广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤民终1615号

上诉人（原审原告）：深圳泛华工程集团有限公司。住所地：广东省深圳市福田区。组织机构代码：192241801。

法定代表人：肖联文。

委托代理人：高阳，北京市大成（深圳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东金华电缆股份有限公司（原名称为：广东金华电缆厂）。住所地：广东省汕头市潮**。

法定代表人：郑五。

委托代理人：郭勤生，广东龙湖律师事务所律师。

委托代理人：马彬，广东唯杰律师事务所律师。

上诉人深圳泛华工程集团有限公司（以下简称泛华公司）因与上诉人广东金华电缆股份有限公司（以下简称金华公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泛华公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项；2、依法改判金华公司向泛华公司退回货款金额在一审判决第一项基础上增加819826.06元至3713756.26元；3、金华公司承担本案上诉费。

事实与理由：一审判决认定泛华公司在《电缆产品销售合同》到期后，继续向金龙羽集团有限公司购买819826.06元的电缆不能证实是为替换假冒电缆而支出的费用，属认定事实错误。首先，该部分价值819826.06元的电缆虽然是原《电缆产品销售合同》到期之后的供货，但有送货清单、增值税发票相互印证，也有泛华公司于2008年1月26日支付过207100元的支票给金龙羽公司予以印证，足以证实该部分货物交易的实际发生；其次，该部分电缆送货清单上载明的送货地址、联络人名字及电话、电缆规格、型号，与《电缆产品销售合同》项下的送货清单、送货地址、联络人名字及电话、电缆规格、型号等均一致，证明是因涉案工程所需而购买。综上，泛华公司认为一审判决认定事实存在部分错误，特提起上诉，请求依法改判。

金华公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，驳回泛华公司诉讼请求。

事理与理由：一、一审认为罗丽娜构成表见代理，从而认定金华公司与泛华公司存在案涉合同关系，其认定事实错误。

金华公司与泛华公司素不相识，从未授权或委托任何人（包括罗丽娜）与泛华公司签订案涉合同，从未收到泛华公司的购货订单，也从未向泛华公司交付案涉货物，更从未与泛华公司进行对账、结算或收到泛华公司的投诉。金华公司收取的泛华公司开出的支票，均是罗丽娜用于偿还其经营的明光公司（包括阳光五金商店）尚欠金华公司的货款，而金华公司开出的两张《广东增值税普通发票》，也是应罗丽娜的要求开出的（国内贸易伙伴之间此类情况是司空见惯的）。一审仅凭一个合同章和两张发票就认定金华公司与泛华公司存在案涉合同关系，其认定缺乏依据，明显是错误的。

1、一审认为罗丽娜构成表见代理，有权代表金华公司签订案涉合同，其认定是错误的。

首先，罗丽娜于2006年10月辞职，并于2006年12月31日正式离开金华公司公司。而早在2006年9月29日，罗丽娜就背着金华公司在深圳注册成立了明光公司，注册资本3000万元，并担任明光公司的法定代表人。案涉合同签订时，罗丽娜早已不是金华公司的员工，无权代表金华公司签订任何法律文件。泛华公司是深圳的大企业，在没有证据证明罗丽娜是金华公司员工或书面授权委托书的情况下，理应清楚知道罗丽娜是不可能代理金华公司签订合同的。

其次，本案没有任何证据证明金华公司曾授权罗丽娜与泛华公司签订案涉合同，也没有任何证据证明案涉合同签订前金华公司的员工曾与泛华公司有过任何联系或接触。案涉合同签订前，金华公司与泛华公司从未有过业务往来，从未向泛华公司介绍或在公共媒体介绍罗丽娜是金华公司公司的人员，也从未向泛华公司出示金华公司的公章或合同章，供泛华公司认识和作比对。没有任何理由可以让泛华公司相信案涉合同所加盖的金华公司的印章就是金华公司的合法印章，没有任何理由可以让泛华公司相信罗丽娜有权代表金华公司签订案涉合同。况且，金华公司与广州电缆厂是两个不同的法人单位，都是国内知名的电缆生产企业，是广东势均力敌的商业竞争对手，由金华公司供应广州电缆厂的电缆明显不符常理。

再次，案涉合同记载的合同签订地点是“广州电缆厂驻深办事处”。既然在广州电缆厂驻深办事处签订，且供应的是广州电缆厂的产品，依法依理均应由广州电缆厂来签订合同，由罗丽娜代表金华公司与泛华公司签订合同显然违背常理。一审认为泛华公司有理由相信罗丽娜有权代表金华公司与泛华公司签订案涉合同，其认定显然缺乏依据。

第四，一审根据合同法第49条的规定，认定罗丽娜有权代理金华公司签订案涉合同，其适用法律不当。根据合同法第49条的规定，代理人的代理行为是否有效，是否构成表见代理，是以代理人实施该代理行为时相对人是否有足够的理由相信代理人有权代理进行认定，而非以事后追认或其他补救措施来推定认定的。案涉合同签订时，没有任何合理的理由可以让泛华公司相信罗丽娜有权代表金华公司签订案涉合同，然而，一审却将日常贸易中司空见惯的中间商要求卖方以买方为付款人开出发票和买方以卖方为收款人开出支票，以此规避中间税费的行为，视为是买卖双方的直接行为，从而推定罗丽娜构成表见代理。将金华公司在案涉合同签订3个多月后才授予罗丽娜的经销权推定为罗丽娜在签订案涉合同已“可能”取得金华公司的授权，其推定一是与事实完全不符，二是毫无法律根据，明显是错误的。

2、一审采信证据不当，断章取义的采信罗丽娜在公安机关的供述，从而错误认定罗丽娜于2007年2月12日代表金华公司与泛华公司签订案涉合同，其认定事实错误。

首先，罗丽娜在公安机关的笔录是金华公司向公安机关举报罗丽娜涉嫌合同诈骗和伪造印章罪，公安机关对罗丽娜立案侦查后所制作的。罗丽娜为了摆脱责任，逃避法律的制裁，势必作出对其有利的供述，故其所供述的合同签订过程明显是不真实的。况且，对于其所供述的合同签订过程，没有其他任何证据予以佐证。

其次，罗丽娜在笔录中的供述与事实明显不符。其在笔录中声称“为了履行上述销售合同，她又按金华公司的要求，以阳光五金商店的名义与金华公司签订供销合同。”根据一审已查明，五金商店与金华公司签订合同的时间是2007年2月9日，而罗丽娜与泛华公司签订合同的时间是2007年2月12日，可见，罗丽娜关于案涉合同签订过程的供述明显是虚假的。

再次，罗丽娜不是一个守法的经营者。其在笔录中供述“阳光五金商店是虚拟的，在明光公司成立以前她利用阳光五金商店与他人签订合同。”足以证明其并非合法拥有阳光五金商店的经营权，一直在从事违法经营、冒名经营。罗丽娜还因犯虚报注册资本罪被判处有期徒刑一年。足以证明案涉合同是罗丽娜为了履行其与金华公司所签订的供销合同而炮制的。

