（2019）粤刑终1221号

原公诉机关广东省深圳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）茹振刚，男，1955年2月27日出生，汉族，大专文化，户籍所在地浙江省绍兴市越城区，常住地浙江省绍兴市。因本案于2017年11月27日被刑事拘留，2018年1月3日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。

辩护人刘珊珊，广东守静律师事务所律师。

原审被告人张彩娟，女，1971年1月22日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省绍兴市越城区，常住地浙江省绍兴市越城区。因本案于2017年11月3日被刑事拘留，同年11月30日被取保候审。

广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人茹振刚犯内幕交易罪、原审被告人张彩娟犯内幕交易罪、泄露内幕信息罪一案，于2019年7月15日作出（2018）粤03刑初925号刑事判决。宣判后，原审被告人茹振刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2016年10月24日，闰土股份公司发布“公司拟筹划购买医药类资产”的重大事项，拟以发行股份及支付现金的方式购买万邦德制药集团有限公司全部股权，估值50亿元。该事项属于《证券法》第六十七条第（二）项规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，为本案内幕信息。经中国证监会初查认定，内幕信息敏感期为2016年8月27日至10月21日13时，内幕信息知情人共有12人：其中闰土股份公司董事长阮某、财务总监周某、董秘刘某2全程知悉，阮某的丈夫茹某参与部分谈判，闰土股份第一大股东张某为法定内幕信息知情人。

2009年，被告人茹振刚在中信银行开设融资融券股票账户，开始使用“茹振刚”股票账户买卖股票。2014年9月，被告人张彩娟将其控制的“钱某”、“娄某”股票账户交给被告人茹振刚操作买卖股票，并口头承诺如果赚钱会支付佣金。2014年10月，被告人茹振刚利用“李某”融资融券账户开始操作买卖股票。茹振刚使用“茹振刚”等四个账户在敏感期内买卖“闰土股份”具体情况如下：10月18日使用“娄某”账户买入11.24万股，金额人民币176.498万元；10月17日、18日使用“钱某”账户共买入38.9946万股，金额人民币612.132万元；10月18日、19日使用“茹振刚”账户共买入118.2109万股，金额人民币1860.7131万元，并于10月21日全部卖出上述股票，卖出金额人民币1944.7728万元；10月21日使用“李某”账户买入123.31万股，金额人民币2031.0958万元。

2015年4月，被告人张彩娟让其丈夫章某1的姐姐章某2在中信证券上虞某证券营业部开立股票账户。开户后“章某2”账户由被告人张彩娟控制使用。2016年8月间，被告人张彩娟在同亲戚朋友聚会和吃饭的过程中，获悉“闰土股份”正在找项目准备并购重组，于是从8月29日开始调集资金，利用“章某2”股票账户频繁买入“闰土股份”股票，至10月19日共买入“闰土股份”14.71万股，合计金额人民币231.2047万元。后于10月20日卖出2100股，金额人民币33495元。10月20日下午，被告人张彩娟在其管理的闰土宾馆窃听到闰土股份公司董事长阮某与董某刘某2谈论关于公司即将停牌重组的内幕信息，随即于10月21日上午股票停牌前突击买入“闰土股份”3.48万股，并将该内幕信息告知了其妯娌项某，导致项某于2016年10月21日上午突击买入“闰土股份”13.45万股。

经中国证监会安徽证监局调查：在“闰土股份”股票内幕信息敏感期内，被告人茹振刚利用“娄某”、“钱某”、“李某”、“茹振刚”股票账户操作“闰土股份”股票，内幕信息敏感期内共计净买入1735446股，合计金额人民币28197258元，交易行为明显异常；被告人张彩娟利用“章某2”股票账户在内幕信息敏感期内净买入179800股，合计金额人民币2845096元，交易行为明显异常。

