广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤民再424号

抗诉机关：广东省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张平，女，1943年6月10日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。

委托诉讼代理人：洪国富，广东南方福瑞德律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审上诉人）：广州恒昆投资集团有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区下九路**4001铺。

法定代表人：罗后中，董事长。

委托诉讼代理人：黄浩，广东蕴德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱文磊，广东蕴德律师事务所律师。

申诉人张平因与被申诉人广州恒昆投资集团有限公司（以下简称恒昆公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民五终字第5996号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监[2017]44000000111号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）粤民抗138号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派刘洁辉、万祎伊出庭。申诉人张平的委托诉讼代理人洪国富，被申诉人恒昆公司的委托诉讼代理人黄浩、朱文磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广东省人民检察院抗诉认为，广州市中级人民法院（2015）穗中法民五终字第5996号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误。理由如下：

第一，二审判决关于涉案商铺符合交付条件时间的认定存在不当。张平与恒昆公司于2013年4月3日签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约全面履行。双方在《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》中约定了异地产权调换补偿，其中第十三条“双方另行约定的其它款项”的“一、商铺回迁及产权调换”项下明确约定了恒昆公司对回迁房屋应当进行砌墙间隔的合同义务。砌墙间隔虽然没有规定在该条的“二、交铺条件”项下，但《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》已经明确张平对原址房屋享有二分之一产权，恒昆公司与张平和另一产权人钟玉欢分别签订房屋拆迁补偿协议时，同意了张平和钟玉欢的要求对回迁商铺进行砌墙间隔，属于当事人之间的约定。根据《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》的约定，在恒昆公司对回迁房屋进行砌墙间隔时，书面及电话通知张平到场确认，如张平选择不到场确认的，不得事后再就砌墙问题提出异议，但恒昆公司未按附图及书面约定砌墙的除外。由于恒昆公司自认在2015年3月27日才对回迁商铺进行砌墙间隔，在此之前回迁商铺并未满足约定的交付条件，故恒昆公司主张张平未按照恒昆公司于2014年4月25日发出的通知到场确认砌墙间隔，已经丧失就砌墙事宜提出异议的权利，缺乏理据。综上，根据《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》的约定可知，对回迁商铺进行砌墙间隔是交付回迁商铺的前提条件，属于双方约定的交付条件，二审判决忽视合同条款的内在关系与双方当事人签订合同时的合意，以“交铺条件”项下并无对砌墙间隔进行约定为由，认定砌墙间隔不属于双方约定的交付条件，属于认定的基本事实缺乏证据证明，也违反了合同法上的意思自治原则。由于对涉案商铺交付条件的认定错误，导致二审判决对涉案商铺何时交付的时间认定亦存在错误。

第二，二审判决关于违约责任的认定存在不当。《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》第十三条约定，在恒昆公司发出接收回迁及产权调换商铺通知之日起60日内，恒昆公司按交铺条件将商铺交给张平接管，张平在收楼前且恒昆公司无违约的情况下，须将须将临迁保证金中的1500万元无息足额退还给恒昆公司；如有违约的则按约定扣除违约金后再无息退还恒昆公司。如恒昆公司逾期将回迁商铺交付给张平，经司法机关确认上述违约情形的，张平可在临迁保证金中扣取该费用，在收铺当天将余下保证金退回给恒昆公司。根据上述约定可知，如在恒昆公司没有违约的情况下，按照公平合理原则，恒昆公司交付回迁商铺给张平和张平退还临迁保证金1500万元给恒昆公司的义务应同时履行。但恒昆公司直至间隔回迁商铺之时已超出合同约定的交铺时间，存在逾期交铺的违约行为，其虽然多次发函但均发生在回迁商铺符合约定的交付条件之前，并非为有效通知，其在回迁商铺符合约定的交付条件后没有再次书面通知张平收铺，并在张平之后多次要求的情况下拒绝交付，经一审法院释明后，恒昆公司仍坚持要求张平先返回临迁保证金后再交铺，导致涉案商铺一直未能交付，由此造成损失的扩大应由恒昆公司自行承担。但二审判决在扣减恒昆公司应付的违约金时并未对此作出认定，导致对违约责任的认定存在不当。