第四，罗丽娜在笔录中其实已承认了签订案涉合同不是金华公司的意思。其在笔录中供述“因为泛华公司和她签订合同时泛华公司指定要广州电缆厂的双菱牌电缆，所以她向金华公司提出在电缆和电线盘上喷印GUANGZHOU英文字样。”如果签订案涉合同是金华公司的意思，因为合同约定的是供应广州电缆厂的产品，则一来无需罗丽娜交代如何生产，二来GUANGZHOU英文字样也无法证明该产品是广州电缆厂的产品，因此，足以证明案涉合同不是金华公司签订的。罗丽娜关于“广州电缆厂委托书是金华公司提供给她的，金华公司授权她与泛华公司签订供需合同，金华公司将合同书交给她，她签名后由她公司的员工送给泛华公司”的供述，明显是虚假的。

一审没有全面客观的分析罗丽娜的笔录，断章取义的认定案涉合同是金华公司草拟并先盖章，罗丽娜再签字，然后由罗丽娜派人将合同、授权书及委托书送给泛华公司，从而认定罗丽娜构成表见代理，并据此认定金华公司与泛华公司存在案涉合同关系，泛华公司是善意且无过失，其认定显然是错误的。

3、一审未对案涉合同的具体履行情况予以查明，从而导致错误认定案涉合同存在实际履行，错误认定金华公司构成违约。

首先，一审没有查明案涉合同履行中泛华公司是向谁下发订单，是谁向泛华公司交付了货物，泛华公司是与谁对案涉货物进行对账，案涉货物发生纠纷后，泛华公司是否与金华公司进行协商解决。而泛华公司至今也未能提供任何其曾与金华公司直接发生业务往来的证据。

其次，一审没有查明泛华公司到底向谁交付了付款支票。虽然一审查明泛华公司以转账的方式共6次向金华公司支付了6百多万元货款，但根据泛华公司提供的证据显示，该六笔货款均以支票的方式转账支付，而支票上记载的支票签收人均是罗丽娜经营的明光公司的员工（有关支票签收人是明光公司的员工罗丽娜在公安机关的侦查笔录中已予以确认）。如果金华公司与泛华公司存在直接的合同关系，支票理应直接交付金华公司，泛华公司又为何将其支票交给一个与案涉合同“无关”的单位呢？

再次，一审没有查明本案泛华公司是否真实存在不合格货物。一审期间，泛华公司没有向法庭举出任何实物证据。据其所称，案涉货物已被其单方按废品进行处置，故未能向法庭举出任何实物证据。然而，一审仅凭泛华公司提供的几张错漏百出，从马路边的杂货店随手就可以买到的手写废品收购的收款收据，就认定案涉货物质量不合格，其认定显然是错误的。

第四，一审对于泛华公司原一审当庭承认的与法院认定事实相冲突的陈述不予认定。据泛华公司的代理人在原一审庭上所述，案涉货物发生纠纷后，泛华公司一直都是向罗丽娜进行交涉，而在起诉前，泛华公司还向深圳公安机关报案，要求追究罗丽娜涉嫌诈骗的责任。这些，都是泛华公司当庭所承认的事实，一审却不予认定。金华公司是具有独立法人资格的民事主体，且在汕头拥有大规模的生产基地，生产的“金缆牌”电缆电线产品也享誉全国，但直至泛华公司起诉前却从未收到泛华公司的任何投诉，可见，至本案起诉前，泛华公司从未将金华公司当作与其发生业务往来的相对人。因此，即使案涉合同金华公司的印章是真实的，由于案涉合同没有实际履行，故金华公司与泛华公司之间也不存在真实的买卖合同关系，泛华公司也无权向金华公司主张任何权利。

二、一审采信证据不公，无视金华公司提供的足以证明与金华公司存在合同关系的是罗丽娜及其经营的公司，以及与泛华公司存在真实法律关系的是罗丽娜及其经营的明光公司（阳光五金商店）的证据，拒绝金华公司提出追加当事人申请，导致错误认定案涉合同存在实际履行，明显偏袒于泛华公司。

1、一审查明的事实足以证明与泛华公司存在买卖关系的是罗丽娜经营的明光公司（阳光五金商店），金华公司与泛华公司不存在案涉合同关系。

首先，一审已查明，早在案涉合同签订前的2007年2月9日，阳光五金商店就与金华公司签订《供销合同》（编号：阳字2007—02—08），约定金华公司向阳光五金商店供货5百多万元，交货地点是深圳市西丽中兴工业园。2006年9月29日，罗丽娜与杨健平合作成立了明光公司，2007年5月至9月，明光公司向金华公司发出多份订单订购电缆，订购单中注明订货属于阳字2007—02—08合同项下的货物，或注明送货地址是深圳市西丽中兴工业园。明光公司订购单要求在电缆和电缆盘上不能打金华公司的厂名。金华公司销售出库单上所写的购货单位是阳光五金商店。从一审所查明的上述事实，足以看出与金华公司存在合同关系的是罗丽娜所经营的明光公司（阳光五金商店），金华公司实际履行的是阳字2007—02—08号《供销合同》，金华公司与泛华公司之间不存任何关系，但一审对于上述事实，在泛华公司未能举出证据证明金华公司与泛华公司存在直接业务往来的情况下，毫无根据的做出相反的认定，其认定事实错误。

其次，一审已查明，阳光五金商店于2007年10月11日向金华公司发出《中兴事件联络函》，称阳光五金商店于2007年2月28日向金华公司所订购中兴通讯园项目的电缆质量存疑，阳光五金商店于2007年10月8日会同施工方（泛华公司）与使用方举行三方会议，决定更换部分电缆，由阳光五金商店进行购买，阳光五金商店决定暂停阳字2007—02—08合同的供货。前述事实证明，2007—02—08合同存在实际履行，案涉合同没有实际履行，与泛华公司存在买卖关系的是罗丽娜经营的阳光五金商店（明光公司）。

再次，一审已查明，2007年11月17日，明光公司向金华公司发出函称：阳字2007—02—08合同因产品质量问题被暂扣，明光公司暂不确认该笔应付帐款，阳字2007—02—08合同项下其余订货取消。2008年1月19日，金华公司与明光公司达成《对帐确认单》，确认明光公司尚欠阳光五金商店名下货款1百多万元，挂账部分记载“中兴双方同意质量承担部分”。该查明的事实证明，2007—02—08合同已实际履行，案涉合同根本没有履行，与泛华公司存在买卖关系的是罗丽娜经营的明光公司（阳光五金商店）。一审查明的前述事实足以证明金华公司与泛华公司不存在案涉合同关系，泛华公司所谓的支票，是明光公司用于偿还其尚欠金华公司的货物，而发票也是金华公司应罗丽娜的要求开出的，金华公司与泛华公司根本不存在直接的合同关系，然而，一审法院对此却不予认定，毫无根据的认定金华公司与泛华公司存在买卖合同关系，其认定事实错误，明显偏袒于泛华公司。

2、一审未核准金华公司申请追加罗丽娜、明光公司、阳光五金商店为本案的被告，其做法是错误的。

根据一审已查明的上述事实，本案是罗丽娜以阳光五金商店的名义向金华公司订购电缆，实际履行中又是以明光公司的名义向金华公司下发订单及提出要求，明光公司收货后再将货物作假售予泛华公司。从阳字2007—02—08合同和案涉合同来看，该两份合同约定的产品大致相同，但价格却相差两百多万元。金华公司供给罗丽娜经营的明光公司的货物，没有任何虚假成分，即使在电缆及电缆盘上打上了“GUANGZHOU”字样的英文字母，也不具有特殊含义，更不侵犯他人的商标权，也不误导消费者，然而，货物到达泛华公司手中后，却完全变了样。本案与泛华公司存在买卖关系的是罗丽娜及其经营的明光公司（阳光五金商店），而进行作假的也是罗丽娜及其经营的明光公司（阳光五金商店），因此，应当对泛华公司承担责任的也应该是罗丽娜及其经营的明光公司（阳光五金商店）。然而，一审却以泛华公司未主张罗丽娜是合同的相对人，未对罗丽娜提出诉讼请求为由，从而不予核准金华公司的追加被告申请，其不予核准的行为显然是错误的。

