单》。

2010年11月至2012年1月，华兴公司共向中都公司支付工程进度款174，117，617.05元。

2012年3月16日，吴川七建湛江公司单方委托广东宏正工程咨询有限公司对案涉工程作出《工程结算书》，确认工程竣工结算总造价为143，705，115.54元，但华兴公司、中都公司没有确认。

2012年4月24日，中都公司与吴川七建湛江公司对“沿ＸＸ庭”工程已支付工程进度款、借款及其他代支付款进行对数，双方确认中都公司方已支付36，554，634.40元。

2012年5月3日，吴川七建湛江公司作出工程价款催收通知书，向华兴公司、中都公司催收工程价款3，957万元。

2012年5月20日，湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程作出《工程结算书》，确认工程竣工结算总造价为232，766，776.10元。中都公司和华兴公司盖章确认。

因吴川七建湛江公司被投诉拖欠沿ＸＸ庭工地黄文件等人工资共1，862，773元，湛江市人力资源和社会保障局于2012年6月5日作出湛人劳社行理字[2012]01号《劳动保障监察行政处理决定书》，决定：吴川七建湛江公司向沿ＸＸ庭工地黄文件等工人支付工资共1，862，773元。吴川七建湛江公司申请复议后，湛江市人民政府以华兴公司已按合同约定支付工程价款，吴川七建湛江公司请求责令华兴公司先支付拖欠工人工资不符合客观事实和法律规定为由，于2012年9月26日作出湛府行复（2012)97号《行政复议决定书》，决定：维持湛江市人力资源和社会保障局于2012年6月5日作出的《劳动保障监察行政处理决定书》（湛人劳社行理字[2012]01号）的具体行政行为。

2012年6月17日，中都公司与华兴公司就吴川七建湛江公司承包的工程进行结算，确认结算价为27，268，835.48元（其中包括：合同价款2，900万元-领用甲方施工机具及材料款980，455.28元-节损材料701，959.2353元-2011年3月30日补充协议约定工资款48，750元）。但吴川七建湛江公司不予确认。

2012年6月21日，华兴公司、中都公司向吴川七建湛江公司提出异议书，不确认吴川七建湛江公司在工程竣工结算书中提出的总造价143，705，115元，并书面通知吴川七建湛江公司工程结算价为27，268，835.48元。

2012年6月25日，吴川七建湛江公司向华兴公司、中都公司提出三份复函异议书，对工程结算价通知书、开具劳务税票提示函、工程价款催收通知“异议书”提出异议。同年7月2日，吴川七建湛江公司再次向华兴公司公证送达上述复函异议书。

由于双方无法就工程价款结算问题达成一致意见，吴川七建湛江公司遂于2013年1月16日向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，一审法院于2013年9月26日追加建安公司为本案第三人。

另认定：吴川七建湛江公司分别于2013年4月18日、同年7月16日向一审法院提出书面申请，请求对建设工程造价进行鉴定。一审法院经研究同意吴川七建湛江公司的鉴定申请，并于2013年12月24日召集本案当事人协商确定委托鉴定的事项和确认相关鉴定材料。华兴公司、中都公司原则上不同意鉴定，并认为本案属劳务分包合同纠纷，仅对劳务分包合同范围外有四方签字盖章确认的签证部分同意鉴定，并拒绝提供任何鉴定材料。

由于华兴公司、中都公司不同意鉴定，双方无法协商确定鉴定机构，一审法院于2013年12月27日通过摇珠方式选定广东万诚工程造价咨询有限公司（以下简称万诚造价咨询公司）为鉴定中介机构，并于同日将摇珠选定的结果书面通知本案当事人，明确鉴定事项为：1、吴川七建湛江公司施工的总工程量有多少（其中合同约定施工图的总工程量有多少，施工过程中增加、变更的工程量有多少）；2、华兴公司、中都公司在本案中投入的材料量、金额有多少。

一审法院于2014年1月6日向万诚造价咨询公司送达《鉴定委托书》，委托该公司指派专业人员按上述委托事项进行鉴定。一审法院于2014年1月20日向吴川七建湛江公司送达书面通知，限该公司在接到通知后15日内预付鉴定费902，500元给万诚造价咨询公司指定的账户。逾期不预付鉴定费用，将按自动放弃委托处理。但吴川七建湛江公司只于2014年1月28日预付了10万元给万诚造价咨询公司，尚有802，500元一直未预付。一审法院经研究决定按吴川七建湛江公司自动撤回鉴定申请处理，万诚造价咨询公司于2017年10月31日向一审法院退回吴川七建湛江公司移交的鉴定材料。2017年11月29日，一审法院召集各方当事人到庭，阐明按吴川七建湛江公司自动撤回鉴定申请处理的理由，并将万诚造价咨询公司退回的鉴定材料移交给吴川七建湛江公司，吴川七建湛江公司随后向一审法院递交《关于撤回鉴定和退回鉴定费的申请书》。

一审法院认为：华兴公司与中都公司签订建设工程总承包合同后，经建设方华兴公司同意，再由华兴公司、中都公司共同与吴川七建湛江公司签订《建筑安装工程劳务分包施工合同书》，约定由吴川七建湛江公司按包工不包料方式承包部分工程，除主材以外的其它材料由吴川七建湛江公司负责购买并承担所有费用，所有的机械、工具、用具等由吴川七建湛江公司自备，实际上为工程分包合同，故本案应定性为建设工程分包合同纠纷。

综合吴川七建湛江公司提出的诉讼请求和华兴公司、中都公司的答辩理由，本案的争议焦点是：1、案涉建设工程劳务分包施工合同是否有效；2、吴川七建湛江公司主张其垫付工程款的依据是否充分；3、吴川七建湛江公司主张在合同总价范围外增加工程量的依据是否充分；4、是应参照合同的约定结算还是据实结算。

关于案涉建设工程劳务分包施工合同是否有效的问题。中都公司总承包的工程，除管桩与绿化、人防设备安装、电梯安装（除土建外）、卫生回填等工程外，对其余工程中都公司虽然经过建设方华兴公司同意后，分包给吴川七建湛江公司承建施工。然而，从吴川七建湛江公司及其所代办的吴川市第七建筑工程公司的业务范围和资质条件等情形来看，并不具备相应的资质条件。并且，建筑工程主体结构的施工由吴川七建湛江公司完成，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”、《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款关于“……本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；……（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的……”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”及第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定。因此，《建筑安装工程劳务分包施工合同书》违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为无效合同。本院对吴川七建湛江公司关于确认该合同为无效合同的诉讼请求予以支持。

