广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终361号

上诉人(一审原告)：斯平玛斯特有限公司（SPINMASTERLTD.），住所地加拿大安大略省多伦多市弗朗特街**M5V1B6（450FrontStreetWest,Toronto,OntarioM5V1B6,Canada）。

法定代表人：克里斯·哈尔斯，该公司执行副总裁兼法务总监。

委托诉讼代理人：徐立平，北京路盛（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许懿，北京路盛（上海）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：汕头市澄海区广益金光玩具厂，住所，住所地中华人民共和国广东省汕头市澄海区城区老汕汾公路抽纱公司大院内第****经营地址中华人民共和国广东省汕头市澄海区埔美港夏路。

投资人：林永忠。

委托诉讼代理人：杨家睦，北京大成（广州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：林永忠，男，汉族，1968年9月6日出生，住中华人民共和国广东省汕头市澄海区。

委托诉讼代理人：杨家睦，北京大成（广州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：汕头市闲牛玩具实业有限公司，住所地中，住所地中华人民共和国广东省汕头市澄海区城区老汕汾公路抽纱公司大院内第**地址中华人民共和国广东省汕头市澄海区埔美港夏路。

法定代表人：陈志昆，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨家睦，北京大成（广州）律师事务所律师。

上诉人斯平玛斯特有限公司因与被上诉人汕头市澄海区广益金光玩具厂（下称金光玩具厂）、林永忠、汕头市闲牛玩具实业有限公司（下称闲牛玩具公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2016）粤05民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月11日进行公开开庭审理，斯平玛斯特有限公司的委托诉讼代理人徐立平、许懿，金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司的委托诉讼代理人杨家睦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

斯平玛斯特有限公司上诉请求：撤销一审判决；改判支持斯平玛斯特有限公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用和保全费用由金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司承担。主要上诉理由：（一）一审判决对涉案作品“RoboticDalmatianDogandRoboticPinkDalmatianDog”（下称Zoomer机器狗）的独创性范围认定过于狭窄，存在明显错误。1.Zoomer机器狗将自然界斑点狗的实物形象用简练、生动的线条进行几何表达，其整体线条和结构所体现的独创性，是该作品独创性的重要组成部分，不属于公有领域的素材。2.一审判决在认定涉案作品独创性以及对被诉作品是否构成实质性相似的问题上，采取了前后矛盾的不同标准。一审判决在对比时，仅将“眼睛、耳朵、嘴巴”这些局部的独创性认定为涉案作品独创性表达的主要内容，严重限缩了涉案作品保护范围。（二）被诉产品与Zoomer机器狗局部细节的不同，不影响两者构成实质性相似。1.现实中的玩具狗造型设计丰富多样，在玩具狗巨大的创作空间中，Zoomer机器狗在玩具市场上很受欢迎，具有较高的知名度，金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司作为玩具生产商不可能不知道，被诉产品与涉案作品高度雷同，说明其抄袭行为具有明显恶意。2.涉案作品除眼睛、耳朵、嘴巴外，整体线条、比例、配色、头部、腰部、胸部、臀部的设计均具有独创性，应对所有独创性部分进行全面比对。3.被诉产品抄袭了涉案作品中大部分的独创性元素，仅仅在个别细节上存在轻微差别（参见附图一）。由扁平的大长脑袋、结实的胸部、圆润的躯干、收缩的细腰、宽厚的臀部以及向上翘起的尾巴而构成的整体造型是涉案实用艺术作品中最具独创性的部分，被诉产品正是抄袭了最具独创性的部分。另外，相对于眼睛、耳朵以及嘴巴等部位的区别，被诉产品抄袭的扁平大长脑袋、结实的胸部、圆润的躯干、收缩的细腰、宽厚的臀部以及向上翘起的尾巴等设计具有更大的比例，在并列对比的情况下，两者的视觉效果高度近似。（三）一审判决对多个证据的认定存在错误。关于斯平玛斯特有限公司提交的证据5、16-19和鉴定报告，作为比对物的被诉侵权产品来源清晰可确认，理应与本案具有关联性；证据13是为了证明被诉侵权人知晓涉案产品；证据25的关联性理应被确认。（四）案外人吴*的著作权登记证书及著作权许可授权书与多项证据自相矛盾，涉嫌为逃避责任伪造，吴*具有利害关系，该证据证明力极低。另外，斯平玛斯特有限公司在二审庭审中明确主张林永忠承担侵权责任的依据在于金光玩具厂是个人独资企业，林永忠作为投资人应承担无限连带责任。

