广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终93号

上诉人（一审原告）：谢心良，男，汉族，1941年9月22日出生，住辽宁省大连市沙河口区。

上诉人（一审被告）：广州华泰机电科技有限公司，住所地广东省广州市白云区同和街云祥路**翠竹园原添加剂厂**左侧。

法定代表人：方建辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王朔，广东华安联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严瑞丝，广东华安联合律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：广州市鑫雨机电科技有限公司，住，住所地广东省广州市番禺区钟村街商贸城E型**铺/div>

法定代表人：方喃喃，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王朔，广东华安联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严瑞丝，广东华安联合律师事务所律师。

上诉人谢心良因与上诉人广州华泰机电科技有限公司（以下简称华泰公司）、上诉人广州市鑫雨机电科技有限公司（以下简称鑫雨公司）侵害发明专利权（专利号为ＺＬ20081017××××.Ｘ，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

谢心良上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判令鑫雨公司赔偿谢心良合计382012元。主要事实和理由：1.谢心良提供了鑫雨公司侵权获利的确切证据，包括产品制作成本、销售价格及销售数量。2.谢心良明确主张以鑫雨公司的侵权获利为依据计算赔偿数额，没有主张法院酌定赔偿数额。3.税务局提供的缴税资料证明了鑫雨公司的缴税额为零，原因在于有科技产品获得免税，但是获得免税的本应是涉案专利的权利人，因此该免除的缴税额应作为利润予以处理。4.鑫雨公司仿冒大连华泰科技有限公司的CQY-10防堵装置进行制造、销售，违背了自己不制造相关产品的承诺，从代理商变成侵权人，情节恶劣。5.涉案发明是基础型专利，国外没有相关技术，社会效益好，应当以销售利润计算赔偿数额。综上，一审法院判赔数额过低，请求二审法院予以改判。

鑫雨公司、华泰公司二审中答辩称：关于赔偿数额，谢心良仅提供了福建省东南电化股份有限公司的相关合同，但是该合同并未明确机器内部结构，且谢心良在本案中撤回了对该公司的起诉，故该合同不应作为本案确定赔偿数额的依据。谢心良主张的产品销售记录和报表并非对应于本案被诉侵权产品，因此其关于赔偿数额的主张不能成立。

鑫雨公司、华泰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回谢心良的全部诉讼请求；3.由谢心良承担一、二审全部案件受理费用。主要事实和理由：1.谢心良在2012年9月之前对鑫雨公司涉嫌侵权的行为已经知道，其在2016年9月27日提起本案诉讼时已经远远超过诉讼时效。2.涉案专利的独立权利要求中，实质上包含一个引出管和一个外接的变径调节取样阀，其中的引出管是测量必备的，外接的变径调节取样阀在行业内早已众所周知，并且已有行业统一标准的截面可变的针形阀。被诉侵权产品使用这种针形阀，是属于对现有公知技术的使用，不构成侵权。3.被诉侵权产品实施的技术方案与涉案专利技术方案相比，除了公知技术的针形阀之外，还具有明显的区别，即连接针型阀的被测装置的取样管（引出管）结构是不同的：（1）被诉侵权产品的引出管并不是“一个”引出管，而是内外相套的“两个”管，即双管结构，与涉案专利有根本性区别；（2）被诉侵权产品有金属软管，而且没有连接到涉案专利所述的变径调节取样阀，而是连接到箱体的接口，涉案专利没有金属软管。此外，涉案专利技术领域表明其应用领域为“多粉尘状态（负压）测量”，而被诉侵权产品应用于流化压锅炉等正压炉，二者技术领域不同。4.一审法院已经通知双方当事人二次开庭，鑫雨公司、华泰公司为此申请证人出庭，并准备有新证据，但是一审法院临时取消开庭并直接作出判决，属于程序错误，应予纠正。

谢心良在二审中答辩称：1.从被诉侵权产品的产品说明书上可以看出，涉案专利产品和被诉侵权产品均应用于流化床锅炉上，流化床锅炉和其他炉窑的调试、启动、低负荷运行、正常运行、停炉操作、故障处理等工况都是变化的，测量装置必须适应全工况状态，事实上，被诉侵权产品也可以用于负压测量上。2.涉案专利说明书中的实施例及附图所示装置在结构上满足全工况要求，不管压力P为正或负都可以调整“变径调节取样阀”使测得的压力与炉压相等。被诉侵权产品的技术原理与涉案专利的原理完全相同，结构上也完全相同。3.本领域的很多技术人员普遍认为炉、窑在多粉尘负压工况下压力测量装置引出管不会发生堵塞，实际在使用中测量引出管照样发生堵塞，为提示多粉尘状态负压工况不会堵塞的错误认识，就在专利技术领域后面用括弧内负压二字给予示意，但并非限定作用。

谢心良向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.华泰公司、鑫雨公司立即停止对谢心良的专利号ＺＬ20081017××××.Ｘ“防堵压力测量方法和防堵塞压力测量的取样装置”的侵权行为，包括停止制造、销售和许诺销售行为；2.华泰公司、鑫雨公司赔偿谢心良的经济损失40万；3.华泰公司、鑫雨公司销毁所有库存侵权产品以及生产模具；4.华泰公司、鑫雨公司向谢心良赔礼道歉；5.华泰公司、鑫雨公司负担本案维权合理费用7万元；6.本案诉讼费用、保全费用等由华泰公司和鑫雨公司负担。