关于吴川七建湛江公司主张其垫付工程款的依据是否充分的问题。经查，《建筑安装工程劳务分包施工合同书》约定：“1、工程内容：按华兴房产公司、廉江建筑公司施工图纸除基础桩工程外，从地下室开挖至主体结构和装修工程、给排水、消防（喷淋)、强电、弱电、强排风、防雷、阳台栏杆等设计施工图纸的全部内容；并包括所有临时设施、工人宿舍棚屋的搭建及工程施工用水、用电；生活用水、用电所发生的所有材料和费用均由吴川七建湛江公司自行承担；2、工程承包方式：由吴川七建湛江公司按包工不包料的方式承包（包机械、包周转材、包质量、包安全文明施工、包工期、包验收、包现场施工管理、包相关竣工验收备案资料等）；3、机具（所有机械、工具、用具）均由吴川七建湛江公司自备；4、本合同采用固定总造价的方式，不因市场人工、材料、机械费用和工期赶工费的浮动而增减；5、施工图上含有而吴川七建湛江公司漏报未列入造价的，均视为在总造价内，结算时不予增加造价；6、本合同承包范围内所有约定的内容不得另行签证”。根据上述合同约定，吴川七建湛江公司承担的工程施工材料费和工程施工强制性规定的各项规费均属于其合同义务，其主张“垫付”没有合同依据。

吴川七建湛江公司为证明其垫付的事实提供的证据包括三类：1、吴川七建湛江公司单方制作的欠款依据，华兴公司、中都公司不予签证认可，不具有证据的真实性；2、吴川七建湛江公司提供其与案外人发生民事行为的证据，与本案没有关联性；3、华兴公司、中都公司对真实性无异议，但对关联性有异议的证据，由于与吴川七建湛江公司主张的待证事实之间不存在逻辑上的联系，不能作为认定本案事实的依据。故吴川七建湛江公司为证明其垫付工程款提供的证据均不具有证据效力，其主张垫付工程款的依据并不充分。

关于吴川七建湛江公司主张在合同总价范围外增加工程量的依据是否充分的问题。吴川七建湛江公司以其单方制作的《沿ＸＸ庭商住楼清单定额汇总表》为依据主张预算工程建筑总面积为73，000平方米，但该汇总表没有经华兴公司、中都公司签字、盖章确认，不具有证据效力。虽然项目经理万权发签收了《关于建筑安装工程劳务分包施工中工资涨价及少计漏计的协商函》，但其并未取得华兴公司、中都公司的授权或事后确认，万权发的签收行为不构成有效的签证，该协商函不具有证据效力，不能证实少计漏计施工面积的事实。而吴川七建湛江公司早于2009年12月6日已向华兴公司、中都公司提交《沿ＸＸ庭工程报价书》，确认建筑工程施工总面积约8万平方米（《广东省建设工程施工合同》约定“沿ＸＸ庭”商住楼工程施工项目的建筑面积为79，725.99平方米）。故吴川七建湛江公司于2013年1月16日起诉时又主张华兴公司、中都公司确认建筑工程施工总面积为73，000平方米没有依据，而本案中亦没有发生合同修改或者变更等导致工程量发生变化的情形。综上，吴川七建湛江公司主张沿ＸＸ庭工程承包施工项目少计漏计施工面积6，700平方米及工程在施工期间实际增加工程量和工程施工各项规费的依据并不充分。

关于是应参照合同的约定结算还是据实结算的问题。基于承包人已将劳务及施工材料、机具物化到建设工程施工过程的特殊性，本案无法适用合同无效恢复原状的返还原则，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，只能适用折价补偿原则。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对于无效合同的工程价款原则上采取的是参照合同约定结算的补偿方式，虽然其在表述中出现“承包人请求参照合同约定支付工程价款”，但并不意味着承包人对于两种折价补偿方式享有选择权，无论承包人选择与否，均应参照合同约定支付工程款，除非双方另行协商一致以合同约定方式以外的方式进行结算。因建设工程施工合同中有关工程价款的约定属合同双方的真实意思表示，在建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持；但上述司法解释并未规定只有承包人请求参照合同约定支付的情况下才能参照适用，即该司法解释并不是对承包人的单独赋权性规定。据此，华兴公司和中都公司抗辩主张应依据工程分包合同约定的固定总价结算工程款，有事实和法律根据。吴川七建湛江公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。案涉工程款应当参照合同约定结算，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程造价进行结算的，不管基于什么理由，都不应予以支持。案涉工程并没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化，故应按照当事人合同约定的固定总价2，900万元进行结算。经中都公司与吴川七建湛江公司于2012年4月24日对沿ＸＸ庭工程已支付工程进度款、借款及其他代支付款进行核对，双方确认中都公司方已支付36，554，634.40元给吴川七建湛江公司，已超过双方合同约定的固定总价2，900万元，故吴川七建湛江公司起诉要求华兴公司、中都公司偿还吴川七建湛江公司垫付的工程材料款、施工规费款及拖欠工程价款等款项，合计5，070万元及利息，没有事实和法律依据。

综上，一审法院对吴川七建湛江公司要求确认华兴公司、中都公司与吴川七建湛江公司于2010年1月7日签订的《建筑安装工程劳务分包施工合同》无效的诉讼请求予以支持；对吴川七建湛江公司要求华兴公司、中都公司支付拖欠的工程价款及主张其享有沿ＸＸ庭商住楼工程的折价或者拍卖价款的优先受偿权的诉讼请求予以驳回。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院作出如下判决：一、吴川七建湛江公司与华兴公司、中都公司签订的《建筑安装工程劳务分包施工合同书》无效；二、驳回吴川七建湛江公司的其他诉讼请求。案件受理费295，300元，由吴川七建公司湛江公司负担。