三、一审未查明案涉合同是泛华公司与罗丽娜为掩人耳目而恶意串通签订的，其查明事实不清。

1、金华公司与泛华公司是势均力敌的商业竞争对手，由金华公司帮助广州电缆厂销售其产品显然是在自取灭亡，不符常理。

2、广州电缆厂拥有“双菱”牌的注册商标。如果产品是广州电缆厂生产提供的，则合同没有任何理由需由金华公司签订；如果金华公司同意受托生产及代售产品，则必需广州电缆厂出具委托生产及商标许可使用的证明，否则，广州电缆厂随时可告金华公司侵犯商标权。然而，泛华公司提供的证据中没有任何广州电缆厂委托金华公司生产并许可金华公司使用其商标的证据，因此，案涉合同绝对不可能是金华公司签订的。约定由金华公司向泛华公司供应广州电缆厂的产品，明显是泛华公司与罗丽娜为了偷梁换柱，达到其不可告人的目的而恶意串通签订的。

3、案涉合同签约双方均认可合同签订地是广州电缆厂驻深办事处，其目的非常明显，就是防止任何一方在出现问题时拿这份合同向对方主张权利，但事实上，在广州电缆厂驻深办事处签订案涉合同是最不可能的，足以证明案涉合同是罗丽娜与泛华公司串通虚假签订的。

4、根据案涉合同，合同约定供应的是广州电缆厂的产品。泛华公司作为专业的施工方，对电缆电线了如指掌，且电缆电线品牌是其指定的，但直至工程将近全部完工，泛华公司却从未“发现”该产品不是广州电缆厂的产品。如果不是发包方提出异议，泛华公司已安装的电缆电线就“永远”是广州电缆厂的产品了，足以证明已安装的电缆电线是符合泛华公司的要求的，案涉合同明显是其与罗丽娜串通签订的。

5、发包方和广州电缆厂发现案涉产品不是广州电缆厂的产品后，泛华公司为了逃避责任，随后向公安部门报案，举报罗丽娜涉嫌合同诈骗（据悉公安未立案）。需要注意的是，案涉合同盖有金华公司的印章，然而，泛华公司举报的仅仅是罗丽娜。而案涉货物发生纠纷后，泛华公司从未向金华公司投诉或与金华公司协商如何解决，取而代之的是与罗丽娜协商如何解决，甚至举报罗丽娜涉嫌合同诈骗，直至本案起诉前，其认同的合同相对人均是罗丽娜，案涉合同不过是泛华公司与罗丽娜为了掩人耳目而恶意串通签订的。

6、本案泛华公司起诉后，为了查明事实真相，金华公司向公安机关举报罗丽娜涉嫌合同诈骗等罪名，向法院申请追加罗丽娜等作为被告参加诉讼，公安机关也对金华公司的举报予以立案侦查，然而，泛华公司却不予配合举报罗丽娜涉嫌犯罪的行为，也不同意申请人的追加被告申请。可见，泛华公司害怕罗丽娜到庭对质，说出本案泛华公司不可告人的一面，因此，案涉合同为泛华公司与罗丽娜恶意串通签订的事实清楚，一审未对该事实予以查明和认定，其认定事实错误。

四、一审未查明本案泛华公司提起的是一宗虚假诉讼，导致错误认定泛华公司存在损失，其事实认定错误

1、一审未查明本案是否存在不合格电缆电线产品，其不合格比例是多少，是否需要全部或部分更换。案涉电缆电线已实际安装的有多少，拆除更换的有多少，分别拆除了安装在哪里的电缆电线，是全部拆除还是部分拆除，泛华公司主张更换的电缆，其开工时间和竣工时间分别是什么时候，未查明本案是否存在真实更换电缆的事实。

2、本案没有证据证明存在不合格电缆电线，也没有证据证明案涉电缆电线确需更换，更没有证据证明泛华公司曾通知金华公司回收案涉电缆电线或要求退还货款。2007年10月8日广州电缆厂出具的证明，仅证明中兴公司提供其检测的电缆不是广州电缆厂生产的，并未证明案涉货物质量不合格，也不能证明其提供的检材是案涉货物。2007年10月11日阳光五金商店向金华公司发出的联络函，实际上也是因金华公司向罗丽娜催收货款，罗丽娜为拖延付款、减免货款而找的借口，不能构成任何确认案涉货物质量不合格的依据。

3、泛华公司提供的证据不能证明泛华公司存在实际更换电缆电线，不能证明其存在损失。

首先，泛华公司作为案涉合同的施工单位，案涉电缆电线是由泛华公司自己负责安装、铺设的，假设案涉工程真的出现质量问题，且使用方已在严正交涉，泛华公司无论如何也不可能将返工工程交给没有任何电缆电线安装资质的潘仲学去完成，且其返工造价也没有经任何有权机构进行评估。因此，《施工分包协议》明显不是真实的，不能证明泛华公司重新购买电缆电线用于案涉工程返工，不能证明泛华公司存在返工费损失，一审认定事实错误。

其次，根据《施工分包协议》约定，承包范围是保护性拆除电缆，再安装电缆。开工日期是2007年8月28日，竣工日期是2007年9月25日。但本案中，没有任何证据证明泛华公司在2007年9月25日前有重新购买电缆电线。泛华公司提供的与金龙羽集团签订的《电缆产品销售合同》，其签订时间是2007年10月13日，与本案明显无关。况且，泛华公司于2007年11月15日提起本案诉讼时，诉状也未反映其有向金龙羽购买电缆用于更换已铺设电缆，因此，一审认定泛华公司向金龙羽购买电缆电线用于更换案涉电缆电线明显是错误的。

再次，根据《施工分包协议》约定，竣工日期是2007年9月25日。假设本案确实存在返工，则在2007年9月25日前，需要拆除的电缆电线应已全部拆除完毕，然而，泛华公司却等到2010年至2012年期间才分五次将电缆电线销售给没有收购资质的废品回收站。既然已经全部拆除，为何还需分五次销售呢？而将所谓的250万元现货和已铺设的价值约400万元的电缆以2661854.5元予以贱卖，剔除250万元现货，已铺设的400万元的废旧电缆以161854.5元予以出售，明显也不符常理。且在此期间，泛华公司已提起本案诉讼，然而，泛华公司却即不通知金华公司回收，也不告诉法院其要处置案涉货物，更没有申请公证部门对所谓拆除的电缆电线予以证据保全，足以证明泛华公司所谓拆除电缆并予以变卖的事实是不存在的。本案泛华公司用以证明存在返工事实的仅是几张漏洞百出，自相矛盾的书面材料，没有任何实物或相关权威机构予以证明，根本无法证明泛华公司存在实际返工，无法证明泛华公司因返工导致损失，一审查明事实不清，认定事实错误。

