广东省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2019）粤刑终107号

原公诉机关广东省江门市人民检察院。

上诉人（原审被告人）谭必利，男，1984年9月9日出生，壮族，文化程度小学，无业，户籍地广西巴马瑶族自治县，2016年10月13日因犯盗窃罪被广东省开平市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2017年10月12日刑满释放。因本案于2017年10月12日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于广东省开平市看守所。

辩护人叶虹，广东五邑律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。

广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控原审被告人谭必利故意杀人一案，于2018年12月13日作出（2018）粤07刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人谭必利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2009年11月6日凌晨0时许，被告人谭必利在开平市三埠街道升平路58号三幢楼夹层嫖娼时，与卖淫女张某5英因嫖资等原因发生争执，张某5英要求被告人谭必利离开，被告人谭必利不肯，张某5英随即拿出一把水果刀驱赶谭必利，被告人谭必利心生不忿，夺过水果刀朝被害人张某1捅数刀后逃离现场。张某5英胸、腹等多处受伤，在送医院途中死亡。2017年10月12日，被告人谭必利被抓获归案。

原判认定上述事实，有现场勘查记录、鉴定意见、证人张某5燕等人证言、被告人谭必利供述与辩解等证据。

原判认为，被告人谭必利无视国家法律，非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。鉴于被告人谭必利归案后能如实供述犯罪事实，对所犯的罪行确有悔罪表现，且被害人先拿水果刀驱赶被告人至心感不忿引发本案，被害人的行为确有一定过错，对其量刑可酌情处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十七条第三款之规定，以故意杀人罪判处被告人谭必利死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

上诉人谭必利上诉提出原判量刑过重，其并非故意杀人。

上诉人谭必利的辩护人提出以下辩护意见：1.谭必利是抓住被害人张某2持刀的手反向刺伤被害人，在案证据不能证明谭必利是夺刀行凶。2.谭必利没有杀害被害人张某2的故意或预谋。3.谭必利的行为应认定为防卫过当并据此减轻处罚。4.谭必利认罪悔罪。综上，请求对谭必利减轻处罚。

经审理查明，2009年11月6日凌晨0时许，上诉人谭必利在广东省开平市三埠街道升平路58号三幢楼夹层嫖娼时，与被害人张某2因嫖资等原因发生争执，张某2再三要求谭必利离开房间遭拒后，张某2拿出一把水果刀驱赶谭必利。谭必利夺过张某2手中水果刀连捅张某2胸腹数刀后逃离现场。张某2因被刺伤心脏主动脉弓在送医途中失血性休克死亡。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，

1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实：本案的受案登记、立案决定的情况。

2.现场勘验检查笔录及照片，证实：现场勘验检查的时间为2009年11月6日2时至7时，案发中心现场位于开平市三埠区升平路58号三幢楼梯西侧夹层一出租屋内，从58号三幢住宅楼楼梯大铁门口沿楼梯级可上到夹层，在第四级楼梯上有多处呈点滴状的可疑血痕（用棉签提取该处可疑血痕）。楼梯在夹层处有一个楼梯平台，该楼梯平台的扶手上有一块拖擦状可疑血痕（用棉签提取该处可疑血痕）。夹层楼梯平台西侧有一门口，门口前地面上有一点滴状的可疑血痕（用棉签提取该处可疑血痕），该门口装有一扇铁门，铁门呈关闭状，门及门锁未见异常;打开该铁门进入见有一通道,通道地面上见有呈点滴状的可疑血痕（用棉签提取通道上可疑血痕），该通道呈东西走向，长为280厘米，宽为l00厘米,通道的北面有一出租屋（称北出租屋），西面也有一出租屋（称西出租屋）;北出租屋门锁紧闭未见异常。西出租屋内北部分是睡房，南部分是厨房和卫生间。从该门进入出租屋内，睡房内东南角摆有一张床头靠东墙边的单人床，睡房内东北角摆有一张床垫。床垫的南侧地面上有一纸篓和一杂物堆，纸篓内有纸巾等物品，杂物堆中有一个避孕套（用棉签擦拭分别提取避孕套内、外两侧可疑物）和一团纸巾（纸巾上有可疑斑痕，原物提取有可疑斑痕纸巾）等物品。睡房内地面上多处有呈点滴状可疑血痕（用棉签提取其中床前地上一处可疑血痕）。睡房南墙靠东端墙体上有一门口,从该门口可进入出租屋的厨房，厨房南面是卫生间。厨房内近卫生间门口的地面上有一滩可疑血痕，其大小为45×49厘米。卫生间靠西端南墙边地面上有一对拖鞋、一个扫把、一个拖把、一个避孕套外壳（外壳上标有“名流”等字样），拖鞋面及其旁边地面上有可疑血痕。卫生间内靠西南角建有一个蹲厕，蹲厕及其附近地面上沾满可疑血痕（用棉签提取其地面上可疑血痕），可疑血痕大小为100×90厘米，在可疑血痕上有3张面额为l0元的人民币。卫生间内东北角墙边摆有一个装有三之一水的红胶桶,未见异常。卫生间内南墙体上有呈喷溅状可疑血痕（用棉签提取墙体上可疑血痕），可疑血痕大小为66×100厘米。