本院二审期间，吴川七建湛江公司向本院提交沿ＸＸ庭1-4栋工程施工图纸复印件17件（见附录一）及其在2013年10月9日第二次开庭补充的证据，即华兴公司、中都公司变更《施工图纸》增加项目签证竣工结算依据30份（见附录二），吴川七建湛江公司称上述证据在一审提交后，一审法院以超过举证期限未组织质证，一审判决书也没有说明，但是这些证据与案件基本事实有关的，一审法院本应当采纳而未采纳，要求二审法院采信这些证据。这些证据拟证明吴川七建湛江公司按照图纸施工，是涉案工程的实际施工人；被上诉人增加工程项目竣工结算依据，拟证明被上诉人变更《施工图纸》增加工程量。华兴公司、中都公司对吴川七建湛江公司二审提交的上述证据，概括质证认为，沿ＸＸ庭1-4栋的施工图没有原件，不予质证；对吴川七建湛江公司提出的所谓变更设计增加工程量，缺乏广东省统一格式的签证单证据证明，如有签证，须杨永金、项目经理签字和公司盖章及法定代表人签字认可。吴川七建湛江公司的这些联络函、通知等不属于签证，不能证明增加工程量，且这些联络函、通知等涉及的工程量非常少，均包含在合同范围内，多属于工程做法细化、调整，位置调整，不属于施工图设计变更，有些工程量减少，有些是别人实施的，总的来说，吴川七建湛江公司未增加工程量。华兴公司、中都公司、建安公司的具体质证意见附后（见附录三）。本院认为，因一审判决书未列明吴川七建湛江公司已提交的证据，且这些证据是当事人争执意见分歧较大部分，关系到本案的基本事实认定是否清楚，本院对这些证据组织当事人进行质证。吴川七建湛江公司提交的沿ＸＸ庭1-4栋工程施工图纸复印件17份，未提交证据佐证该施工图是华兴公司、廉江公司移交的施工图，且华兴公司、中都公司不予认可，本院对该证据不予认定；对于吴川七建湛江公司提交的华兴公司、中都公司变更《施工图纸》增加项目签证竣工结算依据30份证据，因吴川七建湛江公司未提交证据证明其主张增加工程量的每一项目具体数量，且部分联络函、通知等涉及工程的做法，吴川七建湛江公司对是否增加工程量及是否属于合同范围外的工程，未有进一步的证据证明，且没有客观原因说明其超过一审法院规定的举证期限进行举证，本院对此不予认定。

本院二审期间华兴公司提交了《廉江市建筑工程公司委托华兴公司代理签订沿ＸＸ庭工程分项分部分包部分合同资料》（共21份）（见附录四）、中都公司提交了《廉江市建筑工程公司委托华兴公司代理签订沿ＸＸ庭购销原材料部分合同资料》（共40份）（见附录五）、中都公司还提交了《沿ＸＸ庭工程项目收入和部分开支明细表》共65项（有记帐联、银行进账单等）。拟证明中都公司对外分包部分涉案工程及购买涉案工程的材料等，吴川七建湛江公司仅是对部分涉案工程进行施工。吴川七建湛江公司对华兴公司、中都公司提交的证据，概括的质证意见是华兴公司、中都公司上述证据材料，均由基桩工程、甲供材料的购销合同、园林绿化、附属防护工程及杂支材料款组成，其组成范围与涉案工程主体工程不存在关联性。只能体现基桩工程、园林绿化、防护杂项的附属工程不是吴川七建湛江公司完成施工的，剩余的“沿ＸＸ庭”1-4栋全部工程都是吴川七建湛江公司施工完成的，吴川七建湛江公司履行了华兴公司与中都公司签订的《广东建设工程施工合同》的责任和义务。这些证据根本体现不出中都公司对涉案工程是自行施工的，或与其发包其他公司施工的“部分工程”施工项目没有关联性。据此，华兴公司、中都公司双方还拖欠吴川七建湛江公司的工程施工竣工结算款共11，000万元（包括增加工程部分）。吴川七建湛江公司的具体质证意见附后（见附录六），建安公司质证认为华兴公司、中都公司提交的上述证据的真实性、关联性和合法性均无异议，完全能作为本案的证据使用。本院认为，华兴公司、中都公司提交的证据材料均为一审起诉前已经取得或者可以取得的材料，在二审期间未说明一审举证期间未能提交的客观原因，其没有说明逾期提供证据的理由，且未提供全部证据材料的原件，本院不予认定。

华兴公司、中都公司在本院庭审活动期间提交了三份证据，第一份是空白的《工程签证单》，华兴公司、中都公司认为这是全省建筑行业统一的格式，吴川七建湛江公司未提交经华兴公司、中都公司授权管理人员签认的《工程签证单》，应认为吴川七建湛江公司未增加工程量。吴川七建湛江公司认为华兴公司的工作联系函即为签证单。第二、三份是2011年12月6日《会议纪要》和2011年12月28日《会议纪要》，华兴公司、中都公司认为该两份《会议纪要》确认劳务分包合同的总造价为2，900万元，到2011年12月6日，华兴公司已付款3，030万元给吴川七建湛江公司等，这两份《会议纪要》经华兴公司、吴川七建湛江公司的负责人员等签名，说明华兴公司、中都公司不存在转包工程。吴川七建湛江公司质证认为，《会议纪要》恰好证明中都公司将工程转包给吴川七建湛江公司，工人闹事，中都公司不来处理，由吴川七建湛江公司代出这个钱，整个工程是吴川七建湛江公司总承包，这个劳务问题只是部分问题。本院认为，华兴公司、中都公司没有说明其逾期提交证据的原因，对于华兴公司、中都公司没有客观原因说明其超过举证期限举证的上述三份证据，本院不予认定。

经审查，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院另查明：2010年1月7日，华兴公司、中都公司共同作为甲方（发包方）与吴川七建湛江公司作为乙方（承包方）签订《分包合同》第二条第6款约定：“本合同不详或未涉及的内容，而按甲方提供的设计施工图纸中，该项工程需实际发生或必须发生的和甲方更改后的图纸所涉及的内容，均属本工程总造价和乙方的施工范围。”第九条第1、2款约定：“1、签证范围：本合同承包范围内所约定的内容不得另行签证。2、签证单一式三份原件，甲方两份，乙方一份。签证单需按甲方提供的格式且需甲方现场具有签证权的管理人员签字确认再由甲方主管项目经理签认后才有效。甲方将于合同签订后2周内以书面形式告知乙方现场具有签证权的人员名单。甲方在签证过程中对签证内容有异议时，由甲方组织有关人员对签证内容进行重新核实和认定。”

2018年3月19日及2018年4月8日，原一审被告（被上诉人）“廉江市建筑工程总公司”的企业名称经工商变更登记为“广东中都建筑集团有限公司”。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，从吴川七建湛江公司的上诉请求及各方当事人讼争的事由分析，本案争议的主要焦点是：一是本案是建设工程施工合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷抑或是建设工程劳务分包合同纠纷，吴川七建湛江公司与华兴公司、中都公司签订的《分包合同》是否有效；二是吴川七建湛江公司是否在《分包合同》及施工图纸外增加工程量，吴川七建湛江公司是否垫付了工程款，华兴公司、中都公司是否还需要支付工程款。

一是本案是建设工程施工合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷抑或是建设工程劳务分包合同纠纷，吴川七建湛江公司与华兴公司、中都公司签订的《分包合同》是否有效。