金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司共同辩称，（一）Zoomer机器狗独创性不足，不足以构成著作权法意义上的作品，即使能够构成作品其著作权保护范围也应剔除过滤公有领域、在先表达（参见附图二），具体表现为：头部，与公有领域、在先表达区别较大，其眼睛、嘴巴、耳朵均属于著作权保护内容；躯干，整体造型与现有斑点狗基本相同，但是腰部缩小，缩小的腰部是著作权的保护内容；尾巴，基本造型与公有领域斑点狗相同，不同之处是尾巴末端为球形，因此尾巴末端球形是著作权保护范围；四肢，四肢基本造型与公有领域、在先表达一致，只是爪子为圆形不同，圆形爪子为实现实用艺术作品走动的技术设计，不属于著作权保护范围；身上斑点，与公有领域、在先表达基本一致，不是著作权保护范围。综上，著作权保护范围仅限于头部、缩小的腰部、球形尾巴端部，其他整体造型、身上斑点等等均为公有领域和已有在先表达。（二）将Zoomer机器狗剔除过滤公有领域和在先表达后获得著作权保护范围与被诉侵权产品进行对比，两者不相同也不实质相同。具体比对：眼睛不同，Zoomer机器狗为左边眼睛黑色、右边眼睛白色，直径较大，呈近圆形没有瞳孔；被诉产品眼睛对称，较小，为透明体，内部有活动黑色瞳孔；被诉产品嘴巴与著作权嘴巴区别较大，Zoomer机器狗为白色印痕，嘴巴紧闭，没有舌头；被诉产品嘴巴位置偏下，有红色舌头伸出；耳朵区别较大，Zoomer机器狗为外部黑色，内部白色，为近似圆形，向外凸；被诉产品耳朵为全黑色，向内凹，上小下大为近梨子形；被诉产品鼻子较大，Zoomer机器狗鼻子较小；被诉产品中间腰部为白色，Zoomer机器狗中间腰部为完整一圈黑色环形，明显不同；Zoomer机器狗尾巴上翘，尽头有黑色球形；被诉产品尾巴虽然上翘，尽头没有黑色球形；综上被诉产品与Zoomer机器狗著作权保护范围的三个范围对比，三个明显不同区别较大，因此不相同也不实质相同。（三）斯平玛斯特有限公司主张赔偿所依据的数据错误，计算结论必然错误。斯平玛斯特有限公司索赔依据是证据10中的销售数量10万个，而该证据是其与我方员工之间的一段对话录音。斯平玛斯特有限公司以签订大量定单合同为诱饵并怀疑我方公司供货能力，公司员工为达成商业合作在诱骗下作出了与实际情况不符的夸大的表述。此举明显是陷阱取证。在斯平玛斯特有限公司提交第二组证据第224页，页面上显示销售数量为410盒，并显示90天内没有成交记录，说明事实上销量是很低的。实际上，我方属于个体小作坊，此产品并无存货，而是根据订单来委托他人代为生产。综上，请求二审法院驳回斯平玛斯特有限公司上诉。

斯平玛斯特有限公司于2016年11月8日向一审法院提起诉讼，请求判令：1．金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司立即停止对斯平玛斯特有限公司Zoomer机器狗实用艺术作品著作权的侵害，立即停止生产和销售侵权产品，并销毁所有侵权产品及其半成品、包装物和模具；2.金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司赔偿斯平玛斯特有限公司经济损失以及为制止侵权支出的调查费、公证取证费、差旅费、律师费等合理费用共计100万元（人民币，下同）；3.金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司在《汕头日报》非中缝版面或者《中外玩具制造》上刊登公告消除影响，公告所占版面不小于该报整个版面的八分之一，刊登费用以及其他相关费用由金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司承担；4.金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：

一、斯平玛斯特有限公司主张享有涉案作品著作权及作品知名度的事实

斯平玛斯特有限公司于2012年4月25日完成第一代Zoomer机器狗的计算机辅助设计图及实物模型，于2012年9月7日完成第二代Zoomer机器狗的计算机辅助设计图，并于2012年10月1日完成了Zoomer机器狗的最终设计。斯平玛斯特有限公司对Zoomer机器狗享有包括著作权在内的所有权利。斯平玛斯特有限公司于2012年10月4日在美国加利福尼亚州洛杉矶玩具展上首次发表Zoomer机器狗，且于2013年3月14日首次批量销售该产品。以上事实有斯平玛斯特有限公司出具的经公证认证的《宣誓书》及四份附件在案佐证。

斯平玛斯特有限公司就Zoomer机器狗于2014年6月18日在我国国家版权局取得登记号为“国作登字-2014-F-00123849”的《作品登记证书》。该作品登记类型为美术作品，作者和著作权人为斯平玛斯特有限公司，创作完成时间为2012年10月1日，首次发表时间为2012年10月4日。

从上述《作品登记证书》的图片可见，Zoomer机器狗有两个款式，一种为白底黑色斑点，一种为白底粉色斑点。两个款式除颜色有差异外，在造型上完全一致，呈左右对称设计，由大长脑袋、结实的胸部、收缩的细腰、宽厚的臀部、向上翘起的尾巴、球形爪子搭配而成。具体表现为：头部的眼睛为方形设计，其中布满细孔，右眼上有一圆形斑点；两耳呈叶状下垂，鼻子为横向菱形设计；颈部为圆柱状，下连胸部，与颈部连接处有一黑色项圈设计；前胸凸起饱满，在腰处收窄，前胸设有四个对称分布的圆灯；臀部上端连有一向上翘起的尾巴，在尾部末端有一暗色圆球；臀部后侧凸起饱满，在连接腰部收窄；四肢各由上肢、下肢和滚轮构成，上、下肢呈长条状，脚爪为球形的滚轮，轮胎为暗色，轮毂为凸起的白色设计。