一审法院认定事实：谢心良是专利号为ＺＬ20081017××××.Ｘ、名称为“防堵塞压力测量方法和防堵塞压力测量的取样装置”的发明专利的专利权人。该专利的申请日为1999年12月06日，授权公告日为2011年6月29日，最近一次缴纳专利年费的日期是2016年12月30日。专利证书记载的权利要求书为：1.一种防堵塞压力测量方法，包括以下步骤：将一个测量引出管通至待测压的炉内；将该测量引出管的外端连接一个具有取样孔的变径调节取样阀；调整所述变径调节取样阀的取样孔处的气体通过截面，使取样孔处的测量压力与炉的内压力相等，测量取样点的压力即为炉内的压力；2.根据权利要求1所述的防堵塞压力测量方法，采用外接的压力变送器来测量所述变径调节取样阀的取样孔处的压力；3.根据权利要求1或2所述的防堵塞压力测量方法，将用以调整管路内气体流量的自力流量调节阀安装在与该变径调节取样阀连接的管路上，该自力流量调节阀控制所述测量引出管内的气体的流量，使之不受测量压力的变化而发生变化；4.一种防堵塞压力测量的取样装置，包括：一个测量引出管，该测量引出管的内端通至待测压的炉内，外端连接一个具有取样孔的变径调节取样阀，所述变径调节取样阀的取样孔处的气体通过截面是可变的；5.根据权利要求4所述的防堵塞压力测量的取样装置，其特征是包括安装在与所述变径调节取样阀连接的管路上的用以调整管路内气体流量的自力流量调节阀，该自力流量调节阀控制所述测量引出管内的气体的流量，使之不受测量压力的变化而发生变化；6.根据权利要求4或5所述的防堵塞压力测量的取样装置，其特征是包括在所述变径调节取样阀的取样孔处外接的一个压力变送器，用以测量该取样孔处的压力；7.根据权利要求4或5所述的防堵塞压力测量的取样装置，其特征是所述变径调节取样阀采用滑阀的结构，该滑阀包括阀芯、阀体和沿轴向与所述阀体螺纹连接的螺帽，该阀芯在外表面沿轴向加工有宽3毫米的斜槽，通过操纵螺帽，可推动该阀芯沿轴向移动20毫米，阀芯的轴向移动改变所述变径调节取样阀的取样孔处的气体通过截面；8.根据权利要求4或5所述的防堵塞压力测量的取样装置，其特征是所述变径调节取样阀采用针阀的结构，该针阀包括阀芯、阀体和阀座，该阀芯的外部加工有螺纹以与阀体上的相应内螺纹连接，通过扭动阀芯使之沿阀体的轴向移动，改变阀芯的锥端与阀座之间的距离，从而改变所述变径调节取样阀的取样孔处的气体通过截面；9.根据权利要求4或5所述的防堵塞压力测量的取样装置，其特征是所述变径调节取样阀采用转阀的结构，该转阀包括阀芯和阀体，该阀芯为可转动的圆柱体，在所述阀芯和阀体上对应的加工有偏圆孔，通过转动阀芯改变所述变径调节取样阀的取样孔处的气体通过截面。谢心良请求保护权利要求1、2、4、5、6、8。

广州市公证处于2011年8月15日出具的（2011）粤穗广证内经字第98827号公证书显示：该公证处公证员与谢心良的委托代理人李某于2011年8月11日来到广州市东山宾馆，一位自称“广州华泰机电科技有限公司方某”的人与之汇合后，来到广州市三育路18号大院15号楼前，方某将两台设备、收据交与李某，李某向其交付了货款。购买行为结束后，公证员对所购买的其中一套设备进行拍照，并将所购的两套设备、名片、收据、营业执照复印件及产品宣传册贴该公证处封条进行封存。

广州市公证处于2012年9月24日出具的（2012）粤广广州第254190号公证书显示：该公证处公证员与谢心良的委托代理人李某于2012年9月12日来到广州市番禺区钟村镇商贸城E型13号铺，一位自称“鑫雨公司经理龚某”的人与李某汇合，李某当场支付了9000元向其购买两套设备，并向其索要了收据一张、名片一张、产品说明书两本。购买行为结束后，在公证员的现场监督下，李某对周边环境、所购买的其中一套设备、收据、名片及产品说明书进行了拍照，随后，公证员对拍照的设备贴公证处封条进行封存。

2013年12月24日，鑫雨公司出具一份《说明》称：华泰公司向本公司提供了四张“补偿式风压取样防堵装置”的照片，经本公司确认，该“补偿式风压取样防堵装置”为本公司2011年1月出售给华泰公司。

2015年12月11日，广州市中级人民法院作出（2013）穗中法知民初字第687号民事裁定书，就谢心良诉华泰公司侵害发明专利权纠纷（专利号为ＺＬ20081017××××.Ｘ，名称为“防堵塞压力测量方法和防堵塞压力测量的取样装置”）裁定准许谢心良撤回起诉。为证明其起诉没有超过诉讼时效，谢心良提交了两份国内标准快递单回执显示，谢心良曾于2014年9月6日向鑫雨公司发出主张权利的快递两份。谢心良向一审法院提起本案诉讼的时间为2016年9月27日。

一审庭审中，一审法院组织当事人对被诉侵权产品与涉案专利进行技术比对。谢心良主张被诉侵权产品具备诉求保护权利要求的全部技术特征：被诉侵权产品的取样管对应涉案专利测量引出管，该管的尖端部分是内端，通往待测压炉内，另一端有螺丝的，即外端，外端通过金属软管连接箱子的中间孔，中间孔对应的箱子里面就是涉案专利所述的变径调节取样阀，箱内东西是一个阀芯和紧缩帽，阀芯通过内螺纹纵向移动。中间孔连接一根管状物的通道是相通的。纵向孔连接现场检测开关，水平管外接压力变送器。V字形的另一个孔连接显示流量计。该管状物的一端有一个螺帽和锥形阀芯，通过前端锥形阀芯调节气体的通过截面，该截面垂直于阀芯前进的方向。鑫雨公司、华泰公司认为被诉侵权产品与谢心良涉案专利不同：1.引出管的内端通向是不明确的，被诉侵权产品不具备这一技术特征；2.金属软管没有连接到谢心良专利所述的变径调节取样阀，而是连接到箱体的接口；3、被诉侵权产品的引出管并不是一个引出管，而是内外相套的“两个”管，与专利技术在方案和目的上有了根本性的区别，是两个完全不同的技术方案；4、箱体内，被诉侵权产品是一个多通管道，而非谢心良所述的阀体，该装置不符合阀的定义，谢心良提及的等同主要针对的是被诉侵权产品的针形补偿器，根据专利法规定，专利说明书是用来解释权利要求的，根据谢心良专利说明书所称的变径调节取样阀与被诉侵权产品针形补偿器两者在技术上存在实质上的区别，被诉侵权产品不具有谢心良专利所述的变径调节取样阀。