建设工程分包合同是相对总承包而言，是指工程总承包人、施工承包人等承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其他承包人签订承包合同项下的合同。2009年10月10日，华兴公司与中都公司签订《施工合同》,约定将华兴公司开发建设“沿ＸＸ庭”商住楼工程施工项目发包给中都公司总承包施工；尔后，华兴公司、中都公司共同与吴川七建湛江公司签订的《分包合同》，约定由吴川七建湛江公司按包工不包料方式承包部分工程，除主材以外的其它材料由吴川七建湛江公司负责购买并承担所有费用，所有机械、工具、用具等由吴川七建湛江公司自备。2012年4月24日，吴川七建湛江公司与中都公司在对数中确认《关于支付“沿ＸＸ庭”工程进度款及借款的依据清单》中都公司支付的款项范围包含了吴川七建湛江公司的借款、机具款、代支款和商品砼等，说明了吴川七建湛江公司施工的内容并非仅仅包括劳务作业的内容，中都公司为工程付款，吴川七建湛江公司在负责提供部分建筑材料、机具等的情况下进行施工，具有建筑工程分包行为的法律特征，因此，《分包合同》虽然名为劳务分包合同，但是实为建设工程分包合同，一审法院将本案案由确定为建设工程分包合同纠纷并无不妥，本院予以维持。华兴公司、中都公司认为《分包合同》仅是对劳务分包作了约定，实际履行上吴川七建湛江公司是包工不包料的，建筑材料由中都公司等提供，本案应定性为建设工程劳务分包合同纠纷，该意见未顾及吴川七建湛江公司在工程建设中提供机具、部分建筑材料等进行施工的事实，理据不足，本院不予采纳。吴川七建湛江公司认为，华兴公司与中都公司明知吴川七建湛江公司不具备相应的建筑资质等级仍“分包”，《分包合同》因分包主体不适格而未成立，吴川七建湛江公司已经取代中都公司成为《施工合同》的实际承包人，承担原承包合同的全部施工义务，从而符合转包的法律特征，本案吴川七建公司湛江公司是转包受让而非分包受让，本案应确定为建设工程施工合同纠纷。本院认为，虽然吴川七建湛江公司完成了建筑工程主体结构的施工，但是“桩基础”、“园林绿化”、人防设备安装、电梯安装（除土建外）等工程并不是由其承建施工，吴川七建湛江公司没有证据证明全部工程由其完成施工，吴川七建湛江公司主张其承担原承包合同的全部施工义务，要求将本案确定为建设工程施工合同纠纷，欠缺事实依据，本院不予采纳。建设工程分包应严格按照我国《建筑法》等有关规定进行，违法分包的行为并不受法律保护。因吴川市第七建筑工程公司建筑业企业资质是建筑工程施工总承包三级，按照资质要求其可承担14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程，吴川七建湛江公司没有劳务分包资质。吴川七建湛江公司承建施工本案“沿ＸＸ庭”工程的主体结构部分，案涉工程楼层层级、高度等超过了其建筑资质要求，《分包合同》违反了《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款的规定，属于违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定《分包合同》为无效合同，并无不妥，本院予以维持。合同不成立，一般指合同订立者意思表示不一致或者合同违反法律特别规定的形式要求等情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形的，应当根据我国《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。吴川七建湛江公司认为其没有劳务资质，不具有行为能力，《分包合同》因分包主体不适格而未成立，其替代中都公司承建全部工程，应按《施工合同》有效处理，欠缺法律依据和事实根据，本院不予支持。吴川七建湛江公司认为华兴公司、中都公司利用其提供的完整工程竣工资料，办理工程竣工验收手续后送湛江市档案馆备案，即为全部工程由其施工。如前所述，因部分工程不由吴川七建湛江公司承建施工，且按照《分包合同》的约定，吴川七建湛江公司有“包相关竣工验收备案资料等”的合同义务，其以提供竣工资料主张全部工程由其承建，欠缺事实依据，本院亦不予支持。

二是吴川七建湛江公司是否在《分包合同》外及施工图纸外增加工程量，吴川七建湛江公司是否垫付了工程款，华兴公司、中都公司是否还需要支付工程款。

吴川七建湛江公司在本案中主张华兴公司、中都公司应偿还垫付的工程材料款、施工规费款及拖欠工程价款，合计5070万元及利息，其计算方式是以其委托广东宏正工程咨询有限公司对案涉工程所作的竣工结算总造价143，705，115.54元，扣掉被上诉人已支付工程款、借支款3，655万元和被上诉人甲供材料价款5，625万元，两项共计9，280万元，余款即5，070万元；该款是在被上诉人应付该工程结算价款11，300万元范围内，所以不需要鉴定，合法合理；华兴公司与中都公司双方结算的工程量和结算总造价23，276万元就是吴川七建湛江公司施工的总工程量以及施工建设总造价，但是该结算总造价23,276万元还要扣除“基础桩”工程施工的2，080万元和“园林绿化”工程施工的616万元，两项共需扣除2，696万元，这样，吴川七建湛江公司实际施工完成的《沿ＸＸ庭商住楼土建、装饰、增加工程结算价》是20，580万元，该款扣除被上诉人已付的9，280万元，即为被上诉人应付工程结算价款11，300万元，本案主张的工程款5，070万元及利息，就是在11,300万元范围内，同时余下的5，930万元属于另一法律关系。

本院认为，吴川七建湛江公司主张其实际完成案涉工程的建筑面积为80，067平方米，已远远超过了《分包合同》及施工预算《清单定额汇总表》中所承担的工程施工项目、工作量和工程施工建筑面积73，000平方米，沿ＸＸ庭工程承包施工项目少计漏计施工面积6，700平方米。因《清单定额汇总表》未经华兴公司、中都公司签证确认，且《分包合同》并未明确《清单定额汇总表》作为合同的构成部分，而2009年12月6日吴川七建湛江公司已向华兴公司、中都公司提交《沿ＸＸ庭工程报价书》，确认建筑工程施工总面积约8万平方米，因此，吴川七建湛江公司主张少计漏计工程面积及被上诉人由此产生拖欠工程款，欠缺事实依据，本院不予支持。