斯平玛斯特有限公司提交的Zoomer机器狗产品实物与上述作品登记图片造型一致。

网易网(163.com)的“手机”专栏于2013年2月17日发布“【组图】20个最酷的高科技玩具”文章，其中对Zoomer机器狗进行图文介绍。腾讯网（qq.com）的“数码”专栏于2013年11月20日发布“Zoomer互动电子宠物狗推出可识别语音命令”文章，对Zoomer机器狗进行图文介绍。腾讯视频于2013年11月20日发布“Zoomer互动电子宠物狗可识别语音命令做出可爱的动作”的视频，对Zoomer机器狗进行展示。网易网的“数码”专栏于2013年12月14日发布“飞行器PK机器狗儿童最爱科技玩物盘点”文章，其中对Zoomer机器狗的模拟小狗功能进行图文介绍。中国新闻网（chinanews.com）于2013年12月20日发布“圣诞来袭给孩子来份潮礼物（组图）”文章，其中对Zoomer机器狗进行图文介绍。美国国防网（www.defense.gov）于2013年12月24日发布“圣诞老人在哪里？——第一夫人与孩子们的趣味问答”文章，其中介绍有孩子把Zoomer机器狗作为自己的圣诞礼物。美通社（www.prnewswire.com）于2014年2月16日发布“斯平玛斯特有限公司在年度玩具颁奖典礼上荣获最高奖项”文章，其中对Zoomer机器狗进行了介绍。赛迪网（ccidnet.com）于2014年12月18日发布“外媒圣诞礼品推荐，要的就是超酷炫！”文章，其中对Zoomer机器狗进行图文介绍。搜狐网(sohu.com)于2015年3月17日发布“适用0-12岁10款全球极致好物，看看你家孩子有几件”文章，其中对Zoomer机器狗进行图文介绍。以上事实有上海市黄浦公证处（2015）沪黄证经字第10274号《公证书》在案佐证。

《中外玩具制造》2013年10月号刊登“沃尔玛携手千名儿童票选20款圣诞热门玩具”文章，报道Zoomer机器狗入选美国沃尔玛公布的2013年圣诞热门玩具榜单。

二、斯平玛斯特有限公司主张金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司实施被诉侵权行为的事实

2016年7月2日，路盛事务所委托代理人来到位于广东省汕头市澄海区埔美港夏路上的金光玩具厂，在该厂购得包括型号为777-338狗玩具在内的产品共3件，并取得收款收据一张、名片一张、宣传册两份。在厂区内的一面墙壁上垂直标注有金光玩具厂、闲牛玩具公司两个企业名称和各自对应的商业标识，其中闲牛玩具公司的对应商标为“”和“HappyCow”。在取得的名片上标注有“谭**”的名字及手写的QQ号码9**，还标注有金光玩具厂和闲牛玩具公司的企业名称及对应商业标识（内容同上），及地址“广东省汕头市澄海区”、电话“+86-754-***”等信息。在取得的收款收据上显示777-338狗玩具单价为104元，数量为1，并加盖有金光玩具厂的印章。上述事实有1226号《公证书》在案佐证。

经庭前质证及对1226号《公证书》公证实物予以拆封可见，777-338狗玩具呈左右对称设计，全身布满斑点，由大长脑袋、结实的胸部、收缩的细腰、宽厚的臀部、向上翘起的尾巴、球形爪子搭配而成。具体表现为：头部的两眼采用凸起的透明塑料中空设计，内装有一黑色可晃动的圆珠；两耳下垂贴脸，耳垂往外翘；头顶右侧有一黑色斑点；鼻子为横向椭圆设计；嘴巴张开，内有一粉色舌头伸出，越过下唇；颈部为圆柱状，下连胸部，与颈部连接处有一黑色项圈设计；前胸凸起饱满，在腰处收窄；臀部上端连有一向上翘起的尾巴，侧面呈刀状设计；臀部后侧凸起饱满，在连接腰部收窄；四肢各由上肢、下肢和脚爪构成，上、下肢呈长条状，脚爪为球形的滚轮设计，轮胎为黑色，轮毂为凸起的白色设计。在附带的产品说明书封面左上角标有“”和“HappyCow”标识。

2016年7月8日，路盛事务所委托代理人用手机拨打了“谭**”名片上的固定电话0754-8****，向“谭**”表示其打算就当月2日在金光玩具厂购买777-338狗玩具的合同基础上追加订单。“谭**”在电话中自认“闲牛”是他们家的，“金光”和“闲牛”其实是同一家公司，同一个老板林永忠，只是注册了两个工厂名字而已；“金光”负责生产，“闲牛”负责销售；777-338玩具狗去年开始生产，生产了接近10万只，为红色和黑色两个款式，此前已有客户一次性购买了几万只，现在的单价为106元，同时确认其个人的QQ号为5。

2016年12月7日，路盛事务所委托代理人在阿里巴巴网（www.1688.com）上向闲牛玩具公司的经销商易飞玩具商行购买了“易飞智能遥控狗”粉色1个、黑色2个，单价为138元，网上显示该款玩具已成交410盒。2016年12月16日，路盛事务所委托代理人对前述购买的玩具予以签收，并包装封存。上述事实有21252号《公证书》在案佐证。

