广东省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）粤刑终1355号

原公诉机关广东省广州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）钟海，男，1977年9月19日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，小学文化，户籍所在地黑龙江省牡丹江市爱民区。因犯抢劫罪于2012年8月3日被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年8月14日刑满释放；因犯非法持有毒品罪于2014年12月1日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年，2015年7月21日刑满释放。因本案于2016年6月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。

辩护人王红兵，北京市立方（广州）律师事务所律师。

广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人钟海犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月28日作出（2017）粤01刑初202号刑事判决。宣判后，原审被告人钟海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2016年6月2日，被告人钟海接受其他毒贩购买毒品甲基苯丙胺的要求后，电话联系同案人蔡某（另案起诉）交易毒品甲基苯丙胺1.3公斤。当日21时许，钟海驾驶小汽车（车牌号码：粤Ｒ×××**）去到广州市白云区岗贝路，与蔡某进行毒品交易。蔡某从同案人朱某（另案起诉）车上取下装有毒品甲基苯丙胺的纸盒交给钟海。交易后，钟海驾车行至华南快速干线三期西往东方向嘉禾入口处时被警察人赃并获。警察在钟海驾驶的小汽车上查获白色晶体2包（经检验，净重分别为1000.62克、307.2克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为50.6%、59.1%）。

原判认定上述事实的证据有物证、书证、现场勘验笔录、鉴定意见、视听资料、证人证言、同案人和被告人供述等。

原判认为，被告人钟海贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予支持。钟海曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；钟海曾因非法持有毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十五条、第三百五十六条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：

一、被告人钟海犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

二、缴获的毒品甲基苯丙胺1307.82克及包装物、作案工具OPPO手机一部予以没收；缴获的VIVO手机作为其个人财产，依照判决第一项予以没收。

上诉人钟海上诉提出：1.上诉人购买毒品系用于吸食，上诉人仅构成非法持有毒品罪，一审判决定罪错误，量刑过重。2.公安机关在立案侦查之前对上诉人进行搜查，对涉案毒品没有现场扣押、现场封装，均违反了法律规定。3.鉴定机构对涉案毒品鉴定时采用地方标准，违反了法律规定。

上诉人钟海的辩护人提出：1.鉴定机构的鉴定方法和适用标准不符合法律规定，公安机关取证程序不合法。2.本案证据达不到指控钟海构成贩卖毒品罪的证据标准。3.同案人蔡某已归案，建议本案处理时应考虑蔡某的定罪量刑，做到量刑适当。

经审理查明，2016年6月2日，上诉人钟海电话联系蔡某（另案处理）购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）。当晚21时许，钟海驾驶车牌号为粤Ｒ×××**的红色日产小汽车去到广州市白云区岗贝路某酒店门口路段与蔡某交易毒品，蔡某从朱某（另案处理）车上取下装有毒品甲基苯丙胺的纸盒交给钟海，钟海当场支付毒资39000元。交易后，钟海驾车行至华南快速干线三期西往东方向嘉禾入口处被民警人赃并获。民警在钟海驾驶的小汽车上查获白色晶体2包，经检验，净重分别为1000.62克、307.2克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为50.6%、59.1%。

上述事实，有经一审庭审质证查证的下列证据证实：

（一）物证

搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、毒品交接清单及涉案物品照片、称重照片等，证实：民警对钟海驾驶的红色小汽车进行搜查，在车上副驾驶座位处发现黄色纸盒一个，里面装有疑似冰毒的白色晶状体物2包，其中1包连透明包装袋重1015克，另一包连透明包装袋重321克；在小汽车前座中间位置发现一部金色的OPPO手机（号码159××××****、186××××****）、一部白色的VIVO手机（号码159××××****）。

公安机关依法扣押前述物品，钟海指认确认前述涉案物品。

（二）书证

1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明等，证实：2016年6月2日22时许，广州市公安局天河区分局禁毒大队根据市局技术部门反馈的该大队侦办的朱某等人涉毒案件中的毒品交易线索，在广州市白云区华南快速三期西往东方向的嘉禾入口处，截获一辆车牌为粤Ｒ×××**的红色日产小汽车，当场抓获驾驶该车辆的钟海并在车上查获毒品。

2.手机号码186××××****、186××××****、159××××****、159××××****的通信客户清单，证实：

（1）从钟海处查获的OPPO手机内的手机号码186××××****、159××××****，客户姓名均为曾某甄；从钟海处查获的VIVO手机内的手机号码159××××****，客户姓名为钟海。