吴川七建湛江公司主张在工程施工期间实际增加工程量30项，华兴公司、中都公司认为吴川七建湛江公司的主张并不成立，其实际是施工期间对工程做法进行细化、调整等，不属于施工图设计变更，并没有增加工程量，属于合同范围内的项目，一些项目还减少了工程量，应由吴川七建湛江公司承担责任。本院认为，按照《分包合同》的约定，工程包干总造价为2，900万元，工程内容为华兴公司、中都公司施工图纸除基础桩工程外的全部内容，合同采用固定总造价的方式，不因市场人工、材料、机械费用和工期赶工费的浮动而增减；施工图上含有而吴川七建湛江公司漏报未列入造价的，均视为在总造价内，结算时不予增加造价；合同承包范围内所有约定的内容不得另行签证；合同不详或未涉及的内容，而按华兴公司、中都公司提供的设计施工图纸中，该项工程需实际发生或必须发生的和华兴公司、中都公司更改后的图纸所涉及的内容，均属本工程总造价和吴川七建湛江公司的施工范围。因吴川七建湛江公司未有证据证明其增加工程量的每一项目的具体数量及增加的工程量属于合同外或者施工图外的施工范围，且吴川七建湛江公司放弃对增加、变更工程量的鉴定请求，因此，在法律上应承担举证不能的不利后果。一审判决认为本案没有发生合同修改或者变更等导致工程量发生变化的情形，并无不妥，本院予以确认。吴川七建湛江公司认为其垫付款38，804，592元，因其一审提供的主要证据基本上是其单方自行编制的，或者主张的垫付费用与待证事实欠缺逻辑上的联系，又没有其他证据补强，吴川七建湛江公司的主张明显缺乏证据，本院不予支持。吴川七建湛江公司主张垫付施工规费款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案《分包合同》虽然无效，但是案涉工程已竣工交付使用，应认为工程竣工验收合格，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并未明确规定除承包人以外发包人等不得请求参照合同约定支付工程价款，华兴公司、中都公司主张按照《分包合同》的约定结算工程价款，符合各方当事人订立合同时的意愿，并不违反法律规定，本院予以支持。因《分包合同》约定采用固定总造价的方式结算工程价款，而案涉工程包干总造价是2，900万元，吴川七建湛江公司与华兴公司、中都公司之间对于合同内、施工图范围内的工程应按照2，900万元结算，吴川七建湛江公司没有证据证明其垫付施工规费款及其主张的施工规费款属于合同外或者施工图外的项目，吴川七建湛江公司要求按照有效转包合同结算，由华兴公司、中都公司承担施工规费款，理据不足，本院不予支持。吴川七建湛江公司主张按照华兴公司与中都公司的结算总造价款20，580万元进行结算，由华兴公司、中都公司支付本案拖欠款项。本院认为，吴川七建湛江公司在起诉书中称，华兴公司、中都公司双方另行捏造一份工程竣工结算书“工程竣工结算总造价为232,766,776元”，向湛江市城建档案馆进行备案；被告双方的行为，是为扩大商品房工程成本8，906万元控制，减少国家税收，造成税务机关损失的税收1，000多万元。吴川七建湛江公司又在上诉书中称，2012年5月20日，湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程作出《工程结算书》，所核定工程竣工结算总造价为232，766，776.10元，中都公司和华兴公司盖章确认，但吴川七建湛江公司不予认可。吴川七建湛江公司既然认为华兴公司与中都公司的竣工结算不符合事实，其并不认可华兴公司与中都公司的竣工结算，但是现在吴川七建湛江公司又要求按照华兴公司与中都公司的结算总造价款20，580万元进行结算，吴川七建湛江公司的主张违反我国民事诉讼法律制度的诚实信用原则，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”吴川七建湛江公司的主张与这一原则相违背，本院不予支持。综上，对吴川七建湛江公司上诉请求华兴公司、中都公司偿还拖欠款项5，070万元及利息，本院依法应予以驳回。

因吴川七建湛江公司没有证据证明华兴公司、中都公司拖欠本案款项，吴川七建湛江公司上诉请求享有“沿ＸＸ庭”商住楼工程的折价或者拍卖价款的优先受偿权，欠缺理据，依法应予驳回。吴川七建湛江公司请求华兴公司、中都公司承担本案全部诉讼、鉴定费用，因吴川七建湛江公司已在一审期间撤回鉴定申请，其主张本案鉴定费用由华兴公司、中都公司承担欠缺依据，其主张华兴公司、中都公司承担本案诉讼费用，也缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，吴川七建湛江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费295,300元，由吴川市第七建筑工程有限公司湛江公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林振华