经庭前质证对21252号《公证书》公证实物予以拆封可见，“易飞智能遥控狗”与前述777-338玩具狗为同款玩具。

2017年5月18日，路盛事务所委托代理人在阿里巴巴网上的搜索信息显示，“汕头市澄海区贝斯里玩具商行”“汕头市澄海区浪响模型厂”“汕头市澄海区圣保丽服饰工艺厂”“义乌市酷购玩具有限公司”“深圳市宝安区沙井新艺成玩具厂”“汕头市美泰斯特贸易有限公司”“汕头市澄海区榕树玩具商行”“汕头市澄海区致远塑料制品厂”“汕头市龙湖区优艾玩具商行”“汕头市澄海区超展玩具厂”“汕头市澄海区美乔玩具商行”在网上销售777-338玩具狗。以上事实有6806号《公证书》在案佐证。

闲牛玩具公司于2011年3月25日申请注册了第9262684号英文商标“HappyCow”和第9262710号图形商标“

”，核定使用在包括玩具在内的第28类商品上，有效期自2012年4月21日至2022年4月20日。

金光玩具厂于2004年11月24日成立，为个人独资企业，投资人为林永忠，经营范围包括生产、销售玩具等。

闲牛玩具公司成立于2011年2月24日，为有限责任公司，股东为林永忠、陈*，陈*任法定代表人，经营范围包括生产、销售玩具等。

三、金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司主张其不构成侵权的事实

案外人吴*就“聪明狗玩具图”于2015年5月13日在广东省版权局取得登记号为“粤作登字-2015-F-00003205”的《作品登记证书》。该作品登记类型为美术作品，作者和著作权人为吴*，首次出版/制作日期为2012年3月1日。

经比对，“聪明狗玩具图”系777-338玩具狗的六面图及立体图。

2015年5月15日，吴*与金光玩具厂签订《著作权许可授权书》，约定吴*许可金光玩具厂实施、使用3205号作品，许可使用期限为该著作权有效期间。

从金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司提交的斑点狗图片可知，自然界的斑点狗的体貌特征表现为：四肢修长；具有较长的颈部和腰身，腰身比四肢略长；全身为白色短毛并布满斑点；头部脸颊偏窄，鼻梁较长，鼻头向前凸起；双耳下垂，呈三角状；尾巴是背部的自然延伸，根部粗壮，向末端逐渐变细。

四、其他事实

斯平玛斯特有限公司为本案支付公证费12000元，翻译费1805元，担保费5000元。

斯平玛斯特有限公司向一审法院申请对金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司进行财产保全，一审法院于2016年12月26日依法作出（2016）粤05民初700号民事裁定，裁定查封林永忠名下的两处房产，价值以100万元为限。

斯平玛斯特有限公司除在本案中起诉金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司外，还针对本案被诉侵权产品以侵害实用新型专利权纠纷诉由向广州知识产权法院起诉金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司，请求判令金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害斯平玛斯特有限公司第ZL201420125877.9号实用新型专利权的侵权产品等，并销毁所有库存侵权产品及其半成品和专用模具，连带赔偿斯平玛斯特有限公司经济损失及合理支出费用100万元，案号为（2017）粤73民初406号。

另查，ZL201420125877.9号实用新型专利系以Zoomer机器狗为本体的“一种语音互动智能玩具四肢动物”。该实用新型专利的权利要求1记载：“该本体由多个运动机构制成的活动肢体部位及用于驱动所述各运动机构的驱动马达组成；……所述的活动肢体部位包括头部机构、腰部扭动机构和四组腿部机构，各机构分别连接于躯体上……所述的腰部扭动机构连接于前躯体和后躯体之间，……所述每组腿部机构设有一组关节伸展组件，……所述的各小腿机构的末端各设有行走滚轮。”权利要求3记载：“所述的腰部扭动机构包括半球形万向连接块……。”权利要求4记载：“头部组件的底部置于摆块连接块上且与摆块轴连接……。”

一审法院审理认为：本案为涉外著作权侵权纠纷。综合当事人的诉辩主张，本案的审理焦点为：（一）斯平玛斯特有限公司是否享有涉案作品著作权以提起诉讼；（二）金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司是否侵害斯平玛斯特有限公司就涉案作品享有的著作权。

（一）关于斯平玛斯特有限公司是否享有涉案作品著作权以提起诉讼的问题

斯平玛斯特有限公司系一家加拿大公司，本案为发生在我国的著作权侵权纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条和第五十条的规定，本案适用中华人民共和国法律。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”斯平玛斯特有限公司提供的《宣誓书》及其附带的涉案作品设计稿、斯平玛斯特有限公司在我国的《作品登记证书》，已经形成完整的逻辑一致的证据链，可以确定斯平玛斯特有限公司系Zoomer机器狗的著作权人。