谢心良曾于2013年8月9日向广州市中级人民法院立案庭寄出相关诉讼材料，广州市中级人民法院于2013年8月20日立案，案号（2013）穗中法知民初字第687号，该案审理过程中，华泰公司向广州市中级人民法院提交了一份鑫雨公司出具的说明材料，即本案中谢心良出具的证据《说明》，据一审法院向广州市中级人民法院查阅相关卷宗，该份证据由广州市中级人民法院于2015年12月8日向谢心良送达。2015年12月8日，谢心良以身体不适为由向广州市中级人民法院申请撤回起诉。广州市中级人民法院于2015年12月11日作出（2013）穗中法知民初字第687号民事裁定书，裁定准许谢心良撤回起诉。

华泰公司系有限责任公司，住所，住所地为广州市白云区同和街云祥路**翠竹园原添加剂厂**左侧资本50万元，成立日期2005年12月2日，经营范围：电子、通信与自动控制技术研究、开发保护……仪器仪表批发；鑫雨公司系有限责任公司，住所地为，住所地为广州市番禺区钟村街商贸城E型**铺100万元，成立日期2004年4月8日，经营范围：电工仪器仪表制造；电子测量仪器制造……电气机械设备销售。

一审法院认为，本案的争议焦点包括：一、被诉侵权产品是否落入谢心良涉案专利权保护范围；二、鑫雨公司提出的现有技术抗辩是否成立；三、华泰公司的合法来源抗辩是否成立，是否需要担责；四、谢心良对鑫雨公司的诉求是否已过诉讼时效；五、鑫雨公司、华泰公司如何承担法律责任。

一、关于被诉产品是否落入谢心良专利保护范围问题

本案中谢心良主张的权利要求保护范围为权利要求1、2、4、5、6、8（一审庭审结束后谢心良请求放弃对权利要求3的保护），权利要求1、4分别是独立权利要求，权利要求2是权利要求1的从属权利要求，权利要求5、6、8是权利要求4的从属权利要求。权利要求1为方法权利要求，权利要求4为产品权利要求，为方便论述可先对权利要求4及其从属权利要求进行比对，再考察被诉侵权产品是否落入权利要求1及附属权利的保护范围。

（一）关于权利要求4的比对

权利要求4的内容为：一种防堵塞压力测量的取样装置，包括：一个测量引出管，该测量引出管的内端通至待测压的炉内，外端连接一个具有取样孔的变径调节取样阀，所述变径调节取样阀的取样孔处的气体通过截面是可变的。

经拆卸对比，被诉侵权产品也涉及一种压力测量的取样装置，与谢心良专利的技术领域相同。其包括引出管（鑫雨公司称为两个管）、一个具有取样孔的取样阀（为一多通管道，谢心良指认为变径调节取样阀，鑫雨公司指认为针形补偿器），其中，所述取样阀采用针阀的结构，该针阀包括阀芯、阀体和阀座，该阀芯的外部加工有螺纹以与阀体上的相应内螺纹连接，通过扭动阀芯使之沿阀体的轴向移动，改变阀芯的锥端与阀座之间的距离，从而改变所述变径调节取样阀的取样孔处的气体通过截面。根据双方当事人的比对意见，其存在争议焦点的是：1.引出管的内端是否通至待测压的炉内；2.引出管的外端是否连接变径调节取样阀；3.引出管内外相套的“两个”管能否构成专利所述的测量引出管；4.鑫雨公司所述的“针形补偿器”是否为专利所述的变径调节取样阀。

1.关于争议焦点1（引出管的内端是否通至待测压的炉内），根据鑫雨公司提供的《COP-2型压力补偿式风压取样防堵装置产品说明书》，由图1以及说明书内容可知，被诉侵权产品的引出管的内端是通至待测压的炉内的。同样，鑫雨公司提供的现有技术抗辩的对比文件中也可间接证明上述内容。鑫雨公司关于引出管的内端是否通至待测压的炉内抗辩理由不成立。可认定被诉侵权产品的引出管的内端是通至待测压的炉内的。

2.关于争议焦点2（引出管的外端是否连接变径调节取样阀），在拆卸比对过程中，引出管的外端可安装至箱体的接口，其接口连接的是一个多通管道。谢心良指认该多通管道为变径调节取样阀。鑫雨公司认为该多通管道不是变径调节取样阀，而是针形补偿器。至于该多通管道是否为变径调节取样阀则待后分析（即下文争议焦点4部分），但被诉侵权产品符合引出管的外端连接谢心良指认的“变径调节取样阀”的技术特征。因此，可认定被诉侵权产品符合引出管的外端连接谢心良指认的“变径调节取样阀”的技术特征。