审判员　　黄立嵘

审判员　　李　磊

二〇一八年十一月十四日

书记员　　黄翠婵

吴彤

附录一

吴川七建湛江公司提供的施工图复印件证据清单

1、沿ＸＸ庭，地下室建筑施工图（JS-0.00-JS.03号

JS-0.01-JS.0.09号）。

2、沿ＸＸ庭，1、2号楼建筑施工图（土建）1-25号图。

3、沿ＸＸ庭，3号楼建筑施工图（土建）1-22号图。

4、沿ＸＸ庭，4号楼建筑施工图（土建）1-22号图。

5、沿ＸＸ庭，地下室结构施工图（土建）01号-14号图。

6、沿ＸＸ庭，1、2号楼结构施工图101号-118号图。

7、沿ＸＸ庭，1、2号楼结构施工图119号-133号图。

8、沿ＸＸ庭，3号楼结构施工图301号-337号图。

9、沿ＸＸ庭，4号楼结构施工图01号-20号图。

10、沿ＸＸ庭，地下室配电施工图01号-12号图。

11、沿ＸＸ庭，3号楼配电施工图，图号01号-18加电修改01。

12、沿ＸＸ庭，4号楼配电施工图，图号01号-16加电修改01。

13、沿ＸＸ庭，消防电气施工图，图号修01号至修改12号。

14、沿ＸＸ庭，给排水施工图，图号S1号至S28加修改10份。

15、沿ＸＸ庭，自动报警施工图，图号修01号至修改12及增加修改图。

16、沿ＸＸ庭，弱电配电、防雷设施施工图图号01至电修01号。

17、沿ＸＸ庭，图号K1至K15号。

附录二

吴川七建湛江公司提供的“沿ＸＸ庭”1-4栋工程施工项目华兴公司、中都公司变更《施工图纸》增加项目签证竣工结算依据（30份证据）

1、2010年3月17日，《设计图纸会审记录》二份。

2、2012年3月19日，《工作联系单》。

3、2010年3月11日，《关于沿ＸＸ庭地下室顶板防水做法变更的通知》。

4、2010年3月11日，《关于沿ＸＸ庭地下室底板防水做法变更的通知》。

5、2010年10月5日，《关于沿ＸＸ庭4栋十五层板局部变更的通知》。

6、2010年11月16日，《关于门洞位置变更和十五层电表间砌筑的通知》。

7、2010年12月16日，《1、2、3#楼2至14层，16至28层平面修改图》。

8、2010年12月16日，《1、2、3#楼十五层平面修改图》。

9、2011年1月25日，《4#楼，二至二十八层砖砌栏河1.2m高（十五层除外）》。

10、2011年4月18日，《关于须落实沿ＸＸ庭有关分项工程具体施工事实的函》。

11、2011年4月21日，《关于沿ＸＸ庭部分分项工程施工内容的函》。

12、2011年4月9日，《关于外墙伸缩缝做法的函》。

13、2011年4月9日，《关于1#、2#采光井做法大样的函》。

14、2011年5月5日，《1#楼发电机房部分基础图》。

15、2011年6月26日，《1#、2#（13）-（1）轴立面图》。

16、2010年5月5日，《□部=MKQB移至4-1轴》。

17、2011年9月6日，《1#、3#楼女儿墙贴砖大样图》。

18、2011年10月10日，《1、2、3号楼十五层电表间平面图》。

19、2011年10月13日，《电房平面图》。

20、2011年5月25日，《表中门、窗台高为相对于室内地面标高》。

21、2011年6月11日，《门窗大样及防鼠板大样》。

22、2011年7月4日，《关于沿ＸＸ庭1-4栋天面做法的函》。

23、2011年7月6日，《关于取消1、2栋首层窗的函》。

24、2010年12月16日，《1、2、3#楼2至14层，16至28层平面修改图》。

25、2011年1月25日，《4#楼，二至二十八层砖砌栏河1.2m高（十五层除外）》。

26、2011年3月21日，《首层地面做法按本图所注》。

27、2011年6月26日，《1#、2#（13）-（1）轴立面图》。

28、2011年10月10日，《1、2、3号楼十五层电表间平面图》。

29、2011年11月16日，《1#、2#、3#、4#楼装饰大样图》。

30、2011年11月20日，《1#、2#、3#、4#楼阁楼檐口大样图》。

附录三

华兴公司、中都公司、廉江建安对吴川七建湛江公司提交的“沿ＸＸ庭”1-4栋工程施工项目变更《施工图纸》增加项目签证竣工结算依据（30份证据）的质证意见

综合质证意见认为，吴川七建湛江公司提交30份证据均不能佐证其在施工中华兴公司、中都公司变更《施工图纸》增加项目签证竣工结算依据，所有函件和图样是作为优化涉案工程施工图纸和优化施工工序的，且已包含在双方签订劳务分包合同的承包范围和包干总价中，根本上不存在变更增加项目签证的事实，亦没有任何签证单，而吴川七建湛江公司仅以来往函件和图样作为变更增加工程量依据，是不予成立的，法院应不予支持，具体质证意见如下：

证据一、2010年3月17日，《设计图纸会审记录》二份。

质证意见：该《设计图纸会审记录》发生时间是在华兴公司委托设计单位对沿ＸＸ庭商住楼施工前准备阶段的，而并非是发生在2010年3月17日和吴川七建湛江公司施工期间的，即是发生在中都公司与华兴公司签订《施工合同》前和本案签订劳务分包合同之前的。因此，吴川七建湛江公司诉称时间和自认为是变更施工图纸及增加工程量完全不符合事实，不予成立，不能作为变更增加工程量依据，且没有签证单。

证据二：2012年3月19日，《工作联系单》。

质证意见：该工作联系单仅是作为劳务分包人与承包人之间工作上的业务往来件，依据其内容，不存在施工图纸变更增加工程量的事实依据，不构成工程签证的条件。且依据双方签订劳务分包合同工程承包范围，土方开挖属于吴川七建湛江公司承包范围之内，基坑支护是作为土方开挖必须具备安全防护的法定配套工作内容之一。同时，劳务分包合同“第一部分第二条工程承包范围第2.2款乙方承包范围具体有以下几个方面：第1项1、±00以下工程内容（1）基础边坡防护等”和“第6项“本合同不详或未涉及的内容，而按甲方提供的设计施工图纸中，该项工程需实际发生或必须发生的和甲方更改后的图纸所涉及的内容，均属本工程总造价和乙方的施工范围”之约定，该工程联系单不能作为施工图纸变更增加工程量证据，其内容仅证实是属于吴川七建湛江公司承包工程范围和承包工程合同包干总造价之内。

证据三：2010年3月11日，《关于沿ＸＸ庭地下室顶板防水做法变更的通知》。

质证意见：该通知是作为分项分部地下室顶板防水工程施工工艺变更，是优化施工图纸和化施工工序，原设计施工图纸地下室顶板防水施工工序为13道工序，但该通知将原设计的13道施工工序变更为8道施工工序，与原施工工序相比较，已化减少5道施工工序，从而减少施工工程量。

证据四：2010年3月11日，《关于沿ＸＸ庭地下室底板防水做法变更的通知》。

质证意见：该通知是优化地下室底板防水工程施工工艺和优化施工图纸，原设计施工图纸设计的施工工序为5道工序，而通知将5道施工工序做法变为3道施工工序，从而减少施工工程量。

证据五：2010年10月5日，《关于沿ＸＸ庭4栋十五层板局部变更的通知》。

质证意见：该通知只是对加强板作局部变更，原有梁结构不变，对该加强板局部变更没有签证单，不构成增加工程量依据。且依据双方签订劳务分包合同“第一部分第二条2.2款第6项本合同不详或未涉及的内容，而按甲方提供的设计图纸中，该项工程需实际发生或必须发生的和甲方更改后的图纸所涉及的内容，均属本工程总造价和乙方的施工范围”之约定，该通知的工作内容是属于吴川七建湛江公司承包范围和本案涉案工程包干总造价范围。

证据六：2010年11月16日，《关于门洞位置变更和十五层电表间砌筑的通知》。

质证意见：

原设计施工图纸电表间位置是在一楼，根据实际情况需要，将电表间一分为二，总容量不变（即原设置于一楼的电表间缩小50%容量建设，将剩余50%迁移至十五层建设）。不存在变更增加工程量。同时，依据双方签订劳务分包合同“第一部分第二条第2.2款第6项”之约定，通知中的在第十五层加强板位置增加电表间不存在增加工程量的事实存在，且无签证单。

证据七：2010年12月16日，《1、2、3#楼2至14层，16至28层平面修改图》。

质证意见：该平面修改图仅调整门洞位置，并没有变更增加工程量。且双方没有任何签证单，不构成变更增加工程量依据。

证据八：2010年12月16日，《1、2、3#楼十五层平面修改图》。

质证意见：该平面修改图只是调整门洞位置，并没有任何证据佐证增加工程量，亦没有签证单，不存在变更增加工程量的事实依据。

证据九：2011年1月25日，《4#楼，二至二十八层砖砌栏河1.2m高（十五层除外）》。

质证意见：原设计施工图纸“4#楼标准层平面05图”为全封闭实墙施工，该变更图已变更为砖砌栏河1.2m高，从而证实减少施工工程量。因此，不存在变更增加工程量的事实依据。