对现场外围进行了搜索，在开平市三埠区升平路66号三幢住宅楼前（北面）地面上发现有点滴状的可疑血痕（用棉签提取该处可疑血痕）。在开平市忠源中学东侧围墙外侧通道（靠南端）的地面上有四处点滴状的可疑血痕（分别用棉签提取该四处可疑血痕）。在进入升平路69号住宅楼的西侧楼边水泥路的路口（开平市三埠区升平路路边）的地面上有一滴点滴状的可疑血痕（用棉签提取该可疑血痕）。进入升平路69号住宅楼的西侧楼边水泥路的东侧是一块围起来卖花草的花圃，在靠该花圃旁的路边有三处点滴状的可疑血痕（分别用棉签提取该三处可疑血痕）和一块沾有红色可疑血痕的纸巾（原物提取该纸巾）。在升平路69号住宅楼西侧配电房西南角外侧的水泥地面上有两处点滴状的可疑血痕（分别用棉签提取该两处可疑血痕）。再勘查其它地方，未发现其它可疑痕迹物证。在案发出租屋外的楼梯处、出租屋内、住宅楼附近路段均发现多处可疑血痕，已提取。

经现场勘查，公安机关从现场的12处血痕提取了18份血痕检材，提取了2份擦拭物、2个纸巾。

3.提取笔录，证实：2017年8月22日开平市公安局刑侦大队在广东省佛山市监狱提取了谭必利右手中指末节指腹的指尖鲜血一份作为检材。

4.江公（刑技）鉴（法物）字[2009]0620、[2009]0640号及江公（司）鉴（DNA）字[2017]08238号鉴定意见、开平市公安局刑侦大队出具的情况说明证明：经鉴定，卫生间墙上、地上的可疑血痕和卧室地上避孕套外侧拭擦物上的DNA成分来源于张某2。现场卧室地面纸巾上可疑斑迹检出人精子成分，排除来源于刘某2；现场走廊地上以及楼梯间、忠源中学后巷子中地上、忠源中学围墙后地上等以及升平路66-3幢前地上可疑血痕均检出人血成分，升平路花圃侧地上纸巾上发现的可疑血痕检出人血成分，均排除来源于张某2或刘某2。

5.江公（刑技）鉴（法物）字号：经鉴定，现场走廊地上、楼梯间的三处血痕、忠源中学后巷子中地上1、2号血痕、忠源中学围墙后地上1、2号可疑血迹、升平路66-3幢前地上的可疑血痕与谭必利血卡检材的STR分型相同，似然比率为9.56×1020。

6.法医学尸体检验报告书，证实：被害人死因鉴定：开公刑技法鉴字[2009]S246号：尸表检见：右颧部见3x2厘米皮下出血，鼻梁部见3x1厘米皮下出血，上唇粘膜见2x1厘米擦伤。胸锁关节处见1.5厘米创口，左侧乳房内侧见4.3厘米创口，右侧乳房内上方见6.8厘米创口，左腹部见2.0厘米创口，左腋后线第四肋平面见2.3厘米创口，后腰处见3.2厘米浅划伤，左上臂见0.6厘米创口，左肘部见0.5x0.3厘米擦伤，左腕关节背侧见3.3厘米划伤，左中指背侧见1.5厘米划伤，右手拇指背侧见5.0厘米创口，左大腿下段后侧见两处长分别为3.3厘米、2.3厘米创口。以上所述创口创缘整齐且创角一端较锐利一端较钝。解剖检见：右胸部创口进入胸腔刺穿右肺下叶、左胸部创口进入胸腔后刺穿心脏主动脉弓致血液大量流失，根据上述情况综合分析张某2系失血性休克死亡。张某2系被他人刺伤心脏主动脉弓致失血性休克死亡。