《中华人民共和国著作权法》（下称著作权法）第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”我国和斯平玛斯特有限公司的所属国加拿大都是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（下称伯尔尼公约）的成员国，按照该公约的国民待遇原则，享受伯尔尼公约保护的作品，作者在起源国以外的该成员国中享受该国法律给予其国民的权利。斯平玛斯特有限公司在本案中请求对Zoomer机器狗给予实用艺术作品的保护。虽然实用艺术作品属于伯尔尼公约第二条第1款明文列举的作品类型，但是其并非我国著作权法明确规定的作品类型，对其独创性、艺术性的认定应参照我国著作权法关于美术作品的认定标准。因此，斯平玛斯特有限公司主张的权利能否受我国著作权法的保护，前提是其请求保护的Zoomer机器狗是否构成我国著作权法下的美术作品。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”实用艺术作品由“实用”方面和“艺术”方面共同组成。“实用”方面体现了该作品的特定技术方案、实用功能等思想范畴。由于著作权法保护的是文学、艺术和科学领域具有独创性的表达，而非为实现某一特定功能而设计的技术方案，因此，在判断实用艺术作品的保护范围时，必须将其“实用”方面的技术性表达排除出去，而仅仅对其“艺术”方面予以保护，否则就会透过对该技术性表达的保护而达到保护其背后的技术方案的效果，违背了著作权法的基本规则。从一审法院查明的Zoomer机器狗的实用新型专利可知，为了实现其身体各部位的可活动性，其各部位间均由关节连接，包括头部与前躯体之间的摆块连接块、腰部的半球形万向连接块、上肢与下肢之间的关节连接块；为了实现其在地面行走的功能，在下肢底端还设置有球形的滚轮。上述关节和球形滚轮，系为了实现肢体的活动性和地面行走功能而采用的技术性设计，不应获得保护。排除这些技术性表达，Zoomer机器狗所具有的大长脑袋、方形的双眼及右眼位置的圆形斑点、结实的胸部、收缩的细腰、宽厚的臀部、向上翘起的尾巴等设计，搭配黑色或粉色斑点，造型生动活泼、线条圆润，呈现出憨厚、可爱、逗趣的艺术形象，与自然界的斑点狗相比具有明显区别，融入了创作者的独创性、艺术性设计，已满足美术作品的构成要件，可以获得我国著作权法的保护。综上，斯平玛斯特有限公司享有涉案作品著作权，有权提起本案诉讼。

（二）关于金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司是否侵害斯平玛斯特有限公司涉案作品著作权的问题

金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司在证据交换及庭审环节承认公证购买的被诉侵权产品系由金光玩具厂生产，这一情况与金光玩具厂员工“谭*”在电话中的表述相符，结合斯平玛斯特有限公司在金光玩具厂厂区购买到被诉侵权产品及网上销售被诉侵权产品的情况，可以认定被诉侵权产品已进入市场流通环节，金光玩具厂存在销售其生产的被诉侵权产品的行为。因此，一审法院认定金光玩具厂实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。

考虑到被诉侵权产品的说明书上标注有闲牛玩具公司第9262710号图形商标“

”和第9262684号英文商标“HappyCow”，在易飞玩具商行的销售页面亦展示有闲牛玩具公司的授权书，写明“易光智能遥控狗”即被诉侵权产品系闲牛玩具公司的产品，在金光玩具厂区内亦标注有闲牛玩具公司的企业名称，悬挂有闲牛玩具公司的营业执照，以及金光玩具厂员工“谭*”在电话中自认的“金光”和“闲牛”系同一家公司、“金光”负责生产、“闲牛”负责销售等综合情况，一审法院认为，闲牛玩具公司和金光玩具厂之间存在共同经营情况，闲牛玩具公司与金光玩具厂共同实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。

斯平玛斯特有限公司还主张林永忠为共同侵权人，参与了生产、销售被诉侵权产品的行为，理由是林永忠系金光玩具厂的唯一股东及闲牛玩具公司的大股东，属于该两公司的实际控制人。一审法院认为，从本案查明事实可知，林永忠除了作为该两公司的股东外，并无进一步证据显示其个人还存在独立的生产、销售被诉侵权产品的行为。基于谁主张谁举证的原则，斯平玛斯特有限公司应承担举证不能的法律后果。斯平玛斯特有限公司关于林永忠系共同侵权人的主张缺乏事实依据，一审法院不予认可。

将斯平玛斯特有限公司公证购买的被诉侵权777-338玩具狗与本案作品Zoomer机器狗进行比对，二者的创作均为一种斑点狗玩具，是对相同素材的选择和安排，相似之处在于身躯和四肢，差异之处在于头部和尾巴,因此二者并不相同。至于二者是否构成实质相似的问题，一审法院认为，判断时应区分作品的思想与表达、独创性表达与非独创性表达，剥离出主题思想、设计方法、实用功能以及通用元素等不属于独创性表达的内容，再予以比较。故在比较的时候，既要比对各作品的美学构成要素与细节，又要比对画面给欣赏者的整体视觉印象。考虑到涉案作品与被诉侵权产品的创作均是对相同素材进行的选择和安排，虽然从结构对比的角度上区别并不大，但斑点狗的整体结构是公共领域的素材，二者差异之处主要体现在狗的头部和尾巴的设计元素和设计思路上，尤其面部的设计。本案作品的狗的眼睛为方形设计，其中布满细孔，右眼上还有一圆形斑点；两耳呈叶状下垂，鼻子为横向菱形设计，嘴巴紧闭。而被诉侵权产品的狗的眼睛为圆形并凸起，内置有长条状的黑色可晃动的圆珠，两耳下垂贴脸，耳垂往外翘；头顶右侧有一黑色斑点；鼻子为横向椭圆设计；嘴巴张开，内有一粉色舌头伸出，越过下唇。可见，二者的狗的面部设计元素和设计思路明显不同，在眼睛、耳朵、嘴巴之处存在明显差异，本案作品的设计更具艺术性，被诉侵权产品更加接近公共领域的素材。由于在设计素材来源于自然界斑点狗的情况下，眼睛、耳朵、嘴巴之处的设计体现了斯平玛斯特有限公司本案作品独创性表达的主要内容。虽被诉侵权产品也是以自然界斑点狗为基础创作而成，但创意属思想观念范畴，斯平玛斯特有限公司并不能禁止他人以同样的动物造型创作不同的实用艺术品。本案二者存在的明显差异之处，使得在整体视觉印象上具有明显差异，可以判断被诉侵权产品并没有模仿和抄袭本案作品的设计元素和设计思路等斯平玛斯特有限公司独创性表达的主要内容。因此，一审法院认为被诉侵权作品与斯平玛斯特有限公司主张的本案作品其表现形式存在明显的差异，而这些差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作，二者不构成实质性相似，不能认定被诉侵权作品构成著作权法上的复制并构成侵权。故一审法院判定金光玩具厂、闲牛玩具公司生产和销售777-338玩具狗的行为并不侵害斯平玛斯特有限公司对Zoomer机器狗享有的著作权。