经深圳证券交易所核算认定：被告人茹振刚控制股票账户盈利共计1160919.29元，被告人张彩娟控制股票账户亏损47294.64元。

原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言及被告人茹振刚、张彩娟的供述与辩解等证据证实。

原判认为，被告人茹振刚、张彩娟作为内幕信息知情人的近亲属，违反法律规定，利用其非法获取的内幕信息从事证券交易，情节特别严重；被告人张彩娟还将非法获取的内幕信息泄露给他人，导致他人利用该信息从事相关交易，二人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十条之规定，依法应当追究刑事责任。被告人茹振刚构成内幕交易罪，被告人张彩娟构成泄露内幕信息、内幕交易罪。公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控被告人张彩娟构成数罪，于法无据。被告人茹振刚归案后，拒不认罪，量刑时予以考虑。被告人张彩娟在本案中未实际获利，社会危害性较小，且在案发后，主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法可减轻处罚。鉴于被告人张彩娟认罪、悔罪态度良好，有切实的悔罪表现，因而对其宣告缓刑不致再危害社会，依法决定对被告人张彩娟宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第四十七条、第五十二条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条之规定，判决：（一）被告人茹振刚犯内幕交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币120万元；（二）被告人张彩娟犯泄露内幕信息、内幕交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1万元；（三）被告人茹振刚违法所得人民币1160919.29元予以没收，上缴国库。

上诉人茹振刚及其辩护人提出：1.茹振刚系自动投案，自愿认罪并退缴违法所得及预缴罚金，认罪悔罪态度较好；2.茹振刚无犯罪前科，主观恶性较小，其行为社会危害性较低，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。

经审理查明，一审判决认定上诉人茹振刚犯内幕交易罪，原审被告人张彩娟犯泄露内幕信息、内幕交易罪的事实清楚，并有经庭审举证质证并采信的中国证监会《关于茹振刚等人涉嫌内幕交易案有关问题的认定函》等书证和证人赵某、刘某1、阮某、刘某2、周某、茹某、项某、章某1等的证言证实，茹振刚、张彩娟亦供述在案，证据确实、充分，本院予以确认。

对上诉人茹振刚及其辩护人提出的意见，结合已查明的事实和证据，本院综合评判如下：

经查，上诉人茹振刚是在浙江省绍兴市火车站广场被抓获归案，而非自动投案，且归案后至一审判决，拒不认罪。但是，二审中，茹振刚自愿认罪并出具了认罪书，兼顾考虑其归案后能稳定供述交易过程，依法可予以从轻处罚。上诉人及其辩护人所提意见有理部分予以采纳，理据不足部分不予采纳。

本院认为，上诉人茹振刚作为内幕信息知情人的近亲属，违反法律规定，在内幕信息敏感期从事与内幕信息有关的证券交易，其行为构成内幕交易罪，且情节特别严重；原审被告人张彩娟作为内幕信息知情人的近亲属，违反法律规定，在内幕信息敏感期从事与内幕信息有关的证券交易，还将非法获取的内幕信息泄露给他人，导致他人利用该信息从事相关交易的行为，其行为构成内幕交易、泄露内幕信息罪，且情节特别严重。上诉人茹振刚归案后稳定供述交易过程，二审中明确认罪，依法可予以从轻处罚。原审被告人张彩娟在案发后，主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法可减轻处罚。鉴其认罪、悔罪，一审依法决定对其宣告缓刑量刑适当，但认定其行为构成泄露内幕信息、内幕交易罪顺序有误，漏引最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条不当，一并予以纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第四十七条、第五十二条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条、第一百八十条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持深圳市中级人民法院（2018）粤03刑初925号刑事判决第一项的定罪部分、第二项的量刑部分和第三项；

二、撤销深圳市中级人民法院（2018）粤03刑初925号刑事判决第一项的量刑部分和第二项的定罪部分；

三、上诉人茹振刚犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币120万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月27日起至2022年11月26日止）

四、原审被告人张彩娟犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1万元。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄建屏

审 判 员　张　莉

审 判 员　梁　美

二〇一九年十月二十一日

法官助理　廖丽红

书 记 员　张奕富