7.人身检查笔录及照片，证实上诉人谭必利右手拇指指腹部见长为2.0cm瘢痕。

8.证人张某3的证言及辨认笔录，证实2009年11月6日凌晨45分左右，其与姐姐张某2在开平市三埠区升平路58号三幢楼下卖淫等客，后来有一名短头发、身穿夹克上衣、长裤，身高约160cm，身材稍胖，年约20多岁的男子跟其姐姐说话，两人谈好嫖资为30元，然后那名男子就尾随其姐姐上楼去其姐姐所住的房间，大约过了十多分钟，其就见到那名男子穿着整齐，急匆匆的下楼后大力关上防盗门，往门的左方逃跑，其当时听见门响还对着男子骂，那名男子回头看了其一眼，其当时觉得不对劲，打电话给其姐姐，但是没有人接听，于是其在楼下喊其姐姐的名字也没有人回应，其喊住在其姐姐隔壁的阿某帮其打开防盗门，然后冲进房间内发现其姐姐躺在洗手间里面，下半身衣服完好，上衣被拉起半身，露出腰腹，流了很多血，其将姐姐拖出洗手间，发现其姐姐胸口部位被插了两刀，此时其姐姐已经没有反应，卫生间的地板上还有两张面额为10元的人民币。其通知其丈夫来到将其姐姐抱下楼，但是救护车还没有到，于是就叫其弟媳用一辆女装摩托车载着其姐姐到外面截车，后来在路上见到救护车，上车后医护人员就说人已经不行了。

辨认笔录，张某3辨认出上诉人谭必利。

9.证人刘某1的证言，证实2009年11月6日凌晨零时40分左右，其在升平路58号3幢地下卖淫等客，见到张某2带着一名男子上楼，大约过了10分钟，其与张某3、阿飞在闲聊时听见一声很大的关门声，然后就见到跟着张某2上楼的男子匆忙地走出来，张某3担心她姐姐于是让其帮忙开门进到出租屋，出租屋的铁门是半打开的，其与张某3进到厨房发现张某2平仰在地上，其感到害怕就跑到楼下，后来有人报警了，那名男子身高约158cm，身形偏胖，身穿黑色长袖外套，黑色长裤。

10.证人刘某2的证言，证实其在依利安达公司工作，晚上7点上班到第二天早上7点下班，张某2暂住在升平路58号3栋夹层。2009年11月6日16时多其曾到张某2的出租屋，直到18时多离开。

11.证人张某4的证言，证实2009年11月6日凌晨1时30分左右，其接到其老婆张某3的电话说升平路58号3幢住处出事。其在张某2的住处，见到张某2躺在地上，右胸口有一个伤口，地板上流了很多血，其马上拨打120，然后载张某2去医院，在路上遇见救护车，经医护人员检查发现人已经死亡。

12.证人肖某的证言，证实2009年11月6日凌晨1时许，其接到张某3的电话说张某2被捅伤，于是其就和一名男性朋友赶过去，其去到升平路一间出租屋的大门口，见到张某3夫妻俩正抱着张某2，张某2浑身是血，右边乳房有被利器插伤的痕迹，但是还有气息，其抱着张某2坐到摩托车后座在路边等到救护车来到时，经医护人员诊断张某2已经死亡。

13.证人饶某均的证言，证实2009年11月6日凌晨12时50分左右，其在曙光东路58号3幢楼下和燕子、阿某聊天，大概聊了十分钟，就听到2楼有很大的关门声，然后就见到有一个男子下楼往忠源中学门口走了，之后燕子就跟阿某上楼去找她姐姐。