（2）2016年6月2日，钟海使用的手机号码186××××****、159××××****与蔡某使用的手机号码134××××****（在钟海的手机中存储姓名为“阿某新”）共有22次通话记录，最早一次时间为16时20分（主叫），最后一次时间为21时51分（主叫）。

（3）钟海使用的上述三个手机号码与归属地为沈阳联通的手机号码171××××5581（在钟海的手机中存储姓名为“沈阳二”）自2016年5月26日至6月2日共有69次联系，其中6月2日有15次。

（4）钟海使用的手机号码186××××****、159××××****与客户姓名为王某的手机号码186××××****（在钟海的手机中存储姓名为“其其”）自2016年5月16日至6月3日共有78次联系，其中6月2日11次，首次及多数是“其其”主叫。

（5）“其其”的手机号码186××××****与“沈阳二”的手机号码171××××5581自2016年6月3日起有密切通话往来。

3.中国农业银行出具的账号62×××10的开户资料及2016年5月1日至6月4日的明细清单，证实：该账户户名为张某，2010年1月28日开立。2016年5月6日至6月2日期间多次通过现存、转存、支付宝付等方式存入的2000至20000元不等的资金，收款后一般都在同一日全部支取，其中5月12日收到自辽宁省现存存入2笔合计20000元；5月16、17、21日收到自黑龙江省现存存入3笔合计9000元，5月27日、6月2日收到钟某从黑龙江省转存存入2笔合计10000元，5月31日有1笔通过支付宝转入的15000元。2017年1月18日查询时的账户余额为16011.41元。

4.中国工商银行出具的账号62×××29的开户资料及2016年5月1日至6月4日的明细清单，证实：该账户户名为张某，2016年2月21日开立。2016年5月1日至5月31日分6次共存入22100元，期间分8次共支出或消费22012元。其中5月1日、2日共3笔存入的18000元系异地现存。2017年1月18日查询时的账户余额为1.02元。

5.涉案的车牌号码为粤Ｒ×××**东风日产牌红色小汽车的登记查询资料，证实：该车所有人为黄某。

6.广东省广州市番禺区人民法院（2012）穗番法刑初字第1049号刑事判决书、广州市第二看守所穗公预释字〔2013〕1326号刑满释放证明书，证实：2012年8月3日，钟海因犯抢劫罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元；2013年8月14日刑满释放。

7.广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法刑初字第2766号刑事判决书、广州市白云区看守所刑满释放证明书，证实：2014年12月1日，钟海因犯非法持有毒品罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；2015年7月21日刑满释放。

8.户籍证明及其他前科查询材料，证实：钟海的身份情况。2007年4月、11月以及2015年10月、2016年2月先后四次因吸食毒品被公安机关强制戒毒。

（三）勘验、检查笔录

1.广州市公安局天河区分局作出的穗公天(刑技)勘[2016]K4401061808002016060073号现场勘验笔录以及现场照片，证实：根据办案民警介绍，办案民警在华南快速干线三期西往东方向嘉禾入口处查获涉案小汽车，在抓捕过程中，民警将小汽车挡风玻璃打碎，展开搜查并发现涉案物品，后民警驾驶该车辆驶离现场停靠在广州市天河区棠德东横路a号门前路边，对涉案车辆进行现场保护，等候勘查。中心现场为悬挂车牌为粤Ｒ×××**的红色尼桑牌小型轿车。驾驶及副驾驶旁的挡风玻璃破碎缺失，车内的地毯及座位上均可见散落的玻璃碎片。驾驶位车门储物格内有一个印有“李施德林漱口水”字样的塑料瓶（已提取实物）；副驾驶位储物格旁可见一个红色打火机（已提取实物）；副驾驶座位上有一个黄色纸盒（已提取实物），盒内装有两个透明塑料袋，均装有白色晶状物（已提取实物），其中一个塑料袋内的白色晶状物占塑料袋体积的五分之四，另一个占三分之一。经勘查，在装有白色晶状物较多的透明塑料袋表面发现1枚手印（已拍照提取）。

2.广州市公安局电子数据检验鉴定实验室作出的穗公网勘〔2016〕1702号电子物证检查笔录，证实：该实验室对钟海被扣押的2台手机（1台金色OPPOR9tm型号手机，装有2张SIM卡，另1台为白色VIVOS12型号手机，装有1张SIM卡）依法进行检查，提取手机存有的通讯信息，并刻录到卷标名为“穗公网勘〔2016〕1702号”光盘中。

（四）鉴定意见

1.广东省广州市公安司法鉴定中心作出的穗公(司)鉴(化验)字〔2016〕1690号化验检验报告，证实：钟海涉毒案中送检的白色晶体1包，净重1000.62克，塑料袋包装，编为1号检材；白色晶体1包，净重307.20克，塑料袋包装，编为2号检材。上述2份检材经检验，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为50.6%、59.1%。