综上，一审法院认为斯平玛斯特有限公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回斯平玛斯特有限公司的诉讼请求。一审案件受理费13800元、财产保全费5000元，共18800元，由斯平玛斯特有限公司负担。管辖权异议受理费100元，由金光玩具厂负担。

二审诉讼期间，斯平玛斯特有限公司向本院提交如下新证据：证据1.市场上斑点狗玩具的若干网页图片打印件，用以证明市场上的斑点狗玩具设计空间大；证据2.被诉侵权产品的区别特征和网页显示的市场上斑点狗玩具的对比图（参见附图三），用以证明被诉侵权产品的眼睛、耳朵、嘴巴与涉案作品的区别属于惯常设计，不具有独创性。金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司质证称无法确认上述证据的真实性并请法院认定，且不同意斯平玛斯特有限公司主张的图片比对结论。本院组织双方当庭上网核对，除证据2中一张图片无法在相应网址中找到图片信息外，其余网页图片双方均予确认。斯平玛斯特有限公司提交新证据的证明目的在于反映玩具狗的设计空间和细节特征情况，双方当庭上网核实图片，故本院对该证据予以确认，至于其证明力大小本院将结合相关事实予以综合评述。

另查明：1.金光玩具厂一审提交的证据《著作权许可授权书》，落款仅有“吴*”的名字，无其他人签章，授权书第五条内容为“本协议双方签字后生效”。二审庭审中，金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司当庭表示，因一审判决后案外人吴*的版权登记已被撤销，故不再主张获得吴*许可的不侵权抗辩。2.闲牛玩具公司成立于2011年2月24日，注册资本50万人民币。3.斯平玛斯特有限公司提交公证费发票、翻译费发票、保全费发票、调查费发票、版权鉴定费票据，金额共计66068.2元人民币。

经审理，除一审法院关于吴*与金光玩具厂签订著作权许可合同的事实认定外，一审法院认定的其他基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系著作权侵权纠纷。综合上诉理由、答辩意见，二审争议焦点为：（一）Zoomer机器狗是否属受著作权法保护的作品；（二）若受著作权法保护，被诉侵权玩具狗与Zoomer机器狗是否构成实质相似，金光玩具厂、闲牛玩具公司的行为是否构成侵权；（三）若侵权成立，金光玩具厂、闲牛玩具公司、林永忠应承担何种民事责任。

（一）关于Zoomer机器狗是否属受著作权法保护的作品问题

《中华人民共和国著作权法》第三条规定，“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品……（四）美术、建筑作品……”；《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，第四条第八项规定，“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。据此，我国著作权法未将实用艺术品规定为单独的一类作品形式，但符合作品认定要件的具有审美意义的立体造型艺术品可归入美术作品，予以保护。独创性，是著作权法保护的作品应当具备的重要条件，包括“独立完成”和“创作性”两方面的内容。以线条、色彩等方式构成具有审美意义的智力成果，是美术作品这类作品的构成要件。

本案斯平玛斯特有限公司主张权利的Zoomer机器狗，是玩具类工业产品，具有实用性，其是否受著作权法保护，关键还在于排除其实用功能部分，该玩具狗的立体形象是否属于具有审美意义的独创性表达。当其立体形象具有独创性的审美艺术表达时，可作为美术作品予以著作权法保护。具体而言，Zoomer机器狗形象取材于自然界的斑点狗，在取材基础上进行了卡通造型加工，用简洁的几何线条勾勒出机器狗的整体结构，脑袋大长，耳朵椭圆，胸部结实，腰部细收，臀部宽厚，四肢粗短，爪子圆大，尾巴上翘，再配以眼部的大块黑斑、胸部的对称斑点等色彩，整体体现流畅、圆润特点，呈现出富有现代感的机智、憨萌形象。所谓艺术，来源于生活而高于生活。Zoomer机器狗虽取材于自然之物，但通过线条勾勒和色彩搭配，已对自然元素进行了富有个性化的艺术加工，呈现出审美意义上的艺术形象。这种对线条、色彩进行的取舍、安排、设计具有创造性，该个性化的表达由斯平玛斯特有限公司独立完成，具备独创性。因此本院认定Zoomer机器狗属著作权法中的美术作品。

