（2018）粤刑终1524号

原公诉机关广东省湛江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张正顺，男，1961年5月28日出生，汉族，初中文化，户籍地北海市铁山港区，住北海市。因本案于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于湛江市第一看守所。

辩护人王丽玉、宋梓健，广东恩慈律师事务所律师。

广东省湛江市中级人民法院审理广东省湛江市人民检察院指控原审被告人张正顺犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2018年8月16日作出（2018）粤08刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人张正顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2012年12月下旬，被告人张正顺出资人民币699800元向福建省福州市的刘建华购买了一艘“长×6”号铁壳货船，之后张正顺叫龙某、吴某、苏某从福州将该船开回了北海，因办理船舶登记入户的费用较高，张正顺就没有为该船在北海办理入户登记。2013年1月初，“汪总”（另案处理）找到张正顺，提出包租“长×6”号铁壳货船到越南走私冻品进境，每柜货给张正顺5000元好处费，他负责组织货源、境内销售等，船员的工资、资金以及船运行的来回费用均由他负责，张正顺负责提供船只并组织船员上船工作。张正顺见有利可图，便表示同意。张正顺叫龙某帮忙寻找船员，龙某便纠集了吴某（已判刑）、苏某、邓某、彭某等人到“长×6”号铁壳船工作。张正顺以每月工资9000元雇请吴某担任船长，雇请苏某担任轮机长，苏某、邓某、彭某担任船员。张正顺将做好的假船员证、越南国旗、两块“福×2号”假船牌及卫星电话带到船上，同时交代吴某，当船舶到越南就挂上船牌“福×2号”，在中国境内则换上船牌“长×6”号。2013年1月21日，吴某伙同苏某、龙某、邓某、彭某等人接到指示后驾驶“长×6”号铁壳船从广西北海港码头出发前往越南海防港，到达越南后根据指示将船停在海防附近海域等待装货。同年2月2日晚，“长×6”号铁壳船靠近码头装运猪脚、鸡翅、鸡脚、牛肚、牛百叶等冻品上船，于次日凌晨5时许装完后，“全哥”负责办完手续，吴某、苏某、邓某、龙某、彭某等五人便驾驶“长×6”号船从越南海防港返航，2月4日凌晨零时许，吴某打电话告诉“豆腐”（另案处理）称船已经回到铁山港，“豆腐”要求吴某等他电话再靠岸卸货。当日凌晨3点30分，“长×6”号船在广西铁山港附近海域（东经109.35.276、北纬21.30.278）被湛江海关缉私局查获。经核查，船上有冻品共251.1855吨，属国家禁止进境货物。

原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证、物证、证人证言、同案人供述及被告人张正顺的供述与辩解等证据证实。

原判认为，被告人张正顺无视国法，违反海关法律法规，逃避海关监管，与走私分子勾结利用其所有的船舶组织他人从越南疫区装载国家禁止进口的冻品牛百叶等251.1855吨入境，情节严重，其行为构成走私国家禁止进出口的货物罪。公诉机关指控被告人张正顺犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，予以支持。被告人张正顺向走私分子提供船舶并组织雇请船员走私，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人张正顺与同案犯吴某均是本起走私犯罪的主犯，吴某受张正顺雇请参与走私，吴某的犯罪地位明显次于张正顺，故张正顺的辩护人提出张正顺的犯罪性质和情节与同案犯吴某相同，与客观事实不符，不予采纳，但提出张正顺是初犯、归案后认罪态度较好属实，予以采纳。被告人张正顺走私国家禁止进口的冻品牛百叶等251.1855吨，属情节严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金，且张正顺是主犯，故其辩护人提出张正顺具有适用缓刑的条件，不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定，判决：1.被告人张正顺犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币五万元。2.本案扣押被告人张正顺犯罪的作案工具“长×6”号铁壳船予以没收，由湛江海关缉私局依法处理。