2.广州市公安局天河区分局作出的1605281号现场检测报告书，证实：钟海的尿液经现场检测，结果呈冰毒阳性。

（五）电子数据、视听资料

1.广州市公安局电子数据检验鉴定实验室作出的穗公网勘〔2016〕1702号电子物证检查笔录所附的提取电子数据清单、刻录光盘，经读取刻录光盘可见：

（1）在钟海被扣押的OPPOR9tm手机中，本机号码为159××××****。该手机中存有“阿某新”的手机号码134××××****、“老婆”的手机号码136××××****，“其其”的手机号码186××××****，“夏毛明”的手机号码136××××****，“沈阳弟弟”的手机号码187××××****，“老婆农行卡”62×××10，“老婆工行卡”62×××29。

5月26日至6月3日期间，该手机与手机号码171××××5581有33次短信联系，其向对方发送短信告知己方手机号码和银行账户，对方则告知收货地址“辽宁省辽阳市白塔区新华路教委岗口腔医院附近李先生收电话171××******”。其中，5月31日，其告知对方“还有其其那里问我了，我说没有跟你连续过，记得她问你时，你也这样说”，6月2日对方发送短信“哥们你看看不行给别人少点，给我最好弄个正的，我保证到了就变现，马上打钱你，给别人下次在补，因为我这刚办答应别人了，不够数不好，别人以为弄不到呢，下次不爱办了，你看帮个忙能行不，下次我就导开了，可以搞一个半了就谢了”“实话哥们，我也为了和我这边人关系先搞好，让他们感觉放心，好以后把数量搞上来，你看看帮个忙”，钟海回复“我尽量，现在手里没有货，看看下午有没有，有的话肯定给你搞定”，对方再复“行，我的意识，这边新客先可这边供，对不，哥们”。6月3日凌晨，对方继续发送短信“哥们，今天必须给我走上，这边打电话催我那”“走上没，哥们”。

5月18日至6月2日期间，该手机与“其其”（手机号码186××××****）有19次短信联系。其中，5月19日，“其其”发送“等会转给你哈！放心”“人家问怎么回事”，钟海回复“都说了我去看看怎么回事”。5月25日，“其其”发送“辽宁省辽阳市新华路教委小区马老师收电话171××******”，次日凌晨又发送“海哥，怎么样了！哦了嘛”。5月26日、29日，手机号码171××××6883先后发送“哥们你那边查一下不用告我到那了你看看明天差不多能到吧，没办法朋友急来我家问来了，麻烦你了海哥”“哥们起来帮忙差一下看看今天能到不，我好事先安排人接件我是171××××6883”。

6月2日凌晨至次日凌晨期间，该手机与“阿某新”（手机号码134××××****）有17次短信联系。其中，6月2日16时许，其向对方发送“兄弟能不能帮忙整多三百克，也就是一个多三百”，对方回复“我看看有没有人拆，有的话就没有问题，没有我也帮不了你哦”“你预想是先要从我这带走几个人？过来了吗？”钟海答复“二个，但现在”，对方再复“你今天要的这些数够不？我伙计这边多了两三套……直接导航到棠安路，报你位置我来你”。

6月1日至2日，该手机与王言（手机号码181××××****）有12次短信联系。其中，6月1日晚至次日凌晨，王某发送“就让他放在房间里，不让他妈见到我们的人”“人家要看了钱！数了在带我们去看货拿货，你上来和他说，他很好说话”。6月2日8时许钟海向对方发送“打159××××****”。

5月12日至14日，该手机与“小宋”（手机号码170××××7906）有18次短信联系，“小宋”先后发送“沈阳市于洪区平罗镇北三台子村，电话本机号”“收件人你编一个就行了”，钟海先后发送“62×××10张某，农行”“我写收件人，刘刚，你要记得”“778805883793，中通快递”。

同时，该手机与“其其”186××××****通话49次，其中6月2日9次；与“阿某新”134××××****通话22次，其中6月2日21次；与171××××6883通话3次，其中6月2日1次；与171××××5581通话43次，其中6月2日9次。

（2）在钟海被扣押的VIVOS12手机中，通讯录中存储有“沈阳客”的手机号码171××××6883和“沈阳二”的手机号码171××××5581。

5月24日至6月2日，该手机与“沈阳客”（手机号码171××××6883）有8次短信往来，“沈阳客”发送“哥们几点能走出来我这也是这边着急别人吹我”“哥们我6883有空帮查一下”；钟海发送“现在帮我支付宝上转500块钱行吗”，6月2日又发送“上上生生来来西药药那上药、中通快递”。