五、一审适用法律不当，判决错误，明显偏袒于泛华公司。

1、一审在金华公司提供的证据足以证明案涉合同没有实际履行，与泛华公司存在买卖关系的是罗丽娜及其经营的明光公司（阳光五金商店）的情况下，毫无根据的适用合同法第49条的规定，认定罗丽娜构成表见代理，从而错误认定案涉合同存在实际履行，其适用法律不当。

2、一审在泛华公司提供的证据不足以证明案涉货物质量不合格，案涉货物现状不是泛华公司与罗丽娜的合意状态的情况下，认定本案出售方存在违约，并判决违约方承担全部责任，其适用法律不当，判决不公。

3、一审在泛华公司提供的证据不足以证明泛华公司确因案涉货物质量不合格而重新购买电缆进行返工，金华公司确实存在损失的情况下，毫无根据的判令金华公司承担泛华公司所谓的全部损失，其判决明显错误。

4、在没有任何合法有效的证据证明存在不合格货物的情况下，在泛华公司违规“处置”案涉货物，销毁本案最关键的物证的情况下，一审法院不是根据证据规则认定案涉货物质量合格，而是错误适用法律，违法认定泛华公司是在防止损失扩大，并认定泛华公司存在损失，其适用法律不当，违背民事诉讼的举证规则，判决错误。

5、假设案涉货物质量确实不合格，且因此造成泛华公司损失，一审判令其全部损失由金华公司承担也明显不公平。

首先，案涉合同的签订，泛华公司存在明显的过错，应对其过错承担全部责任。

其一，在未经金华公司授权，在没有与金华公司公司的人员进行接触的情况下，泛华公司凭什么认定罗丽娜有权代理金华公司签订案涉合同？其二，案涉合同销售的是广州电缆厂的产品，金华公司与泛华公司是商业竞争对手，广州电缆厂有什么理由委托金华公司签订案涉合同，且签订地点位于广州电缆厂驻深办事处，泛华公司为何不直接与广州电缆厂签订合同？签订案涉合同时泛华公司为何不事先与金华公司进行联系？其三，对于案涉800多万元的电缆电线产品，根据案涉合同所述是广州电缆厂委托金华公司供应广州电缆厂的产品，但为何在合同签订前及合同签订后，泛华公司从未到金华公司或广州电缆厂了解案涉货物的生产情况？因此，案涉合同明显是泛华公司的有关人员与罗丽娜恶意串通签订的，从中谋取不正当利润，泛华公司本身存在过错，应承担其全部过错责任，金华公司在本案中明显是受害人。

其次，泛华公司作为专业的施工单位，对电缆电线产品的真假了如指掌，且案涉货物均由泛华公司亲自安装铺设，为何直至整个工程即将完成均没人提出异议，假设不是中兴公司提出质疑，也就不存在案涉货物的“质量问题”，可见，案涉货物的“现状”明显就是泛华公司的有关人员与罗丽娜事先设计好的，因此，即使泛华公司因案涉货物存在损失，其损失也依法应由其自行承担。

再次，在案涉货物出现质量纠纷后，为何泛华公司从未向金华公司进行交涉，而是与罗丽娜进行协商，且对于所谓的不合格产品，泛华公司从未通知金华公司回购或“验明正身”，而是瞒着法院和金华公司将其“处置”，且处置的所谓价格明显低于市场价格。泛华公司明显在恶意制造损失金额。

本案不管从签订案涉合同到所谓的“处置”案涉货物，泛华公司从未将金华公司作为合同相对人，足以证明泛华公司是瞒着金华公司与罗丽娜等人在合谋欺骗中兴公司，鉴于泛华公司不同意追加罗丽娜为本案的被告，故本案的过错责任全部在于泛华公司，因此，一审判令金华公司应对泛华公司所谓的损失承担全部责任是错误的。

6、假设被上诉存在实际返工，因泛华公司在未告知法院及金华公司的情况下，在未经任何有权机构进行鉴定或评估的情况下，擅自处置其所谓的不合格货物，处置其民事权利，故泛华公司也已无权就其所谓的损失向合同相对人主张任何权利，一审判决错误。

综上所述：金华公司认为，案涉合同是泛华公司与罗丽娜为了掩人耳目而合谋恶意串通签订的，案涉合同没有实际履行，与金华公司存在买卖关系的是罗丽娜及其经营的明光公司（阳光五金商店）；本案泛华公司不存在返工的事实，也不存在损失，其提起的是一宗虚假诉讼，一审查明事实不清，采信证据不公，适用法律不当，判决错误，严重的损害了金华公司的合法权益。特提起上诉。

泛华公司答辩称：一、罗丽娜签署合同的行为毫无疑问构成表见代理，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。

1、泛华公司客观上有理由相信罗丽娜具有代理权。具体表现在以下方面：

1）在双方签署《广州电缆厂销售合同》时，罗丽娜提供了授权书及委托书，且《广州电缆厂销售合同》上加盖金华公司的公章。

2）罗丽娜要求泛华公司支付货款的账户是金华公司的银行账户而不是直接打给罗丽娜本人。

3）金华公司向泛华公司开具了真实的增值税发票。

4）金华公司向泛华公司交付了表面上符合合同约定的货物。

2、泛华公司主观上亦善意且无过失。具体表现在以下方面：

1）根据罗丽娜在审讯时的供述，《广州电缆厂销售合同》的签订过程并非面签，而是由金华公司先盖章，罗丽娜再签字，然后再由罗丽娜派人将合同、授权书及委托书送给泛华公司。从该签订过程可知，泛华公司在拿到合同时，该合同上面已经盖有金华公司的公章，并附有授权书和委托书，泛华公司完全有理由相信罗丽娜具有代理权。

2）《广州电缆厂销售合同》项下的电缆的单价并未低于市场价格【因时间久远无法查询到销售合同签订时的“双菱”牌电缆单价，但可以参照品牌知名度相当的“金龙羽”牌电缆（发包方中兴公司亦要求电缆品牌为广州电缆或金龙羽电缆均可）。对比金华公司提供的广州电缆厂电线报价单和金龙羽电缆公司提供的报价单即可发现：同型号的电缆，《广州电缆厂销售合同》项下的“双菱”牌电缆的单价反而均高于金龙羽牌电缆单价】，也就是说，泛华公司并未通过与罗丽娜签订《广州电缆厂销售合同》而获取不当利益。

3）深圳市沙河派出所对罗丽娜多次进行讯问的笔录中均未发现罗丽娜有提及泛华公司对罗丽娜不具有代理权这一事实知情，因此，不存在泛华公司与罗丽娜进行恶意串通的可能。

4）金华公司不仅并未提供任何证据证明泛华公司存有恶意及过失行为，反而在深圳市沙河派出所对金华公司副总经理胡伟聪的询问笔录中可知，胡伟聪都认为因罗丽娜“伪造了广州电缆厂的委托书、授权书、出厂试验报告、合格证、出货单等一系列单证”从而使泛华公司有理由相信金华公司生产的电缆就是广州电缆厂“双菱”牌注册商标的电缆。