3.关于争议焦点3（引出管内外相套的“两个”管能否构成专利所述的测量引出管），根据鑫雨公司提供的现有技术抗辩的对比文件中，压力补偿式风压取样防堵装置（专利号200620067915.5）实用新型专利说明书第4页第2段中显示，“上述的一种压力补偿式风压取样防堵装置中所述的取样管是由测压内管和设置在测压内管外的套管组成，在测压管外侧连接有阀门，在套管上设有与套管连通的吹扫气支管，在吹扫气支管上连接有阀门；以方便不停炉对测压内管进行检修时抽出内管，保证炉内的火焰不至喷出，对维修人员构成威胁，又可保护取样器不被破坏。”以及第5页第2段“在正常使用时，套管12的吹扫气支管12a上的阀门12b是关闭的，当测压内管11在锅炉运行中需要检修时，为防止炉内火焰喷出，应先将吹扫气支管12a上的阀门12b打开，压缩空气吹入，以保证工作人员安全和套管12不被炉火烧坏”。由上述可知，被诉侵权产品的外管为测压内管的套管，是测压内管在锅炉运行中需要抽出检修时，防止炉内火焰喷出以保证工作人员安全和套管不被炉火烧坏用的。在实际测量过程中，被诉侵权产品是由内管参与测压的，而外管并没有参与。在拆卸比对过程中，鑫雨公司也承认其外管并不与箱体内的任何器件连通，即不与变径调节取样阀连通。结合鑫雨公司自身提供的对比文件可知，其外管不影响对测量引出管的认定。因此，被诉侵权产品引出管的内外管结构不影响对谢心良专利测量引出管的认定。

4.关于争议焦点4（鑫雨公司所述的“针形补偿器”是否为专利所述的变径调节取样阀）。经拆卸比对，被诉侵权产品的多通管道（即谢心良所述变径调节取样阀、鑫雨公司所述的针形补偿器）采用针阀的结构，该针阀包括阀芯、阀体和阀座，该阀芯的外部加工有螺纹以与阀体上的相应内螺纹连接，通过扭动阀芯使之沿阀体的轴向移动，改变阀芯的锥端与阀座之间的距离，从而改变所述变径调节取样阀的取样孔处的气体通过截面。由上述结构可知，所述的多通管道的取样孔处的气体通过截面是可变的，符合谢心良专利所述的变径调节取样阀的构成要件。鑫雨公司辩称其针形补偿器不构成变径调节取样阀的理由不成立。至于鑫雨公司认为该多通管道不符合阀的定义，根据阀为机器中调节流体流量、压力和流动方向的装置，由上面论述可知该多通管道可调节取样孔处的气体通过截面的大小，进而调节气体压力，可认为多通管道符合阀的定义。且在鑫雨公司提供的对比文件中，其针形补偿器对应的是200620067915.5号实用新型专利的补偿阀22，使用的是阀的定义。鑫雨公司多通管道不符合阀的定义的理由不成立。因此，被诉侵权产品的针形补偿器构成谢心良专利所述变径调节取样阀。

综上所述，被诉侵权产品具有权利要求4的全部技术特征，落入涉案专利权利要求4的保护范围。

（二）关于权利要求5的比对

谢心良涉案专利权利要求5的内容为：根据权利要求4所述的防堵塞压力测量的取样装置，其特征是包括安装在与所述变径调节取样阀连接的管路上的用以调整管路内气体流量的自力流量调节阀，该自力流量调节阀控制所述测量引出管内的气体的流量，使之不受测量压力的变化而发生变化。

经拆卸比对，取样阀的一接口端与流量计的一端连接，流量计的另一端与减压阀连接。谢心良诉称减压阀构成对自力流量调节阀的替代。根据说明书，自力流量调节阀的作用是控制所述测量引出管内的气体的流量，使之不受测量压力的变化而发生变化，而减压阀具有稳压作用,其通过控制压力的稳定可实现流量的稳定，因此，自力流量调节阀与减压阀可实现相同的功能，本领域普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到将自力流量调节阀替换为减压阀，被诉侵权产品的减压阀构成对谢心良专利自力流量调节阀的替换，一审法院认定被诉侵权产品落入谢心良专利权利要求5的保护范围。

（三）关于权利要求6的比对

谢心良涉案专利权利要求6的内容为：根据权利要求4或5所述的防堵塞压力测量的取样装置，其特征是包括在所述变径调节取样阀的取样孔处外接的一个压力变送器，用以测量该取样孔处的压力。

经拆卸比对，现场没有发现被诉侵权产品存在压力变送器，仅在箱体的背面发现一接口标示有“变送器”的字样。在专利中，压力变送器的作用是用以测量该取样孔处的压力。根据查阅的资料（《中国百科大辞典》，中国百科大辞典编委会编;袁世全,冯涛主编.北京华厦出版社.1990.第1232页.），变送器又称“变换器”，组成自动控制系统的一种重要部件，接受传感器送来的各种信号，将其转换成标准电信号输出。常用的有流量、压力、温度等变送器。同时，根据鑫雨公司提供的《COP-2型压力补偿式风压取样防堵装置产品说明书》第2-3页内容以及图一可知，被诉侵权产品需要测量A点的压力，而变送器与A点连接，同时结合鑫雨公司提供的现有技术对比文件，有理由相信该变送器是测量该取样点A的压力，即为压力变送器。因此，被诉侵权产品接口指向的变送器可认定为是谢心良专利所述的压力变送器。虽然当庭查封的被诉侵权产品实物并没有发现“变送器”，但是被诉侵权产品中已明确标识“变送器”接口，不影响被诉侵权产品的技术特征判断，一审法院认定被诉侵权产品落入谢心良专利权利要求6的保护范围。

（四）关于权利要求8的比对

谢心良涉案专利权利要求8的内容为：根据权利要求4或5所述的防堵塞压力测量方法的取样装置，其特征是所述变径调节取样阀采用针阀的结构，该针阀包括阀芯、阀体和阀座，该阀芯的外部加工有螺纹以与阀体上的相应内螺纹连接，通过扭动阀芯使之沿阀体的轴向移动，改变阀芯的锥端与阀座之间的距离，从而改变所述变径调节取样阀的取样孔处的气体通过截面。

经拆卸比对，被诉侵权产品的取样阀（即多通管道）的结构与权利要求8的描述相符，详见前文权利要求4比对意见的争议焦点4。一审法院认定被诉侵权产品落入谢心良专利权利要求8的保护范围。