上诉人张正顺及其辩护人提出：1.一审判决对事实认定错误。张正顺仅提供船只，未实际参与犯罪，对犯罪过程亦不知晓，且获利不多，其犯罪地位应为帮助犯。张正顺为初犯，走私的冷冻制品未实际流入市场，没有造成严重后果；其到案后如实供述自己的罪行，且积极配合缴纳罚金，应对其从轻或减轻处罚。2.一审判决对犯罪情节与性质认定错误，量刑过重。其作为船只的所有者，与船只的实际控制者吴某互相配合，犯罪后果与危害性相同，故对其量刑应与吴某一致。3.一审根据最高人民法院、最高人民检察院2014年施行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》对张正顺定罪量刑属适用法律错误。张正顺的走私行为发生在2013年，根据有利于被告人原则，应适用最高人民法院、最高人民检察院、海关总署在2002年实施的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中对走私来自疫区的动植物及其产品以走私普通货物、物品罪追究刑事责任的相关规定，并适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》之前刑法对走私普通货物罪的量刑标准对张正顺定罪量刑。

经审理查明，一审判决认定上诉人张正顺犯走私国家禁止进出口的货物罪的事实清楚，并有经庭审举证质证并采信的证据证实，证据确实、充分，本院予以确认。

对上诉人张正顺及其辩护人提出的意见，结合已查明的事实和证据，本院综合评判如下：

1.关于上诉人张正顺及其辩护人提出一审判决对犯罪事实、情节、性质认定错误的意见。经查，张正顺与“汪总”商议后，由其提供船舶，组织船员上船工作，安排船员的职责分工及薪酬，走私船舶起航前，其安排摆渡船将船员送上船，并将做好的假船员证、越南国旗、假船牌及卫星电话带到船上，交代吴某船舶到达越南境内后挂上假船牌以躲避执法机关的缉查。上述事实，有张正顺在侦查阶段的供述，以及同案人吴某的供述和船员龙某、苏某、邓某、彭某的证言证实，并有张正顺与吴某的通话记录予以佐证。辩护人所提张正顺未参与犯罪、不知晓犯罪过程的意见与事实不符，不予采纳。张正顺作为船主，向走私分子提供船舶，并组织船员吴某等人上船走私冻品，其在共同走私犯罪中的作用明显且地位突出，所起作用大于吴某。上诉人张正顺及其辩护人所提其犯罪地位、情节与同案犯吴某相同、应认定为帮助犯的意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。

2.关于上诉人张正顺及其辩护人提出一审适用法律错误的意见。经查，2009年公布施行的《中华人民共和国刑法修正案（七）》已将刑法第一百五十一条第三款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”该款新增了“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”。张正顺在2013年实施走私行为，故应适用《中华人民共和国刑法修正案（七）》修正的刑法第一百五十一条第三款的规定，以走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚。2014年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了走私国家禁止进出口的货物罪的具体量刑标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。据此，一审根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》对张正顺走私国家禁止进出口货物的行为进行量刑，适用法律正确。上诉人张正顺及其辩护人所提意见与法律规定不符，本院不予采纳。

3.关于上诉人张正顺及其辩护人提出一审量刑过重的意见。经查，上诉人张正顺走私国家禁止进口的货物入境，情节严重，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。一审根据张正顺的犯罪事实、情节、认罪态度，对其犯走私国家禁止进出口的货物罪判处的量刑适当。上诉人张正顺及其辩护人所提意见据理不足，本院不予采纳。

本院认为，上诉人张正顺无视国法，违反海关法律法规，逃避海关监管，与走私分子勾结利用其所有的船舶组织他人从越南装载国家禁止进口的货物入境，情节严重，其行为构成走私国家禁止进出口的货物罪。张正顺向走私分子提供船舶并组织船员走私，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　黄建屏

审 判 员　张　莉

审 判 员　梁　美

二〇一九年一月十日

法官助理　廖丽红

书 记 员　张奕富