二、金华公司一再强调泛华公司与罗丽娜恶意串通，然而，事实上却是金华公司故意在混淆是非、颠倒黑白，上演一副贼喊捉贼的戏码。

1、金华公司对案外人罗丽娜以金华公司的名义签署合同的行为予以了授权。金华公司提交的《协议书》第4页载明：“金华认可明光为金华深圳销售公司，对外应认可为深圳销售公司”、“需直接出具金华公章和合同章盖章时，金华应予以积极配合，必要时金华派人外出协助”、“明光以金华名义签订的合同，提供复印件予以金华”。

2、罗丽娜的在讯问笔录中的供述：“这是广东金华电缆厂要求我以深圳市福田区阳光五金商店的名义和广东金华电缆厂签订的合同”、“这是一个根本不存在的合同”、“深圳市福田区阳光五金商店事实上我也不知道是否存在，那是一个虚拟的五金商店，是我用来和广东金华电缆厂签订合同用的。”

3、罗丽娜以明光公司发给金华公司的《订购单》上载明“此订单为：阳字2007-02-08合同内的货”、“以上订购产品必需在电线上面每米喷印‘GUANGZHOU’的英文字样。同时不能在电线上打上厂名（广东金华电缆厂）的字样。”

4、金华公司与明光公司签订的《协议书》第3页载明“按照明光要求的标准生产的产品，除产品内部质量达到要求保证安全外，厂方不承担相关的风险。”

以上事实说明，金华公司作为公司所在地在汕头的企业，恶意配合罗丽娜在电缆上喷印“GUANGZHOU”英文字样，并且不在电线上打上广州金华电缆厂字样的行为是导致泛华公司误认为所交付的电缆就是合同约定的“双菱”牌的重要因素，继而导致泛华公司为拆除电缆、变卖电缆产生了重大损失；并且，金华公司要求罗丽娜以深圳市福田区阳光五金商店的名义与其再签订合同，完全是为了防止万一假冒“双菱”牌一事败露后，给予自己金蝉脱壳的一种手段。

三、《广州电缆厂销售合同》已实际履行，金华公司称其履行的是与阳光五金店的合同，对《广州电缆厂销售合同》不知情与事实不符。

1、泛华公司向金华公司支付货款是为了履行《广州电缆厂销售合同》中的义务。

泛华公司于2007年2月13号向金华公司开具的不得背书转让的支票金额为2504353元，与双方于2007年2月12日签订的《广州电缆厂销售合同》第八条约定泛华公司应在合同签订一天内预付合同总金额30%即2504353.86元作为的预付款金额一致。

2、金华公司已实际向泛华公司交付电缆。

金华公司副总经理胡伟聪已在询问笔录中明确承认“深圳西丽中兴工业园的承建商泛华工程集团有限公司使用的电缆是由我公司生产。”

3、金华公司非常清楚的知道《广州电缆厂销售合同》是真实存在的。金华公司称其履行的是与阳光五金店的合同，对《广州电缆厂销售合同》不知情与事实不符。

1）《深圳市福田区阳光五金商店供销合同》约定的预付款为合同总金额的15%即85万余元，而泛华公司却支付了250万余元，两笔金额相差巨大，也就是说，金华公司本应只收到85万余元的款项却收到了250余万元，这笔款项的来源金华公司难道会不不知晓吗？

2）《广州电缆厂销售合同》的合同编号为：“2007-02-07”，而《深圳市福田区阳光五金商店供销合同》的合同编号为：“阳字2007-02-08”。而金华公司提交的证据《产品定制要求联系函》载明“对编号‘2007-02-07’订购合同所有电缆产品需在电缆上面每米及电缆盘上喷印‘GUANGZHOU’英文字样”，显然，该联系函中编号为‘2007-02-07’的订购合同无疑是指《广州电缆厂销售合同》，而不应当是指《深圳市福田区阳光五金商店供销合同》。因此，我们不难得知，金华公司是知道《广州电缆厂销售合同》的存在的。

3）《深圳市福田区阳光五金商店供销合同》是虚构的，并未实际履行。根据罗丽娜的供述：“这是广东金华电缆厂要求我以深圳市福田区阳光五金商店的名义和广东金华电缆厂签订的合同”、“这是一个根本不存在的合同”、“深圳市福田区阳光五金商店事实上我也不知道是否存在，那是一个虚拟的五金商店，是我用来和广东金华电缆厂签订合同用的。”

四、泛华公司确已将金华公司交付的电缆拆除更换。金华公司称泛华公司提起虚假诉讼纯属恶意中伤。

1、根据《中兴事件联络函》载明的事实，泛华公司与中兴公司、金华公司（虽中兴事件联络函中是以阳光五金店名义称呼，但泛华公司并不知晓阳光五金店的存在，只知道罗丽娜代表的是金华公司）进行过三方会议，协商决定更换价值约250万元的现货以及价值约400万元已敷设的电缆。

2、泛华公司有分两次向金龙羽集团有限公司购买价值共计6375610.76元的电缆。

3、泛华公司有与潘仲学签订关于拆除中兴通讯工业园一期北区一标段4#楼的不合格电缆的《施工分包协议》，并支付了工程款1172302.23元。

4、泛华公司于2010年-2012年期间与深圳市金属回收金属收购站签订了5份《废旧电缆购销合同》，将废旧电缆以总计2661854.5元的价格处理给深圳市金属回收公司金树收购站。

以上证据已形成一套完整的证据链，足以证明泛华公司有更换电缆。

五、泛华公司自行处置假冒电缆合法合理。

1、金华公司拒不承认涉案电缆是其交付的货物，是导致泛华公司被迫处理假冒电缆的根本原因。

罗丽娜于2007年10月11日以阳光五金店名义向金华公司发出的《中兴事件联络函》、罗丽娜于2007年11月17日以明光公司名义向金华公司发出的《金华对账单差异回函》即可证明泛华公司第一时间就告知了金华公司的代理人罗丽娜要求更换电缆。泛华公司也曾委派公司员工亲自去金华公司公司协调，但金华公司一直都是拒绝承认有向泛华公司供货，不同意处理这些假冒的电缆。泛华公司方考虑到这些电缆体积巨大（公证书的图片肉眼即可识别），存放需花费巨额租金及看管费，为此，泛华公司不得不将假冒电缆予以处理。

2、泛华公司处理假冒电缆是合同法规定的法定义务。

合同法明确规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”，为此，泛华公司为了防止扩大损失，不得不将假冒的电缆予以处理

3、泛华公司对废旧电缆的处理价格合理，未造成金华公司的损失。

虽《广州电缆厂销售合同》约定的电缆总价款为8347846.21元，但同样型号及数量的电缆，《深圳市福田区阳光五金商店供销合同》中约定的电缆总价款仅为5675090.85元。由此可见，金华公司卖给泛华公司的电缆单价虚高。

泛华公司已支付给金华公司的货款总额为6459228.6元（含30%预付款即2504353元），表明金华公司尚未将合同约定电缆全部交付予泛华公司。那么，以《广州电缆厂销售合同》约定的单价为标准，计算出交付的电缆产品价值为5649822.29元【计算方式：（6459228.6－2504353）÷（1-30%）】。

但因《广州电缆厂销售合同》约定的单价虚高，应当以《深圳市福田区阳光五金商店供销合同》中约定的价格作为参照价格才能更加反映客观事实。因此，以《深圳市福田区阳光五金商店供销合同》约定的单价为标准，计算出金华公司已交付电缆产品价值为【5649822.29÷8347846.21×5675090.85】=3840901.47元。