（五）关于权利要求1

权利要求1内容为“一种防堵塞压力测量方法，包括以下步骤：将一个测量引出管通至待测压的炉内；将该测量引出管的外端连接一个具有取样孔的变径调节取样阀；调整所述变径调节取样阀的取样孔处的气体通过截面，使取样孔处的测量压力与炉的内压力相等，测量取样点的压力即为炉内的压力。”该权利要求是方法专利，被诉侵权产品是否实施了该方法，可从对产品的比对中进行印证。

根据前文对被诉侵权产品的比对分析，其中，“调整所述变径调节取样阀的取样孔处的气体通过截面，使取样孔处的测量压力与炉的内压力相等，测量取样点的压力即为炉内的压力”在被诉侵权产品无法直接得以体现，其余技术特征均可根据产品权利要求中得到证明。根据鑫雨公司提供的《COP-2型压力补偿式风压取样防堵装置产品说明书》，被诉侵权产品是采用逐步调整补偿器即变径调节取样阀的方法步骤，使取样孔A点与炉内测量点B压力相等的。同时，结合鑫雨公司提供的现有技术对比文件，也显示了上述过程。因此，根据被诉侵权产品的操作原理，可认定被诉侵权产品实施了“调整所述变径调节取样阀的取样孔处的气体通过截面，使取样孔处的测量压力与炉的内压力相等，测量取样点的压力即为炉内的压力”的过程。据此，一审法院认定，涉诉产品实施了涉案专利的权利要求1的方法，落入权利要求1的保护范围。

（六）关于权利要求2

根据关于产品权利要求的分析，被诉侵权产品采用外接的压力变送器来测量所述变径调节取样阀的取样孔处的压力（详见前文权利要求6的比对意见），据此可认定被诉侵权产品落入权利要求2的保护范围。

综上所述，一审法院认定被诉侵权产品落入谢心良专利权利要求1、2、4、5、6、8的保护范围。

二、鑫雨公司提出的现有技术抗辩是否成立

鑫雨公司在一审庭审中主张的现有技术是以下两个实用新型专利：名称为压力补偿式风压取样防堵装置的专利（专利号为ＺＬ20062006××××.5，），该专利申请日期2006年11月22日，授权公告日为2007年11月4日；名称为风压测量用防堵吹扫装置的专利（专利号为ＺＬ20052013××××.3），该专利申请日期2005年12月11日，授权公告日为2007年1月31日。涉案专利防堵塞压力测量方法和防堵塞压力测量的取样装置（专利号为ＺＬ20081017××××.Ｘ）的申请日为1999年12月06日，授权公告日为2011年6月29日。根据《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。鑫雨公司所提交了两份专利文献均是在谢心良专利申请日（1999年12月06日）之后再公开，因此其主张的现有技术抗辩不成立。

三、华泰公司的合法来源抗辩是否成立，是否需要担责

根据本案查明的事实，华泰公司销售的被诉侵权产品是由鑫雨公司出售，即该产品来源于鑫雨公司。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。故谢心良诉求华泰公司赔偿其经济损失，一审法院不予支持，但华泰公司应当承担停止侵权的法律责任。

四、谢心良的起诉是否已过诉讼时效

根据《中华人民共和国专利法》第六十八条的规定，侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。本案中谢心良第一次公证取证向华泰公司购买被诉侵权产品时间是2011年8月11日，其对华泰公司的诉讼时效应计算至2013年8月10日止。2013年8月9日，谢心良向广州市中级人民法院寄出起诉材料，广州市中级人民法院于2013年8月20日立案审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第四款“期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期”的规定，应认定谢心良在诉讼时效届满前向法院提起了诉讼，构成诉讼时效中断。2015年12月11日，广州市中级人民法院作出（2013）穗中法知民初字第687号民事裁定书，裁定准许谢心良撤回起诉，诉讼时效再行起算，从该裁定书送达至谢心良至其2016年9月27日向一审法院提起本案诉讼，并没有超过2年，故一审法院认定谢心良对华泰公司的起诉没有超过诉讼时效。至于对鑫雨公司的起诉是否超过诉讼时效问题，因谢心良诉请鑫雨公司承担责任的最主要的证据是由鑫雨公司出具的《证明》，谢心良取得该份证据的时间是2015年12月8日之后的几日（邮件在途时间），一审法院认定谢心良对鑫雨公司的诉讼时效起算时间为2015年12月8日之后的几日。谢心良2016年9月27日向一审法院提起对鑫雨公司的本案诉讼，并没有超过2年，故一审法院认定谢心良对鑫雨公司的起诉没有超过诉讼时效。鑫雨公司的诉讼时效抗辩理由不足，一审法院不予支持。

五、鑫雨公司、华泰公司如何承担法律责任

依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。根据本案查明事实，被诉侵权产品落入谢心良专利保护范围，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品均侵权了谢心良的专利权，依法应当承担责任。华泰公司实施了销售行为，但有合法来源，依法不承担赔偿责任，但应停止侵权；鑫雨公司实施了销售及生产行为，应当停止侵权并赔偿谢心良经济损失及合理维权费用。没有证据证明鑫雨公司实施了许诺销售行为，也没有证据证明华泰公司实施了许诺销售和制造行为，对谢心良此项诉求，一审法院不予支持。

谢心良为证明其损失或鑫雨公司的获利，提交了多份证据，但均无法准确计算出其损失或鑫雨公司获利，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、技术含量、鑫雨公司侵权性质及情节、谢心良维权的合理支出等，酌定判令鑫雨公司向谢心良赔偿15万元，此赔偿款包括谢心良为制止侵权行为所支付的合理开支。谢心良诉请鑫雨公司、华泰公司销毁库存产品及生产模具，因没有证据证明鑫雨公司、华泰公司有库存产品及生产模具，故一审法院对该项诉请不予支持。谢心良诉请鑫雨公司、华泰公司发表道歉声明消除影响，因没有证据证明被诉侵权行为损害了谢心良的人身权，故一审法院对该项诉求不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第五十九条、第六十五条、第六十八条、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一、六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、华泰公司于判决生效之日起立即停止销售侵害谢心良名称为“防堵压力测量方法和防堵塞压力测量的取样装置”、专利号为ＺＬ20081017××××.Ｘ的发明专利权的产品；二、鑫雨公司立即停止生产、销售谢心良名称为“防堵压力测量方法和防堵塞压力测量的取样装置”、专利号为ＺＬ20081017××××.Ｘ的发明专利权的产品；三、鑫雨公司于判决生效之日起十日内向谢心良赔偿15万元（含合理维权费用）；四、驳回谢心良其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由谢心良负担1320元，华泰公司、鑫雨公司共同负担7480元。