5月26日至28日，该手机与“沈阳二”（手机号码171××××5581）有21次短信往来，“沈阳二”发送“哥们帮查一下看看我明天能收到吗朋友来我家问我来了”“哥们方便时候回个电话”，钟海回复“你是那位”，后者回复“东北的，什么意识不接电话”，钟海发送“这个号是你吗171××××6883，打1862099那个”，28日钟海发送“没鱼饲料了啊哥”，对方回复“哥们，截图能给我从发一下不，之前那个失效了，打开，我是6883”。

5月23日至5月31日，该手机与171××××6472有40次短信联系，主要内容是对方已付钱催货，并提到如果不行就退钱，要求钟海一方“把货号发过来”，并称“差两字两倍太小气了还社会人呢”，钟海一方承认“知道了哥哥，发错了包，我也不想呀”。

（六）证人证言、同案人供述

1.证人张某的证言：我与钟海在2014年初通过“陌陌”认识，2014年6月开始在一起，2015年5月分手，2016年初复合。账号分别是62×××10、62×××29的农行卡、工行卡都是我的，平时放在家里，钟海要用时就直接拿去用。钟海没有工作，有时用我的钱，有时用他家里人的钱，他会让他家人把钱转账到我的银行卡上。我也不清楚他自己为何不去办银行卡。我只知道他以前吸毒，不知道他贩卖毒品。2015年开始我在白云区太和镇某酒店做主管，2016年5月1日离职，期间我没有帮钟海收过任何快递。

2.同案人朱某的供述：蔡某是我同学，我俩一起贩卖毒品。2016年6月初的一天晚上，蔡某联系的一个买家要买1000克冰毒，我就把宏航苑A栋b房的钥匙交给蔡某，让他自己去拿货并包装。后来，我驾驶粤Ｌ×××**的别克车接蔡某去岗贝路送货，当时，蔡某拿着一个从我住处拿的抱枕。到了目的地后，蔡某上了前面的一辆粤S车牌的红色小轿车，并叫我将装货的抱枕拿给他，然后我就开车回家了。过了半个小时左右，蔡某拿了26000元给我，因此这次贩毒我赚了3500元。蔡某应该是加价卖给其他买家的，但我不清楚他加价多少。我的电话是137××******、137××××****。

经辨认混杂照片，朱某辨认出蔡某。

3.同案人蔡某的供述：朱某是我小学同学，我不知道他是否贩卖毒品。2016年6月12日14时许，我打算到广州购买汽车零配件，于是搭乘朱某的车从惠来到广州。大约20时许，朱某带我去到白云区新市花园那边，说他要办点事，让我在车上等他。22时许，朱剑雄载我到白云区棠安路他家楼下，他说要去见一个朋友，我也觉得肚子饿了，于是我们就分开了。次日凌晨1时许，我在大排档听到有枪声，就去看一看，后被民警带回派出所。

我没有贩卖毒品，可能是因为朱某看见我也被抓了，而且我还欠他十几万元，所以他就诬陷我。2016年6月2日我在深圳或惠来，不在广州。我不认识钟海、唐某等人。我平时从事滴滴出租车生意，我的汽车是银色的比亚迪F3小汽车，车牌号粤Ｂ×××**，电话是134××******。

经辨认混杂照片，蔡某辨认出朱某，未辨认出钟海。

（七）被告人供述和辩解

第一、二次讯问时上诉人钟海供述：2016年6月1日晚，我和“老鬼明”在一起玩的时候，他向一个叫“阿某”的男子购买冰毒，但当时“阿某”没有货，所以没有买成，期间我们一起吸毒，我也留了“阿某”的手机号码。6月2日16时多，“老鬼明”要我联系“阿某”拿冰毒，我于是打电话给“阿某”，约好晚一点去新市附近见面。当晚21时许，我开车去到岗贝路某酒店附近等“阿某”，过了一会后，“阿某”一个人上来我车上的副驾驶位，他让我慢慢开，在经过一辆白色的好像是SUV汽车的时候，“阿某”从那辆汽车的车窗处拿了一个抱枕。他拉开抱枕的拉链，从中拿出一个黄色的纸盒，然后打开黄色纸盒给我看，里面有两袋一大一小的冰毒。后来，他把这个装着冰毒的黄色纸盒放在副驾驶座位旁边，我又慢慢开了一段路之后，他就下车走了。我开车回大源村，打算把毒品交给“老鬼明”，当我途经华南快速三期西往东方向的嘉禾入口处时，被便衣民警拦停了。民警砸烂车窗玻璃叫我停车，在我车上搜出1.3公斤冰毒和二部手机。其中OPPO手机号码是186××××****、159××××****，另一台杂牌手机号码是159××××****。我是使用186××××****联系“阿某”的手机号码134××××****的，他的这个号码在我手机里存的名字是“阿某新”，他年约30岁，揭阳口音。我们短信中“要多几百克”的意思是我要买几百克麻古，短信中“要几个人”及“要带走两人”的意思我不知道。“老鬼明”是辽宁口音，身高约1.6米，年约50多岁，他是贩卖毒品的，我不知道他的联系方式，他是通过他妹妹“其其”与我联系的，“其其”的手机号码是186××××****。我帮“老鬼明”拿毒品没有其他好处，只是他平时会免费提供一些冰毒给我吸食。我驾驶的小汽车是一辆日产轩逸，车牌尾号是162，是我女朋友向她表妹的男朋友借的。