需要指出的是，一审法院通过查明Zoomer机器狗的实用新型专利得知“关节和球形滚轮系为了实现肢体活动性和地面行走功能而采用的技术性设计”，据此将关节和球形滚轮认定为“技术性表达”，归为“思想”范畴，径行排除不予保护。对此本院认为，著作权法只保护思想的表达，不保护被表达的思想，“思想与表达二元分法”是著作权法律体系和规则构建之基础。由于思想和表达往往集合于一体，如何准确、恰当地予以剥离和区分，是确定著作权保护范围的关键和难点。

著作权法中通常不将表达区分为“技术性表达”和“非技术性表达”，一审法院之所以将关节和球形滚轮称作“技术性表达”，其本意在于强调该部分主要是为实现特定功能而作出的设计。本院对关节和滚轮所起到的功能性作用，并无异议，然而在著作权法体系中，应当以“表达的有限性”程度来看待和评判。也就是说，关节和滚轮并不能因为其具有功能性，就简单地将其排除在著作权法保护的范围之外或不予考虑，而应当以“表达的有限性”程度为标准，判断哪些归为思想范畴，哪些归为著作权法保护的表达。实用艺术品本身集技术特征、外观设计特征、表达内容等为一体，这是按照专利法和著作权法的不同法律语义，分别以不同的法律视角作出的认知。实用艺术品因实用性而具备相应技术方案或技术特征，以著作权法视角看待，宜归为思想范畴而不受著作权法保护。至于实用艺术品的外观视觉，在专利法体系中，对于主要由技术功能决定的设计特征，在进行外观设计比对时应当不予考虑，该规则限于专利侵权比对，不能简单移植适用于著作权侵权比对中，更不能据此作为确定作品保护范围的依据。

以“表达的有限性”程度为标准，因功能性设计导致的表达有限性程度越高，能够个性化取舍、选择、安排、设计等创造的空间就越小，“创作性”就越低。当表达非常有限甚至唯一时，该表达所传递的信息实质上就是“思想”。反之，表达有限程度越低，则可以进行个性化取舍、选择、安排、设计等创造的空间就越大，对思想表达的形式和内容就可以更加具体、丰富，思想和表达的区分就更清晰，也就更容易剥离了。

具体到本案中，实用艺术品具有功能作用的设计，因受限于功能设定，在表达方式内容上受到相应限制，存在表达的局限性，但局限性大小应具体分析。本案机器狗的关节和滚轮，其活动连接功能和滑行功能会对该部分的表达起到一定限制影响，但表达有限性程度并非太高，更非“表达唯一”，在如何设计关节的形状、大小和滚轮的大小、立体形状、色彩、具体位置以及与整体风格的匹配等方面，仍然有不小的表达的空间。尤其是滚轮部分，Zoomer机器狗的滚轮设计在腿部外侧，由黑色圆环嵌套白色半圆组成，黑白色彩搭配以及圆球形状与斑点狗主题和Zoomer机器狗圆润的整体风格保持一致。也就是说，滑动功能所需的“圆”这一元素属于“思想”范畴，但仍然可以通过丰富的形式进行具体的表达，事实上Zoomer机器狗在这部分就作出了独创性的表达。一审法院以Zoomer机器狗的关节和滚轮具有功能性为由，径行排除而不予考虑，认定过于简单且欠妥，本院予以纠正。Zoomer机器狗的关节和滚轮尤其是滚轮部分，其具有独创性的表达亦应认定为作品内容的组成部分，予以保护。

（二）关于被诉侵权玩具狗与Zoomer机器狗是否构成实质相似，金光玩具厂、闲牛玩具公司的行为是否构成侵权的问题

将被诉侵权玩具狗与Zoomer机器狗进行对比，两者机器狗的脑袋均为近椭圆的长条体，耳朵呈纯黑近椭圆形，胸部呈圆弧形，腰部细收，臀部宽厚，四肢粗短，滚轮位于腿部外侧，尾巴上翘，前述各主要部位的造型及比例大小近似，整体均体现流畅、圆润特点。被诉侵权玩具狗再现了Zoomer机器狗富有独创性的审美表达细节以及整体视觉形象。虽然被诉侵权玩具狗在嘴部舌头、斑点具体位置分布、眼睛形状等细节部分，与Zoomer机器狗存在差异，但该差异占整体表达内容的比例较小，也未造成整体审美风格的变化。综上，被诉侵权玩具狗与Zoomer机器狗构成实质相似。

从斯平玛斯特有限公司提交的宣传、新闻报道、著作权登记等证据可知，Zoomer机器狗在玩具展上进行了发布，也在中国进行了版权登记，在业界获得诸多好评，具有一定知名度。金光玩具厂、闲牛玩具公司作为同业者，有机会接触Zoomer机器狗。

关于实施行为，一审法院认定金光玩具厂、闲牛玩具公司共同生产、销售被诉侵权产品，该认定有斯平玛斯特有限公司提交的公证书、工商登记信息等证据为证，各方当事人在二审诉讼期间亦未提出异议。故本院维持该认定，理由不再赘述。