二审中，鑫雨公司、华泰公司向本院提交了以下证据材料作为二审新证据：1.网络文摘《循环流化床锅炉与煤粉炉有什么区别》；2.期刊文章《电站煤粉锅炉炉膛压力的分形特性》；3.期刊文章《循环流化床锅炉炉膛密相区床压测点测量准确性研究》；证据1-3拟证明锅炉有两种形式，即煤粉型锅炉和循环流化床锅炉，煤粉锅炉在运行中炉内呈负压状态（0～100pa），循环流化床锅炉在运行中炉内呈正压状态（+1000pa），表明二者的压力不同，从而证明涉案专利与被诉侵权技术方案分别适用于不同的压力状态，分属不同的技术领域。4.期刊文章《阀口高速流区伯努利效应分析及其应用》；5.《中华人民共和国机械行业标准》中关于“针形截止阀”的论述；证据4、5拟证明针形截止阀、滑阀属于公知技术。谢心良对上述证据的质证意见为：证据1-3与本案无关，被诉侵权技术方案亦可运用于负压状态；证据4中所述的阀与涉案专利并不相同，证据5中所述产品只有阀，没有取样孔，而涉案专利产品有取样孔，两者差异很大，故均不确认上述证据关联性。本院认为，上述证据1为网络文摘，未经公证，其内容的真实性不能认定，不应作为定案依据使用；证据2-5为公开发行的期刊文章或行业标准，本院对其真实性予以确认，将结合本案诉争事实对其进行综合认定。

鑫雨公司还申请该公司原法定代表人龚某出庭作证。龚某陈述，被诉侵权产品是其根据针形阀和流体力学原理设计的。其长期在电厂工作，在工作期间取得了实用新型专利证书（专利号为ＺＬ20062006××××.5），专利权人龚林是龚某儿子。电厂用的流化床锅炉，都是正压的，但该实用新型专利主要可用于正压锅炉，但是亦可用于负压锅炉。针形阀主要针对流体、气体控制流量，需要连接测量管使用，在解放前就已经大量应用了。

二审中，谢心良向本院提交了以下证据材料作为二审新证据：1.落款日期为2014年9月1日的《侵犯专利权告知函》；2.落款日期为2016年8月28日的《侵犯专利权告知函》；证据1-2结合谢心良本案已向一审法院提交的2014年9月6日EMS特快专递妥投详情单上所注明的“专利权人谢心良要求停止侵犯专利权函”及2016年8月30日EMS特快专递妥投详情单上所注明的“侵犯谢心良专利权权利要求告知函”的信息，拟证明谢心良已经分别于2014年9月6日和2016年8月30日向鑫雨公司发出告知函主张权利。3.中国电力出版社2006年出版的《循环流化床锅炉技术600问》,拟证明循环流化床锅炉正常使用时为全工况状态（包括负压和正压）。鑫雨公司对谢心良提交的证据1-2的真实性、关联性均不予确认，对证据3的真实性予以确认，但对证明目的不予确认。本院对谢心良提交的证据的真实性予以确认，将结合本案诉争事实对其进行综合认定。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明以下事实：

1.谢心良本案提交的两份《侵犯专利权告知函》，告知对象均为广州市鑫雨机电科技有限公司，告知内容均为“你公司的产品（COP-2）侵犯了专利发明人的ZL20060089753.5、ZL200810181502.3、ZL200810176766X、ZL99125568.2四项专利。根据专利法，发明人要求你公司向发明人赔偿侵权费和临时使用费。其具体赔偿和临时使用费数额，双方协商为好，望及联系为盼。”两份告知函对应的EMS特快专递妥投详情单寄出日期分别为2014年9月6日和2016年8月30日，收件单位均为“广州市鑫雨机电科技有限公司”，收件地址均为“广州市番禺钟村商贸城E型13号商铺”，内件品名分别为“专利权人谢心良要求停止侵犯专利权函”和“侵犯谢心良专利权权利要求告知函”，收件人签收栏均有“龚某”签名。

2.中国电力出版社2006年出版的《循环流化床锅炉技术600问》第三章“循环流化床锅炉试验与运行”（第106页）第279问“MFT（锅炉主燃料跳闸）动作的条件有哪些？”记载：“……（4）炉膛压力高II值（3.5kPa），炉膛压力低II值（-3.5kPa）……”

3.《福建省东南电化股份有限公司搬迁工程热电联产项目防堵装置仪表采购合同书》记载，鑫雨公司的最终报价为3200元，数量为136套，备品备件价为44800元，投标价格现场交货价为480000元。

本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。综合本案上诉理由和答辩意见，本院归纳二审争议焦点为：1.谢心良针对鑫雨公司、华泰公司的起诉是否已过二年的诉讼时效；2.被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；3.一审判决的赔偿数额是否合法合理。

一、谢心良针对华泰公司、鑫雨公司的起诉是否已过二年的诉讼时效

《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”该法第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”