自第三次讯问起钟海辩解：没有“老鬼明”这个人，也不存在“老鬼明”通知我去拿毒品这件事。毒品是我自己联系“阿某”购买的，当场支付了毒资39000元，买回来用于自己和免费提供给物流司机们吸食，以便拉一点物流生意。案发前一晚，我在“老表”家吸食毒品时认识“阿某”，于是向“阿某”提出要购买毒品。

经辨认混杂照片，钟海辨认出蔡某就是2016年6月2日向其提供毒品的男子“阿某”，未辨认出朱某。

对于上诉人钟海及其辩护人所提意见，经查：1.本案系公安机关在依法立案侦查蔡某等人贩卖毒品案件过程中，根据技术侦查掌握的线索人赃俱获刚刚完成毒品交易的上诉人钟海。由于公安机关对钟海作分案处理，造成立案侦查决定书晚于搜查日期，但根据案件事实，钟海实际就是蔡某案涉毒案件的毒品下家，是蔡某案的同案人。因此，公安机关依法可以对其人身、物品、住处和有关场所进行搜查。2.侦查人员在抓捕钟海时依法实施搜查，在其驾驶的小汽车内当场查获涉案毒品并予以扣押，搜查、扣押过程中均有见证人和上诉人钟海在场并签名确认；钟海对于查获的毒品及其位置，对于毒品的初步称量结果，均予以签名确认，没有提出异议。综上，公安机关对涉案毒品的取证程序没有违反法律规定。3.关于毒品鉴定的GB/T29636-2013检验方法，属于推荐性国家标准，并非强制适用。广东省广州市公安司法鉴定中心及其鉴定人员具有毒品定性定量鉴定的法定资质，对涉案毒品鉴定的过程和方法符合专业规范要求，鉴定意见明确，没有与其他证据存在重大矛盾的情形，依法应予采信。4.虽然钟海曾经供述其受毒贩“老鬼明”的指使前去找“阿某”（蔡某）拿冰毒，但其后来翻供，并辩解涉案毒品是其本人出资购买并用于吸食。综合全案证据，本案中既没有毒品下家指证，也没有手机短信、微信聊天记录、手机通话记录等客观性证据直接证实，故不足以断定钟海购买涉案毒品系用于贩卖，但钟海是吸毒人员，其在运输毒品过程中被查获，且毒品数量大，其行为依法已构成运输毒品罪。5.同案人蔡某虽已归案，但人民法院尚未对其作出生效裁判，故本案可以先行依法处理。综上，上诉人钟海及其辩护人提出一审判决定性不准的意见有理，予以采纳；其他意见理据不足，不予采纳。

本院认为，上诉人钟海运输毒品甲基苯丙胺，数量大，依法应予惩处。钟海曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；钟海曾因非法持有毒品罪被判过刑，现又犯运输毒品罪，应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但适用法律不当，对上诉人钟海定罪不准确，本院予以纠正。上诉人钟海及其辩护人提出一审判决定性不准的意见有理，本院予以采纳，其他意见理据不足，不予采纳。根据上诉人钟海犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第三百五十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省广州市中级人民法院（2017）粤01刑初202号刑事判决第二项以及第一项中对被告人钟海的量刑部分；

二、撤销广东省广州市中级人民法院（2017）粤01刑初202号刑事判决第一项中对被告人钟海的定罪部分；

三、上诉人钟海犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

本判决为终审判决。

审判长　　陈小飞

审判员　　黄　麟

审判员　　陈永斌

 

二〇一七年十一月二十八日

书记员　　简鸿就

张远鹏