14.上诉人谭必利的供述，证实2009年11月初(过了农历八月十五)一晚，其到开平忠源中学旁边的一条小巷打算找“小姐”嫖娼。在一幢居民楼楼下发现站着一高一矮两位“小姐”，其跟高个子的女子（张某2）说好30元嫖娼一次，张某2就带着其从楼梯口上到二楼，二楼是夹层的，张某2用钥匙打开楼梯间最右边的一个防盗门，套件被隔成了两个房间，其跟张某2进到右边最里面的房间。其向张某2支付了30元，面额是10元。其后戴上避孕套后与张某2开始发生性关系，但是进行不到两分钟，张某2说时间到了。其认为这样的服务不值30元，要对方退钱，但是那名女子不肯退，还不停赶其离开，其不肯离开，张某2就从抽屉中（后交代是桌上）找出一把约10公分白色塑料柄水果刀说你走不走,其说就不走，然后张某2拿着水果刀朝其胸前刺去，其赶紧躲闪，并用右手抓住水果刀，左手抓住张某2的手，其右手抓住水果刀的时候不小心被水果刀割伤右手大拇指。其抢过水果刀直接朝张某2胸前捅了两刀。张某2被捅伤后大喊“救命”然后就倒地。其还用拳头打了张某2头部、胸部几下，张某2想翻身起来，其又用脚踢裁她身上几下。其当时看到张某2流血有点起不来的样子，即带上水果刀逃跑，跑下楼梯后往左朝忠源中学方向逃跑，出门的时候，其把防盗门用力的关上，由于其右手不停流血，其跑到忠源中学的小巷时就把上衣脱下来包住受伤的右手，然后打摩托车回宝丽花园，将水果刀扔进宝丽花园附近江边，之后又打了辆摩托车去楼冈找家药店买消毒水和纱布包扎右手，第二天一早其就坐车逃回广西老家，直到2012年才再次回到开平市南岛附近做木工。

上诉人谭必利指认涉案现场、作案的具体位置、逃跑的路线。

15.抓获经过，证实上诉人谭必利在案发后被抓获的经过，谭必利无自首情节和立功表现。

16.户籍信息资料，证实：上诉人谭必利的身份资料情况，案发时已满十八周岁。

17.刑事强制措施资料，证实：对上诉人谭必利采取相关强制措施的讼诉文书情况。

18.刑事判决书，证实：上诉人谭必利犯盗窃罪于2016年7月13日被广东省开平市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2017年10月12日刑满释放。

19.尿检报告，证实：上诉人谭必利的尿检结果对吗啡、甲基安非他明、氯胺酮呈阴性。

对于上诉人谭必利的上诉理由及其辩护人意见，经查：1.关于定罪。证明作案现场及附近提取到谭必利血迹的现场勘查记录和鉴定意见、现场证人的证言及辨认笔录、谭必利本人的稳定有罪供述和辩解等在案证据证实谭必利持刀捅刺被害人张某2数刀致其心脏主动脉弓失血性休克死亡的犯罪事实。尸体检验报告还证明被害人张某2的致命伤在胸腹要害部位、创口深达数厘米，足以认定谭必利持刀捅刺被害人张某2要害部位的犯罪行为；被害人张某2面部肘部均有擦伤、手上还有划伤刀口等多处伤痕，印证谭必利关于其继续对被捅倒在地的被害人张某2拳脚相加的供述，更显见谭必利杀害对方的主观故意直接明显，辩护人所提谭必利系夺刀或抓住被害人手中的刀反捅对方，没有故意杀人的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。2.关于谭必利的行为是否构成防卫过当的问题。谭必利的作案动机仅有其供述在案，谭必利供述其系受被害人张某2持刀驱赶刺激而作案，但根据谭必利供述的案发时情境，被害人张某2作为与谭必利独处密室的弱势女性，系因谭必利反复拒绝离开而出示刀具威胁，其目的在于驱离认为对其人身安全有威胁的谭必利而非伤害，即便根据有利于被告人原则认定谭必利手部伤口系因其向被害人张某2夺刀所致，仍无在案证据证明被害人张某2有伤害谭必利的故意和行为。反观谭必利作为青壮男性，显然面临的并非是危及其人身安全、身体健康等具有现实紧迫性的侵害行为，谭必利只需离开张某2住所，双方矛盾即可消除，但谭必利非但不离开，反而用刀捅刺被害人张某2要害部位，谭必利的伤害行为并非出于避免或者减轻危害后果，反而造成更大的社会危害后果。其行为不是正当防卫行为。此外，被害人张某2的行为确有激化双方矛盾，但其行为与其死亡结果并无刑法意义上的因果关系，不属于刑法意义上的被害人过错。原判虽认定张某2具有过错不当，但量刑上已予以考量，谭必利及其辩护人要求再予以从轻处罚的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。

本院认为，上诉人谭必利无视国法，故意剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。鉴于谭必利归案后能如实供述犯罪事实，属坦白，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谭必利的上诉理由及其辩护人意见经查均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定并为核准以故意杀人罪判处被告人谭必利死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

审判长　李　兵

审判员　马建兵

审判员　潘惠莉

 

二〇一九年三月十四日

法官助理傅惟惟

书记员黄俊凯