由于电缆的出厂价格包含铜以及塑料绝缘层的原材料成本、加工费用、其他经营成本、利润以及运输费用等，因此，从常理来讲，泛华公司将废旧电缆卖给金属回收公司的价格需扣除掉上述加工费用、其他经营成本、利润以及运输费用，再扣除给金属回收公司的运输成本以及利润后，所得价款2661854.5元，已是非常合理的价格，并未给金华公司造成损失。

综上，泛华公司认为，金华公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求依法驳回其上诉请求，以维护泛华公司的合法权益。

金华公司答辩称：泛华公司主张的819826.06元与本案不具关联性，既没有该货物的实际送达依据，也没有安装记录及该批货物有实际更换的事实依据，缺乏真实性，依法应予驳回。

泛华公司向一审法院起诉请求：1、依法确认泛华公司、金华公司签订的《广州电缆厂销售合同》无效；2、判令金华公司返还泛华公司已付货款6461948.06元（其中电缆付款6459228.6元，检测费2720元)；3、判令金华公司承担泛华公司货款利息损失165811.28元(暂计至起诉之日)；4、判令金华公司承担泛华公司返工损失118万元；5、判令金华公司承担泛华公司工期延误的罚款320万元。泛华公司在2013年1月25日开庭时，撤销上述第1、5项诉讼请求，并变更第2项诉讼请求为：金华公司返还泛华公司已付货款3797374.1元并承担检测费2720元。泛华公司变更第2项诉讼请求的理由是：泛华公司为减少损失，采取补救措施，将拆除的电缆变卖得款2661854.5元，该笔款项可冲抵金华公司应返还的货款。

一审法院认定事实：2006年9月12日，中兴公司与泛华公司签订《深圳市建设工程施工合同》，约定中兴公司将中兴通讯工业园一期北区一标段建安工程发包给泛华公司，工程地点在深圳市××××大道旁，工程内容包括建筑物的建安工程及火灾自动报警系统、室外工程等，总建筑面积为138618.54平方米，其中4号建筑面积为137568.75平方米。该施工合同附件约定电线电缆应采用中兴公司指定的广州电缆、金龙羽电缆等品牌或厂家的产品，质量要求为优良。

罗丽娜原系金华公司员工，于2006年12月辞职。2007年2月12日，罗丽娜以金华公司签约代表的身份，代理金华公司与泛华公司签订《广州电缆厂销售合同》，（合同编号2007-02-07）约定：广州电缆厂委托金华公司签订本合同并支付发票，并受泛华公司委托承担中兴通讯工业园一期北区一标段建安工程项目的供货，供需项目是广州双菱牌电缆（规格、型号、数量、单价见附件），合计金额8347846.21元，运输方式是汽运，交货地点是深圳市西丽中兴工业园，交货时间为2007年3月20日以前，质量要求按行业标准执行，付款方式为：合同生效后泛华公司应在合同签订一天内预付合同总金额的30%即2504353.86元作为预付款，货到每批次验收后泛华公司付清70%金额的剩余金额。罗丽娜在合同落款处签名，该合同落款处加盖有广东金华电缆厂合同专用章（3），合同落款处记载的签订地点是“广州电缆厂驻深办事处”。附件《广州电缆厂电线电缆报价表》加盖有“广州电缆厂”印章。罗丽娜在签订《广州电缆厂销售合同》时向泛华公司提供的2007年2月7日“广州电缆厂”委托书内容为：“广州电缆厂特委托广东金华电缆厂完成深圳泛华工程集团有限公司中兴通讯工业园一期北区一标段建安工程，签订合同、支付发票，接收货款等事宜”。该委托书加盖有“广州电缆厂”印章。

2007年2月9日，金华公司与阳光五金商店签订一份《供销合同》（编号：阳字2007-02-08），约定金华公司受阳光五金商店委托承担工程项目的供货，货款合计5675090.85元（见附件，但应按实际供货数量结算），由金华公司负责装车，送到阳光五金商店指定地点，运费由金华公司负责，交货地点是深圳市西丽中兴工业园，质量标准按行业企业标准执行。阳光五金商店的签约代表是陈秀婷。阳光五金商店是一家成立于2006年11月16日的个体工商户，负责人是叶文龙，营业地址是深圳市福田区赤尾村二坊12栋101。

2007年2至9月，泛华公司分6次向金华公司付款2504353元、60485.6元、898125元、746265元、100万元、125万元，合计6459228.6元。金华公司于2007年9月20日向泛华公司开具《广东增值税普通发票》2张，金额分别为971345.46元、818412.21元，合计1789757.67元。泛华公司还收到了罗丽娜交付的加盖有“广东金华电缆厂财务专用章”的2007年4-9月份《广东省商品销售统一发票》42张，金额共计3878858.19元。《广东省商品销售统一发票》记载了各规格型号电缆的价格，其中BV-2.5mm2电缆单价为1.57元/米，YJV-0.6/1KV-5×16mm2电缆单价为54.98元/米，YJV-0.6/1KV-4×120+1×70mm2电缆单价为342.38元/米，YJV-0.6/1KV-4×185+1×95mm2电缆单价为545.72元/米。

2006年9月29日，广东明光电缆有限公司（以下简称明光公司）成立，其注册资本是3000万元，罗丽娜持有明光公司60%股权，杨健平持有明光公司40%股权。2007年5月22日，罗丽娜代表明光公司与金华公司签订一份《协议书》，约定金华公司授权明光公司为深圳地区的总经销商，金华公司不在此区域另设其他代理商或经销商，明光公司以金华在深圳销售公司名义开展销售活动”，合同有效期为3年。《协议书》第二条“双方打造深圳销售品牌的要求”约定明光公司及其属下五金店的销售行为都是以金华公司名义进行；第二条第10款“合同与印章管理”（《协议书》第4页）载明“须直接出具金华公章和合同章盖章时，金华应予以积极配合，必要时金华派人外出协助；明光以金华名义签订的合同，提供复印件予以金华。”2007年6月9日，明光公司向金华公司发出《产品定制要求联系函》，提出“由于中兴通讯工业园需求，对编号2007-02-07订购合同所有电线电缆产品需在电缆上面每米及电缆盘上喷印‘GUANGZHOU’英文字样”。2007年5月至9月，明光公司向金华公司发出多份订购单订购电缆，订购单中注明订货属于阳字2007-02-08合同项下的货物，或注明送货地址是深圳市西丽镇中兴通讯工业园。明光公司订购单要求在电缆和电缆盘上不能打金华公司的厂名，但必须打印规格、型号、生产执行标准，并必须在电缆上面每米及电缆盘上喷印“GUANGZHOU”英文字样。明光公司订购单中记载的BV-2.5mm2电缆单价为1.29元/米，YJV-0.6/1KV-5×16mm2电缆单价为43.87元/米，YJV-0.6/1KV-4×120+1×70mm2电缆单价为262.4元/米，YJV-0.6/1KV-4×185+1×95mm2电缆单价为397.07元/米。金华公司向中兴通讯工业园工地供应货物至2007年10月5日，金华公司销售出库单上所写的购货单位是阳光五金商店。