关于谢心良起诉华泰公司是否超过诉讼时效的问题。本案中，谢心良于2011年8月11日以公证取证的方式向华泰公司购买被诉侵权产品（标示“华泰公司”）。华泰公司上诉主张谢心良最迟于2011年8月9日前就应知道华泰公司涉嫌侵权，该时间点应系谢心良起诉华泰公司的诉讼时效起算点。然而，本案并无证据证明谢心良在2011年8月9日之前就知道或者应当知道华泰公司侵权事实，只有当谢心良公证购买了被诉侵权产品，才有知晓华泰公司涉嫌侵权的可能性，故谢心良起诉华泰公司的诉讼时效起算点应为2011年8月11日，二年诉讼时效期间应计算至2013年8月10日止。谢心良于2013年8月9日向广州市中级人民法院寄出起诉材料，并未超过二年诉讼时效期间。2015年12月11日，广州市中级人民法院作出（2013）穗中法知民初字第687号民事裁定书，裁定准许谢心良撤回起诉，故诉讼时效应再行起算。从该裁定书送达至谢心良至其2016年9月27日向一审法院提起本案诉讼，亦未超过二年诉讼时效期间。因此，本院认定谢心良对华泰公司的起诉没有超过法定的二年诉讼时效期间。本院对华泰公司关于诉讼时效的上诉主张不予支持。

关于谢林良起诉鑫雨公司是否超过诉讼时效的问题。本案事实表明，谢心良于2012年9月12日以公证取证方式向鑫雨公司购买了被诉侵权产品（标示“广州鑫雨”），故其应在该时间点就知道鑫雨公司涉嫌侵权的事实。从该时间点起算，二年诉讼时效期间至2014年9月11日届满。但是，谢心良在2014年9月6日通过快递方式向鑫雨公司寄送了《侵犯专利权告知函》并被签收，应视为谢心良向鑫雨公司主张了权利，故二年的诉讼时效期间中断，诉讼时效期间应重新起算至2016年9月5日止。谢心良于2016年8月30日再次通过快递方式向鑫雨公司寄送《侵犯专利权告知函》并被签收，应视为谢心良再次向鑫雨公司主张了权利，故二年的诉讼时效期间再次中断，诉讼时效期间应重新起算至2018年8月29日止。因此，谢心良于2016年9月27日向一审法院提起本案诉讼，其针对鑫雨公司的诉请并未超过法定的二年诉讼时效期间。鑫雨公司上诉还称，谢心良在起诉华泰公司侵犯其专利权的诉讼中就应当知道被诉侵权产品（标示“华泰公司”）来源于鑫雨公司，此时应作为谢林良起诉鑫雨公司的诉讼时效起算点。经查，虽然华泰公司在（2013）穗中法知民初字第687号案诉讼中提交了购销合同、汇款凭证、发票等初步证据，但是鑫雨公司明确承认制造该案被诉侵权产品的证据是其出具的一份《证明》，该证据于2015年12月8日由广州中级人民法院向谢心良送达，故至其收到该份《证明》时起，谢心良才知道或者应当知道鑫雨公司侵犯其专利权的事实，从该时间点起算，谢心良于2016年9月27日向一审法院提起本案诉讼，其针对鑫雨公司的诉请亦未超过法定的二年诉讼时效期间。本院对鑫雨公司关于诉讼时效的上诉主张不予支持。

二、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”二审中，双方当事人针对被诉侵权技术方案与涉案专利技术方案的比对存在以下分歧点：1.被诉侵权产品引出管内外相套的“双管”是否构成涉案专利所述的测量引出管；2.被诉侵权产品上的多通管道是否与涉案专利所述的变径调节取样阀构成相同；3.被诉侵权产品应用的技术领域是否与涉案专利应用的技术领域不同。

关于被诉侵权产品引出管内外相套的“双管”是否构成涉案专利所述的测量引出管的问题。根据被诉侵权产品的《产品说明书》及当庭拆解的情况，其连接锅炉的取样器是由测压内管和设置在测压内管外的套管组成，测压内管与控制箱之间连接有金属软管，取样器上还设置有管外吹扫装置和隔离阀。谢心良认为，被诉侵权产品的测压内管与金属软管组成了涉案专利所述的测量引出管。鑫雨公司认为，上述内外相套的“双管”结构与涉案专利所述的测量引出管不同，而且测量管外端连接金属软管，与涉案专利不同。对此本院认为，根据鑫雨公司关于被诉侵权产品实施的是“压力补偿式风压取样防堵装置（专利号ＺＬ20062006××××.5）实用新型专利”的主张、该实用新型专利说明书、鑫雨公司的庭审陈述，上述套管并不参与测压，不与被诉侵权产品控制箱内的任何器件相连，实际功用只是方便在不停炉对测压内管进行检修时抽出内管，保证炉内的火焰不至喷出。因此，被诉侵权产品具有涉案专利所述的测量引出管的技术特征。至于测压内管与控制箱之间连接有金属软管，也仅是加长了测量引出管的长度，故不影响上述判断。