证据十：2011年4月18日，《关于须落实沿ＸＸ庭有关分项工程具体施工事实的函》。

质证意见：

1、该函中的正负零零至负一层消防走火梯的墙面部位原设计施工图（地下室建筑建用料做法表）建施JS-03为水泥砂浆，改为贴马赛克。施工面积不变，没有签证单，不构成增加工程依据。

2、该函中的电梯间的墙面部位原设计施工图张贴规格为600mm×300mm抛光砖，改张贴规格为600mm×600mm抛光砖，并无增加工程量，且无签证单。

3、该函中的正负零零至负一层梯步级贴步级砖，梯级扶手安装不锈钢扶手与原设计施工图相符，未发生增加工程量。

4、该函已明确双方最终以现场验收和签证为准，双方从未发生对上述工程增加工程量的签证，从而证实上述工程不存在变更增加工程量的依据。

证据十一：2011年4月21日，《关于沿ＸＸ庭部分分项工程施工内容的函》。

质证意见：该函的部分分项工程施工内容是依据劳务分包合同“第一部分第二条第2.2款第6项”之约定而调整施工内容的，但不涉及增加工程量，且双方无办理任何工程签证资料。

证据十二：2011年4月9日，《关于外墙伸缩缝做法的函》。

质证意见：外墙伸缩缝是外墙贴面砖施工的必须工艺和施工条件，只是一种施工工艺的做法说明，并不存在增加工程量。根据《外墙饰面砖工程施工及验收规范》规定，要求必须设置伸缩缝（4.03条明确伸缩缝宽度为20mm）。

证据十三：2011年4月9日，《关于1#、2#采光井做法大样的函》。

质证意见：该函中的原设计施工图纸的“地下室车库大样（一）建施JS-0-07”盖板为铝合金玻璃窗，变更为120厚钢筋砼板。只是施工工艺优化的一种做法说明，不属于增加工程量。

证据十四：2011年5月5日，《1#楼发电机房部分基础图》。

质证意见：该基础图只是说明发电机房位置调整的一种做法，并没有涉及增加发电机房基础施工工程，也没有签证资料。

证据十五：2011年6月26日，《1#、2#（13）-（1）轴立面图》。

质证意见：该立面图并未能证实是增加工程量，只是出于施工方便起见而出具的图示，亦没有工程量和双方签证资料。双方是依据劳务分包合同“第一部分第二条第2.2款第6项”约定而调整施工方案的。