金光玩具厂、闲牛玩具公司未经斯平玛斯特有限公司许可，生产销售与Zoomer机器狗实质相似的玩具狗，再现了Zoomer机器狗的作品内容，其行为构成对斯平玛斯特有限公司享有的Zoomer机器狗著作权的侵害，依法应当承担侵权责任。

（三）关于民事责任问题

金光玩具厂、闲牛玩具公司共同侵害了斯平玛斯特有限公司的著作权，应当承担共同侵权责任。

关于停止侵权。斯平玛斯特有限公司对停止侵害的具体请求是，金光玩具厂、闲牛玩具公司停止生产和销售侵权产品。著作权包括复制权、发行权等，各项具体权利分别控制对应的具体行为内容。斯平玛斯特有限公司要求停止生产和销售侵权产品，实质上是要求侵权人不得以复制、发行的方式再现作品，该项请求有事实和法律依据，本院予以支持。斯平玛斯特有限公司还请求销毁所有侵权产品，因库存玩具狗亦属未经许可复制作品的侵权产品，故销毁库存侵权产品的请求可予支持。至于斯平玛斯特有限公司关于销毁半成品、包装、模具的请求，鉴于斯平玛斯特有限公司既未能提供证据证明存在半成品、包装、专用模具，也未能证明半成品、包装亦侵害其著作权，故该请求无事实和法律依据，本院不予支持。

关于消除影响。本案侵权行为主要是对斯平玛斯特有限公司著作权中财产权的侵害，斯平玛斯特有限公司未能证明其声誉等遭受实际侵害，故其要求侵权人在报刊上刊登公告消除影响的请求，本院不予支持。

关于赔偿责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，斯平玛斯特有限公司未能就其实际损失或侵权违法所得数额进行有效举证证明，故本院综合考虑以下情节和因素确定具体赔偿数额：1.斯平玛斯特有限公司的Zoomer机器狗，作品本身具有一定创新性，该款玩具狗也具有一定市场知名度，为一款热销产品；2.金光玩具厂、闲牛玩具公司专门从事玩具制造、销售等经营活动，在该行业经营时间比较长，作为同行竞争者和经营者，金光玩具厂、闲牛玩具公司应当知晓和尊重斯平玛斯特有限公司对Zoomer机器狗享有的著作权，金光玩具厂、闲牛玩具公司生产销售实质性相似的侵权玩具狗，尤其是在斯平玛斯特有限公司曾发函交涉的情况下，仍然实施被诉侵权行为，其主观恶意较为明显；3.从斯平玛斯特有限公司提交的公证书等证据可知，金光玩具厂、闲牛玩具公司具有一定生产能力，闲牛玩具公司还通过全球企业间（B2B）电子商务平台阿里巴巴网以及其他网店进行销售，销售规模较大；4.单个被诉侵权产品的市场售价约为130元；5.斯平玛斯特有限公司为维权实际支出了公证费、翻译费等开支，对其合理的部分，予以支持。据此，本院确定金光玩具厂、闲牛玩具公司应向斯平玛斯特有限公司赔偿经济损失及合理维权费用共50万元。

关于林永忠的民事责任问题。一审法院认定林永忠并非共同侵权人，斯平玛斯特有限公司对此并无异议，但明确其主张林永忠承担责任的理由为林永忠为金光玩具厂的投资人。对此本院认为，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案金光玩具厂系林永忠个人独资企业，其财产不足以付清前述确定的赔偿金时，林永忠作为投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

综上所述，一审判决认定部分事实不当，适用法律有误，依法应予纠正，上诉人斯平玛斯特有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第三条、第四十九条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销广东省汕头市中级人民法院（2016）粤05民初700号民事判决；

二、汕头市澄海区广益金光玩具厂、汕头市闲牛玩具实业有限公司立即停止侵害斯平玛斯特有限公司对“RoboticDalmatianDogandRoboticPinkDalmatianDog”享有的著作权，即停止生产、销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；

三、汕头市澄海区广益金光玩具厂、汕头市闲牛玩具实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿斯平玛斯特有限公司经济损失及合理开支共计人民币50万元；

四、在汕头市澄海区广益金光玩具厂的财产不足以清偿上述第三项判决中汕头市澄海区广益金光玩具厂应付的赔偿金时，林永忠应当以其个人的其他财产予以清偿；

五、驳回斯平玛斯特有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币13800元、财产保全费人民币5000元，二审案件受理费人民币13800元，由汕头市澄海区广益金光玩具厂、汕头市闲牛玩具实业有限公司负担。一审管辖权异议受理费人民币100元，由汕头市澄海区广益金光玩具厂负担。斯平玛斯特有限公司向一审法院预交的案件受理费、财产保全费共人民币18800元、向二审法院预交的案件受理费人民币13800元，由一审法院及本院分别予以退回。汕头市澄海区广益金光玩具厂、汕头市闲牛玩具实业有限公司应自本判决发生法律效力之日起七日内分别向一审法院交纳上述费用人民币18800元，向本院交纳上述诉讼费用人民币13800元。

本判决为终审判决。

审判长　　邓燕辉

审判员　　林恒春

审判员　　郑　颖

 

二〇一八年五月二十八日

法官助理李婵娟

书记员梁淑娴