关于被诉侵权产品上的多通管道是否为涉案专利所述的变径调节取样阀的问题。谢心良主张被诉侵权产品上的多通管道（华泰公司、鑫雨公司将该部分称为“针形补偿器”）即为涉案专利所述的变径调节取样阀，两者构成相同。华泰公司、鑫雨公司认为，被诉侵权产品不具备涉案专利所述的变径调节取样阀这一技术特征，测量引出管通过金属软管连接的是箱体接口而非变径调节取样阀。对此本院认为，根据当庭拆解的情况可知，上述多通管道是针阀结构，包括阀芯、阀体和阀座，该阀芯外部有螺纹与阀体上相应的螺纹对应，通过扭动阀芯使之沿着阀体轴向移动，可以改变阀芯锥端与阀座之间的距离，从而改变取样孔处气体通过截面。上述结构通过调节取样孔处气体通过截面大小的方法进而调节气体压力，符合涉案专利所述变径调节取样阀的技术特征。综上，被诉侵权产品上的多通管道即为涉案专利所述的变径调节取样阀。此外，华泰公司、鑫雨公司上诉主张被诉侵权产品的多通管道在控制箱体内，而根据涉案专利说明书附图1，涉案专利的变径调节取样阀在控制箱体外，二者并不相同。对此本院认为，涉案专利权的保护范围应以其权利要求书为准，说明书和附图仅可用于解释权利要求，但不能以实施例的附图对权利要求书中关于变径调节取样阀的位置作出限缩性的解释。华泰公司、鑫雨公司上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。华泰公司、鑫雨公司上诉还主张涉案专利实质上包括了一个引出管和一个外接的变径调节取样阀，其中引出管是测量必备的，而外接的变径调节取样阀是行业内的公知常识，故即使被诉侵权产品的针形补偿器与涉案专利的变径调节取样阀构成相同，亦属公知常识，华泰公司、鑫雨公司并不构成侵权。二审中，华泰公司、鑫雨公司为证明针形阀属于公知技术，提交了期刊文章《阀口高速流区伯努利效应分析及其应用》及“针形截止阀”的机械行业标准。经查，《阀口高速流区伯努利效应分析及其应用》一文是通过理论和试验探讨阀口高速流区伯努利效应的有关规律，无法证明涉案专利的变径调节取样阀或者被诉侵权产品的针形补偿器属于公知常识的技术；“针形截止阀”的机械行业标准，所显示的结构只有进口、出口，且主要用途在于流体管路中截断流体、气体，不具备调节截面大小的技术特征，而涉案专利和被诉侵权产品均有取样孔，均用于调节取样孔处气体通过截面的大小进而调节气体压力，足见两者在结构、手段、功能和效果上均不相同。华泰公司、鑫雨公司的上述主张理据不足，本院不予支持。退一步来说，即便该变径调节取样阀或者针形补偿器属于公知技术，被诉侵权技术方案和涉案专利技术方案亦非仅是测量引出管和公知技术简单组合的技术方案，故华泰公司、鑫雨公司的不侵权抗辩亦于法无据。

关于被诉侵权产品应用的技术领域与涉案专利应用的技术领域是否不同的问题。本案中，华泰公司、鑫雨公司主张被诉侵权产品是用于大中型流化床锅炉炉内风压测量，流化床锅炉是正压炉，而涉案专利是仅应用于负压工况下防堵装置和方法，故两者的技术领域不同。经查，首先，虽然涉案专利说明书[0001]段表述“本发明涉及一种由可调截面的变径调节取样阀组成的多尘状态压力（负压）测量防堵塞方法及装置”，但是，该说明书中的表述并未明确限定涉案专利仅能适用于负压工况；其次，中国电力出版社2006年出版的《循环流化床锅炉技术600问》说明循环流化床锅炉炉内压力变化值可能在-3.5kPa～3.5kPa，即包括负压和正压全工况状态。此外，锅炉内压力为正或负仅是不同工况之别，不足以表明分属不同的技术领域。被诉侵权技术方案和涉案专利均是涉及一种锅炉防堵塞压力测量取样装置及其方法，所属技术领域应属相同。因此，华泰公司、鑫雨公司上诉主张被诉侵权产品应用的技术领域与涉案专利应用的技术领域不同，缺乏事实依据，本院不予支持。

三、一审判决的赔偿数额是否合理

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

本案中，谢心良主张以鑫雨公司的侵权获利作为赔偿数额，并提交了《福建省东南电化股份有限公司搬迁工程热电联产项目防堵装置仪表采购合同书》作为被诉侵权产品销售数量的依据，同时主张被诉侵权产品的单价应以本案公证购买金额4500元而非该合同约定的单价3200元为准。谢心良另提交了大连华泰科技有限公司销售CQY-10型号产品的若干零部件的销售发票主张根据该产品的制造成本和人工费用可以计算得出鑫雨公司的侵权获利。对此本院认为，零部件的购买费用、人工费用虽然是制造的成本之一，但并非制造、销售成品的总成本，况且，谢心良亦未提交证据证明CQY-10型号产品对应被诉侵权产品，故本案不能以谢心良主张的计算方式确定鑫雨公司的侵权获利。鉴于此，本案应综合考虑以下因素对赔偿数额进行酌定：1.涉案专利为发明专利权，技术含量和创新程度较高；2.涉案专利包括方法专利和防堵塞压力测量取样装置，其中零部件成本较低而专利因素对实现整体装置的利润贡献较大；3.涉案专利应用于锅炉防堵塞压力测量，涉及测量锅炉安全运行的重要参数，实用性和经济价值较高；4.仅鑫雨公司向福建省东南电化股份有限公司销售被诉侵权产品的订单金额就高达48万元；5.鑫雨公司的侵权行为包括制造、销售侵权行为，侵权情节比较严重；6.本案华泰公司销售的被诉侵权产品合法来源于鑫雨公司，即鑫雨公司侵权获利渠道还包括向华泰公司销售被诉侵权产品；7.谢心良因本案维权购买了被诉侵权产品，进行公证取证并出庭，支出了合理维权费用。综合上述因素，本院认为一审法院酌定的数额偏低，不能与涉案专利的市场价值相适应，无法充分体现对专利权人创新成果的保护力度，因此酌定鑫雨公司赔偿谢心良经济损失和合理维权费用共计35万元。对于谢心良诉请超出上述赔偿数额的部分，本院不予支持。

综上所述，谢心良上诉请求部分成立，应予支持；鑫雨公司、华泰公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但酌定赔偿数额不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广州知识产权法院（2016）粤73民初1883号民事判决第一、二项；

二、广州市鑫雨机电科技有限公司于本判决生效之日起十日内向谢心良赔偿经济损失及合理维权费用共计35万元；

三、驳回谢心良的其他诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由广州华泰机电科技有限公司、广州市鑫雨机电科技有限公司共同负担。二审案件受理费8080.18元，由广州华泰机电科技有限公司、广州市鑫雨机电科技有限公司共同负担。谢心良已向本院预交二审案件受理费3300元，本院予以清退。广州华泰机电科技有限公司、广州市鑫雨机电科技有限公司已向本院预交二审案件受理费6600元，其应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院补交二审案件受理费1480.18元。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　叶　丹

 

二〇一八年四月十一日

法官助理陈中山

书记员陈颖