证据十六：2010年5月5日，《□部=MKQB移至4-1轴》。

质证意见：该详图明确口部二位置调整，即门框墙位置调整，未涉及增加工程量。

证据十七：2011年9月6日，《1#、3#楼女儿墙贴砖大样图》。

质证意见：该大样图明确外墙砖调整做法，将原设计施工图（建施11，①至③轴立面图）浅棕色仿文化石改为三色砖，未涉及增加工程量。

证据十八：2011年10月10日，《1、2、3号楼十五层电表间平面图》。

质证意见：该平面图明确原电表间门窗洞及排气口位置调整，不涉及增加工程量，无签证单。

证据十九：2011年10月13日，《电房平面图》。

质证意见：该图明确电房位置及做法，并未证实增加工程量。原电房位置在3#楼地下室，只是调整电房位置。

证据二十：2011年5月25日，《表中门、窗台高为相对于室内地面标高》。

质证意见：该图是作为施工使用说明，并未涉及增加工程量，也没有任何签证手续。

证据二十一：2011年6月11日，《门窗大样及防鼠板大样》。

质证意见：该图只明确门窗位置及做法，并未产生增加工程量，未有签证单。

证据二十二：2011年7月4日，《关于沿ＸＸ庭1-4栋天面做法的函》。

质证意见：该函明确将原设计施工图纸《建筑构造用料做法表》中层面防水用料做法共10道施工工序优化为4道施工工序，工程量减少，不存在工程量增加。

证据二十三：2011年7月6日，《关于取消1、2栋首层窗的函》。

质证意见：原设计施工图有首层窗施工工程，该函已取消1、2栋首层窗工程施工，工程量减少，不涉及工程量增加。

证据二十四、二十五与证据七、证据九已重复。

证据二十六：2011年3月21日，《首层地面做法按本图所注》。

质证意见：该图明确做法工序调整，并未涉及增加工程量。

证据二十七与证据十五重复。

证据二十八与证据十八重复。

证据二十九：2011年11月16日，《1#、2#、3#、4#楼装饰大样图》。

质证意见：该图明确装饰线做法，并不存在重复增加工程量的依据，亦没有任何签证资料。

证据三十：2011年11月20日，《1#、2#、3#、4#楼阁楼檐□大样图》。

质证意见：该图只是调整装饰线做法大样，优化施工图纸和做法未涉及变更增加工程量，未有任何签证。

附录四

华兴公司提交的《廉江市建筑工程公司委托华兴公司代理签订沿ＸＸ庭工程分项分部分包部分合同资料》(共21份)。

1:湛江市沿ＸＸ庭住宅小区防雷设施工程合同。

2、管桩基础施工补充协议(一)。

3、管桩基础施工补充协议(二)。

4、管桩基础施工专业合同。

5、安全防护棚搭设承包合同。

6、大理石铺设施工合同。

7、外墙防水分项工程承包合同书。

8、园建、景观、绿化分项工程施工承包合同书。

9、沿ＸＸ庭景观凉亭施工承包合同书。

10、景观水电安装劳务施工合同书。

11、园建、景观、土建分项工程施工承包合同书。

12、沿ＸＸ庭电梯井门套施工合同书。

13、地下室车道品卡布隆雨蓬及不锈钢栏杆承包合同。

14、施工合同。

15、沿ＸＸ庭电房土建工程施工合同。

16、地下室停车场交通设施工程合同书。

17、沿ＸＸ庭楼钢构门楼施工合同。

18、施工合同补充协议。

19、沿ＸＸ庭小区道路及广场大理石铺设施工合同。

20、园林绿化工程施工承包合同书。

21、施工合同。

附录五

中都公司提交的《廉江建筑工程公司委托华兴公司代理签订沿ＸＸ庭购销原材料部分合同资料》(共40份)。

湛江市珠江开关厂购销合同。

2、商品混凝士订货合同。

3、建筑防水材料供货合同。

4、蒸压粉煤灰砖卖买合同。

5、蒸压加气混凝土砌块买卖合同。

6、ZRF排气道产品供应合同。

7、加气混凝土砌块购销合同。

8、铝型材购销合同。

9、陶瓷产品订货合同。

10、合同书。

ll、沿ＸＸ庭风机设备购销合同。

12、湛江市霞山区盛安消防器材有限公司购销合同。

13、广州广一泵业有限公司销售合同。

14、产品购售安装公同。

15、铝合企国轮供货合同。

16、钢化玻璃购销合同。

17、沿ＸＸ庭双飞粉、腻于粉供应合同书。

18、工矿产品订货合同。

19、隔热砖销售合同。

20、产品销售合同。

21、工矿产品订货合同。

22、发电机组购销合同。

23、消防产品购销合同。

24、购销合同。

25、工矿产品订货合同。

26、电线电缆销售合同。

27、工矿产品订货合同。

28、沿ＸＸ庭防火卷市安装施工合同。

29、沿ＸＸ庭卫生间聚合物水泥基防水村料购销合同。

30、电线电缆销售合同。

31、产品销售合同。

32、产品销售合同。

33、产品销售合同。

34、工矿产品订货合同。

35、工矿产品订货合同。

36、电线电缆销售合同。

37、电线电缆销售合同。

38、电气火灾监控系统安装合同。

39、合同书。

40、供货及安装合同。

附录六

吴川七建湛江公司对华兴、中都公司二审提交证据的质证意见：

华兴公司、中都公司二审提交的证据分装三册证据材料，即1、康江市建筑工程总公司委托华兴公司代理签订沿ＸＸ庭工程分项分部分包部分合同资料》;2、《廉江市建筑工程总公司委托华兴公司代理签订沿ＸＸ庭购销原材料部分合同资料》;3、《廉江市建筑工程总公司沿ＸＸ庭工程项目收入和部分开支明细表》。

综观上述该三册证据资料，均由基桩工程、甲供材料的购销合同、园林绿化、附属防护工程及杂支材料款组成，其组成范围与涉案工程主体工程不存在关联性。而此证据根本体现不出中都公司对涉案工程是自行施工的。具体如下:

一、第一册证据资料是华兴公司提供的《廉江市建筑工程总公司委托华兴公司代理签订沿ＸＸ庭工程分项分部分包部分合同资料》的证据，其中第2项是“管桩基础工程”，是湛江市荣基建筑工程有限公司施工的，与中都公司施工无关。第3项是杂项“防护工程”属于附属工程，其余部分即第4项至第19项全部是华兴公司签订的“园林绿化景观”工程和购销合同及室外的零星杂项开支项目，不在该工程施工范围内，属于附属工程范围内，不能证实是中都公司施工的“部分工程”施工项目证据，所以吴川七建湛江公司不确认。

二、第二册证据资料是中都公司(原廉江市建筑工程总公司)提供的《廉江市建筑工程总公司委托华兴公司代理签订沿ＸＸ庭购销原材料部分合同资料》证据资料，全部是被上诉人华兴公司与供货商购买的“甲供”材料的购销合同，同时中都公司无故在所有合同上涂改签字和加盖公章，有捏造事实的嫌疑，所以，被上诉人中都公司不能作为其“部分工程”的施工项目证据资料，所以，吴川七建湛江公司不确认。

三、第三册证据资料是中都公司(原廉江市建筑工程总公司)提供的《廉江市建筑工程总公司沿ＸＸ庭工程项目收入和部分开支明细表》证据资料，其中第1项是《建筑业统发票(代开》》，该发票不能证明是被上诉人中都公司“部分工程”施工的证据资料。而且，中都公司没有提供银行支付工程款的转账凭证。故此，该发票不能替代证明中都公司施工“部分工程”项目。第2-63项全部是购买材料的合同证据资料，更不能证明是中都公司施工的“沿ＸＸ庭”“部分工程”施工项目的证据资料。但该证据资料共65项，特别是第64项，中都公司捏造《廉江市建筑工程总公司“沿ＸＸ庭”项目部员工工资表》，从2010年1月起至2011年12月止，合计为1，892，000元，从274页至297页止，所谓的项目部人员共24人。被上诉人中都公司涉疑捏造证据资料，中都公司从来未有任何人员参与该工程施工和管理，该案在(一、二审的过程中，中都公司都没有任何证据资料证明其参与过涉案工程的任何施工部分)。所以吴川七建湛江公司不确认。

另，杨日东、李启建、叶一权、杨卓文这4位同志是代表华兴公司在施工现场负责提供的“甲供”材料(主材)签证事宜，和核算工程施工进度款支付问题及办理签证工程施工相关手续给吴川七建湛江公司，上述该4位同志是代表华兴公司的行为，而不是代表中都公司的行为。因此，被上诉人所列的所谓项目部人员24人工资表问题，存在非真实性，因此，吴川七建湛江公司不确认。

根据被上诉人双方捏造在2010年1月起至2011年12月止的《廉江市建筑工程总公司沿ＸＸ庭项目部员工工资表》共24人，该工资表合计1，892，000元有涉嫌造假，(很明显工资签单大部分人都不是其本人签字，存在大量冒签名情况)。被上诉人双方根本没有按二审法院提出的要求，提供施工现场的工人花名册、工人身份证及支付工资的银行转账凭证，可见，华兴公司、中都公司提供的上述三册证据资料，与其所称的自行施工或发包其他公司施工的“部分工程”施工项目没有关联性。

综上所述，根本不存在被上诉人双方所称的其只发包部分工程给吴川七建湛江公司，更加不存在只发包部分劳务工程给吴川七建湛江公司的情况。而相反，吴川七建湛江公司有充足的证据证明，吴川七建湛江公司是涉案工程的实际施工人和承包人。对“沿ＸＸ庭”工程施工项目部及《临时设施项目》建筑面积为2，413平方米，支付工料费共200万元，是吴川七建湛江公司设立的，该项目部的施工“架构项目人员”：技术负责、安全负责人，项目经理、施工长等20人全部见吴川七建湛江公司派驻在施工现场的。吴川七建湛江公司已为涉案工程垫付了一切大、中、小型机械设备、施工设施等机具，并垫付了一切工程施工的副材费及各项规费、施工材料检测费、施工水电费和施工现场工人生活用水用电费项目等，共垫付了几千万元。所有的“沿ＸＸ庭”1-4栋全部工程竣工资料、增加工程量的《施工图纸》数据均由吴川七建湛江公司提供给被上诉人双方，单证等等一系列涉案工程施工竣工整体一手资料给被上诉人双方办理工程竣工验收以及办理工程竣工备案手续，有被上诉人双方:华兴公司、中都公司于2011年12月31日开具的《收条》《沿ＸＸ庭图纸收据》《收据》及《沿ＸＸ庭叁台施工梯资料收据》，1-17项《关于施工“沿ＸＸ庭”工程竣工验收资料文件移交依据(清单》》的1-4栋《卷内目录》共139页证据资料佐证，该收据资料是被上诉人华兴公司代表人杨卓文签名盖章给吴川七建湛江公司为证。