2007年10月8日广州电缆厂质检计量部向中兴公司出具证明称：中兴公司2007年10月8日提供给广州电缆厂的电缆样品二样、塑料电缆一样，经广州电缆厂质检部检测，均不是广州电缆厂生产的。2007年10月23日广州电缆厂出具证明函称：本案所涉委托书、合格证、出厂试验报告及出库单均不是广州电缆厂的，属于伪造。

2007年10月11日阳光五金商店向金华公司发出《中兴事件联络函》称：阳光五金商店于2007年2月28日向金华公司所订中兴通讯园项目的电缆，使用方（中兴通讯园）于2007年9月30日对第三批、第四批所供货的电缆质量产生质疑，并分别取样进行了物理测试，认为此部分产品在生产标准上仅达到国家标准的80%，2007年10月5日使用方又对金华公司送往工地的BV-10mm2电缆质量表示质疑，阳光五金商店于2007年10月8日20时会同施工方（泛华公司）与使用方进行三方会议，协商决定将价值约250万元的现货更换为广东或金龙羽牌电缆，由阳光五金商店进行购买更换；2007年10月11日上午，使用方向施工方确定产品质量抽检结果已明，产品质量不合格，须更换已铺设的价值约400万元的电缆；2007年10月11日下午金华公司营销部经理向阳光五金商店确认该项目所供的电线仅达到国家标准的90%，此情况金华公司在签订合同时未向阳光五金商店说明，未征得阳光五金商店同意，这将为质量处理工作带来极大困难，阳光五金商店决定先暂停该合同的供货，此次事件的导火线BV-10mm2电缆阳光五金商店予以退货。

2007年10月13日、14日、30日，深圳市建设工程质量检测中心分别收取泛华公司电线电缆性能检验费680元、680元、1360元，合计2720元。

2007年10月13日泛华公司与金龙羽集团有限公司签订《电缆产品销售合同》，约定泛华公司向金龙羽集团有限公司购买电线电缆5529989.19元，交货地点是深圳西丽中兴通信工业园。2007年11月6日金龙羽集团有限公司下属的惠州市金龙羽电缆实业有限公司向泛华公司开具增值税发票共5555784.7元。金龙羽集团有限公司于2007年11月7日出具证明，要求泛华公司将销售合同项下货款按增值税发票金额5555784.7元汇入金龙羽集团有限公司下属子公司惠州市金龙羽电缆实业有限公司账户。

2007年泛华公司与潘仲学签订《施工分包协议》，约定泛华公司将中兴通讯工业园一期北区一标段4#楼不合格电缆拆除安装工程分包给潘仲学施工，工程内容为保护性拆除已经安装完成的不合格电缆，再安装新电缆，工程总价包干为118万元，开工日期为2007年8月28日，竣工日期为2007年9月25日。泛华公司向潘仲学支付工程款1172302.23元，其中25万元以现金方式于2007年11月26日支付给潘仲学，其余922302.23元以转账支票方式于2008年10月至2010年4月期间分9次支付给潘仲学指定的收款人深圳市永澜实业有限公司。

2007年11月17日明光公司向金华公司发出《金华对账单差异回函》称：阳字2007-02-08合同因金华公司产品质量问题引起货物暂被使用方扣押在现场，需金华公司派人进一步协调解决，明光公司暂不确认此笔应付账款923811.02元，同时，为协助解决此事项，明光公司代金华公司购金龙羽集团有限公司电线电缆（金额510704.24元）欲换金华公司现场产品的货物亦被扣押于现场，此两笔未能得到使用方退货或付款认可的货物价值合计1434515.76元待解决。阳字2007-02-08合同项下其余定货取消，请金华公司自行做其它销售。

2008年1月19日，金华公司与明光公司达成《对账确认单》，其中应收账款部分记载明光公司尚欠金华公司名下2007年货款1357696.79元，阳光五金商店名下尚欠金华公司货款1064810.48元；挂账部分记载“中兴双方同意质量承担部分（3个月后结算）”1424099.67元。

2008年6月20日，金华公司以罗丽娜等人涉嫌合同诈骗、伪造公司印章、销售假冒注册商标商品、伪造发票罪向汕头市公安局报案，汕头市公安局经济犯罪侦查支队于2008年7月18日对罗丽娜涉嫌伪造公司、企业印章罪立案侦查。深圳市公安局沙河派出所于2008年12月16日对金华公司所报罗丽娜、陈玉峰生产、销售假冒伪劣商品一案立案侦查，后又于2010年3月19日对罗丽娜等人涉嫌合同诈骗罪立案侦查。2010年4月19日深圳市公安局南山分局认为罗丽娜涉嫌合同诈骗罪有逮捕必要，提请深圳市南山区人民检察院批准逮捕罗丽娜。2010年4月21日深圳市南山区人民检察院予以批准。深圳市公安局南山分局于2010年4月23日对罗丽娜虚报注册资本罪立案侦查。深圳市公安局南山分局侦查终结后，以罗丽娜涉嫌合同诈骗罪，于2010年6月21日向深圳市南山区人民检察院移送审查起诉。深圳市南山区人民检察院于2010年8月4日退回深圳市公安局南山分局补充侦查，2010年9月3日深圳市公安局南山分局补查重报，2010年10月18日深圳市南山区人民检察院再次退回深圳市公安局南山分局补充侦查，2010年11月18日深圳市公安局南山分局再次补查重报。2010年12月29日深圳市南山区人民检察院以（2011）31号起诉书指控罗丽娜犯虚报注册资本罪，向深圳市南山区人民法院提起公诉。2011年1月19日深圳市南山区人民法院作出（2011）深南法刑初字第255号刑事判决，判决罗丽娜犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元。

2010年4月14日，深圳市公安局南山刑事科学技术室出具公（南）鉴（文检）字[2010]0068号鉴定书，内容是：2007年2月7日“广州电缆厂”委托书上的“广州电缆厂”印章印文与广州电缆厂提供的样本印章印文不是同一印章盖印形成，《广州电缆厂销售合同》上的广东金华电缆厂合同专用章（3）及《广东增值税普通发票》上的广东金华电缆厂发票专用章印章印文与金华公司提供的样本印章印文是同一印章盖印形成，《广东省商品销售统一发票》上的“广东金华电缆厂财务专用章”印章印文与金华公司提供的样本印章印文不是同一印章盖印形成。

2010年4月1日罗丽娜在接受深圳市公安局沙河派出所讯问时称：“广州电缆厂”委托书是金华公司提供给她的，金华公司授权她与泛华公司签订供需合同，金华公司将合同书交给她，她签名后由她公司的员工送给泛华公司。2010年4月7日，罗丽娜在接受讯问时称：《广州电缆厂销售合同》是金华公司草拟的，然后由金华公司将合同原件邮寄给她；为了履行上述销售合同，她又按金华公司的要求，以阳光五金商店的名义与金华公司签订供销合同，阳光五金商店是虚拟的，在明光公司成立以前她利用阳光五金商店与他人签订合同；她与金华公司签订合同时要求金华公司生产的电缆和电缆盘上喷印“GUANGZHOU”英文字样，同时不能打上金华公司厂名，因为泛华公司和她订立合同时泛华公司指定要广州电缆厂的双菱牌电缆，所以她向金华公司提出以上要求；产品检验报告和合格证是金华公司快递给她的或者随货一起送过来的，金华公司开具给泛华公司的发票有些是金华公司驻深圳办事处的员工送来的，有些是金华公司邮寄过来的。2010年4月26日，罗丽娜在接受讯问时称：其与杨健平对明光公司没有实际出资，明光公司成立后，其担任法人代表，公司主要业务是代理销售各种电缆，签订书面代理协议的有新南达电缆厂、金华公司，偶尔也代理小生产商。

2010年11月7日、2011年4月12日、2011年12月4日、2012年3月16日、2012年9月11日泛华公司与深圳市金属回收公司金树收购站签订5份《废旧电缆购销合同》，约定泛华公司将5批库存废旧电缆分别作价678530元、294526.5元、661149.5元、574893元、452755.5元（合计2661854.5元）以现场称重付款的方式处理给深圳市金属回收公司金树收购站。

一审法院认为，本案争议的焦点有以下方面：一、本案是否应追加罗丽娜为本案被告。二、泛华公司与金华公司之间是否存在买卖合同关系。三、金华公司是否违约及应否承担违约责任。四、金华公司应承担的违约责任。

一、关于是否应追加罗丽娜为本案被告的问题。泛华公司以其与金华公司之间存在买卖合同关系为由起诉金华公司，泛华公司并未主张罗丽娜是合同相对人，未对罗丽娜提出诉讼请求，罗丽娜并非本案必须参加诉讼的当事人，金华公司提出的应追加罗丽娜为本案被告的申请不符合法律规定。

二、关于泛华公司与金华公司之间是否存在买卖合同关系问题。具体涉及以下两个问题：

1、罗丽娜是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有表见代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意无过失地相信行为人有代理权。本案中，主要涉及泛华公司是否客观上有理由相信罗丽娜具有代理金华公司签订合同的权利以及主观上是否具有过错两个焦点问题。关于第一个焦点问题，从客观上来看，双方签订《广州电缆厂销售合同》时，罗丽娜提供了广州电缆厂授权书及委托书，《广州电缆厂销售合同》上盖有金华公司的公章，该公章经过鉴定是真实的，金华公司向泛华公司承建的中兴通讯工业园工地供应电缆，亦向泛华公司开出部分增值税发票，增值税发票上的广东金华电缆厂发票专用章经鉴定也是真实的。以上事实均能证明泛华公司客观上有理由相信罗丽娜具有代理权。关于第二个焦点问题，从《广州电缆厂销售合同》的签订过程来看，《广州电缆厂销售合同》并非面签，而是由金华公司草拟并先盖章，罗丽娜再签字，然后再由罗丽娜派人将合同、授权书及委托书送给泛华公司。从该合同签订过程可知，泛华公司在拿到合同时，该合同上面已经盖有金华公司的公章，并附有授权书和委托书。泛华公司主观上完全有理由相信罗丽娜具有代理权。深圳市沙河派出所对罗丽娜多次进行讯问的笔录中均未发现罗丽娜有提及泛华公司对罗丽娜不具有代理权这一事实知情，反而在深圳市沙河派出所对金华公司副总经理胡伟聪的询问笔录中可知，胡伟聪认为因“罗丽娜伪造了广州电缆厂的委托书、授权书、出厂试验报告、合格证、出货单等一系列单证，从而使泛华公司相信金华公司生产的电缆就是广州电缆厂双菱牌注册商标的电缆。”《广州电缆厂销售合同》项下的货款，泛华公司均是支付至金华公司账户而非罗丽娜本人账户，且金华公司以自己的名义向泛华公司开具了增值税发票。因此，没有证据显示泛华公司与罗丽娜存在恶意串通的可能。另外，还应注意到，通过金华公司提交的证据，不能排除金华公司对罗丽娜以金华公司的名义签署合同的行为予以授权的可能性。金华公司提交的其与罗丽娜担任法定代表人的明光公司签订的《协议书》第一条“经销权限”第1款、第3款载明“金华授权明光为深圳地区的总经销商，明光公司以金华在深圳销售公司名义开展销售活动”；第二条“双方打造深圳销售品牌的要求”均载明明光公司及其属下五金店的销售行为都是以金华公司名义进行；第二条第10款“合同与印章管理”载明“须直接出具金华公章和合同章盖章时，金华应予以积极配合，必要时金华派人外出协助；明光公司以金华名义签订的合同，提供复印件予以金华。”明光公司向金华公司发出的《产品定制要求联系函》，提出“对编号2007-02-07订购合同所有电线电缆产品需在电缆上面每米及电缆盘上喷印‘GUANGZHOU’英文字样”，而编号2007-02-07订购合同正是涉案《广州电缆厂销售合同》，说明金华公司对《广州电缆厂销售合同》是知情的。结合本案中金华公司合同专用章及发票专用章的真实性，可以推定出金华公司为了扩大产品的销量，对罗丽娜以金华公司的名义签署合同的行为是支持和配合的。此外，从商业角度看，市场上同行业企业间不只是竞争关系，在某种情况下出于逐利的考虑同行业企业间也会形成合作关系。在广州电缆厂的委托书、授权书、出厂试验报告、合格证、出货单等一整套相关材料面前，泛华公司相信金华公司基于与广州电缆厂的合作关系代理广州电缆厂向泛华公司出售电缆，也并非完全不可理解。因此，从现有证据来看，泛华公司主观上是善意且无过失的。

因此，该院认为，罗丽娜在客观上形成具有表见代理权的表象，而且泛华公司在主观上善意无过失地相信行为人有代理权，罗丽娜构成表见代理。泛华公司有理由相信罗丽娜具有代理权、金华公司是合同相对人，该代理行为有效，金华公司与泛华公司之间的买卖合同关系成立。

2、合同是否实际履行。首先，从付款环节来看，泛华公司按《广州电缆厂销售合同》约定履行了付款义务。泛华公司于2007年2月13日向金华公司开具的不得背书转让的支票金额为2504353元，与双方于2007年2月12日签订的《广州电缆厂销售合同》第八条约定泛华公司应在合同签订一天内预付合同总金额30%即2504353.86元作为的预付款金额一致，而《深圳市福田区阳光五金商店供销合同》约定：乙方阳光五金店需在2007年2月13日前支付合同总金额15%即851263.63元作为预付款。两份合同约定的金额相差巨大。显然，泛华公司支付的该2504353元是为了履行《广州电缆厂销售合同》，而非履行《深圳市福田区阳光五金商店供销合同》。本案中泛华公司按双菱牌电缆正品的价格分6次共向金华公司支付了货款6459228.6元，是履行《广州电缆厂销售合同》约定的付款义务的行为，而并非金华公司辩称的代阳光五金店向金华公司支付货款。其次，从交货环节来看，金华公司向泛华公司交付了货物。在本案再审庭审中，金华公司因泛华公司处理、变卖了涉案电缆，以没有实物证据证明泛华公司所提出的诉讼请求为由，否认其与泛华公司存在真实的买卖关系。根据庭审查明的事实，被告金华公司提供的深圳市福田区阳光五金商店（以下简称阳光五金商店）《订购单》以及《广东金华电缆厂出库单》等证据显示，涉案货物由金华公司生产并送至金华公司施工处深圳市西丽中兴工业园。金华公司提供的广州电缆厂对广东金华电缆厂、罗丽娜的起诉状中，显示广州电缆厂曾由广州市公证处进行证据保全。另外，金华公司副总经理胡伟聪在深圳市沙河派出所于2010年1月28日10时至12时对其所做的询问笔录中也明确承认“深圳