张平同意检察机关的抗诉意见，并补充如下意见：一、恒昆公司已在原审中多次自认涉案商铺于2015年3月31日砌墙间隔后才符合回迁条件，法院应以其自认事实作为裁判依据。二、寄发正式回迁通知系案涉商铺完全符合回迁条件后，恒昆公司必须履行的合同义务，恒昆公司截至2015年8月3日才寄发正式回迁通知，其行为已构成根本违约，对张平造成的损失理应由恒昆公司承担，张平有权不退还1600万元保证金。三、经张平多次请求及原审法院多次劝说，恒昆公司仍不顾其已构成根本违约之事实，执意要求张平必须先全额退还保证金后才能办理回迁手续，恒昆公司应对因其过错造成的扩大损失承担责任。四、恒昆公司一方面在《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》中对违约责任作出特别保证并确认违约金属惩罚性违约金，另一方面又在因其单方过错致使张平至今仍未能回迁后申请法院调低违约金标准，其行为有违诚实信用原则，二审法院仅以租金标准过分调低违约金显属对张平不公。五、除违约金外，恒昆公司还应向张平赔偿原址房屋中张平所有的份额价值与案涉商铺价值的差额，并向张平支付逾期交付期间获得的租金。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。

恒昆公司答辩称，一、二审判决关于涉案商铺符合交付条件的认定正确。1.张平称“完成砖体砌墙才满足交付条件”完全没有法定或约定依据，不应以砖墙完成视为商铺交付条件成就。恒昆公司在2015年3月27日将涉案商铺的间隔改造为砖体墙之前，系用“轻钢龙骨埃特板”作为张平与钟玉欢两商铺的间墙材质，这是国家建筑标准认可且广泛使用的工艺，且当时已通过政府职能部门的竣工、规划及消防验收，取得不动产权登记，这说明政府完全认可“轻钢龙骨埃特板”作为商铺间墙。张平与钟玉欢的回迁商铺在拆迁前本是一个商铺，该商铺长期与相邻商铺打通出租使用。因此，张平与钟玉欢的回迁商铺拆除间墙是其习惯性的租赁经营方式。所以，《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》中约定了许多具体细致的“交铺条件”，唯独间墙材质在交铺条件中没有约定，这并非是疏忽，而是张平与钟玉欢都有在产权确认后拆除间墙以便打通使用商铺的预期。2.恒昆公司间墙时张平不亲自到场确认，其已丧失对间墙事宜提出异议的权利。恒昆公司二审提交的证据显示，张平与钟玉欢自2002年便已熟识并作为拆迁前商铺的共有人，张平更在《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》中指定钟玉欢为代理人。2014年4月25日恒昆公司向张平及钟玉欢均发出《请到场确认砌墙情况的通知》，张平没有到场。按照《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》的约定，张平已丧失对间墙事宜提出异议的权利。二、二审判决关于违约责任的认定正确。1.根据《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》的约定可知，在恒昆公司没有违约情形的情况下，返还保证金先于交付回迁商铺。若恒昆公司存在经司法认定的违约情形时，张平才有保证金扣除权，但张平仍须在收铺当天将行使保证金扣除权后余下的保证金退回给恒昆公司。因此，无论恒昆公司是否存在违约情形，回迁商铺从来不是先于返还保证金。恒昆公司是否存在违约情形，造成的差别仅在于张平所退保证金数额的不同。2.恒昆公司在诉讼中完成商铺间墙改造后，已无需再另行书面通知张平收铺。收楼通知最终要达到的目的是权属人知悉收铺一事，而通过诉讼方式所表达的收铺要求远比书面通知所表达的更加强烈。恒昆公司于2015年1月起诉以来要求张平返还保证金及收铺的意思表示一贯持续，并且已经通过法院送达张平。张平不应诉不代表其没有收到恒昆公司的意思表示，恒昆公司在诉讼期间改造间墙且经法院勘验后，恒昆公司已无再通知张平的义务。张平的代理人在一、二审程序中，均表示在2015年7月之前不知道恒昆公司于2015年1月向荔湾区人民法院起诉其返还保证金一案，但荔湾区人民法院向其邮寄应诉材料的地址是张平在《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》中所留的地址并由张平在《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》中指定的代理人钟玉欢签收、张平于2014年8月23日发给恒昆公司的复函显示的寄件地址也是上述地址、钟玉欢知悉张平长子是荔湾区人民法院副院长这个法定回避情形、2015年3月25日钟玉欢向荔湾区人民法院提交的《意见书》写明钟玉欢已将两件诉讼案件的进展情况转告张平、荔湾区人民法院在报请指定管辖前必定会进行核实，以上种种情况表明张平明确知悉恒昆公司在荔湾区人民法院起诉、审理、勘验事宜，其为追求高额违约金恶意拒不应诉、拖延拒绝收铺。3.损失扩大与恒昆公司间墙改造后没再书面通知无关，更与回迁商铺及返还保证金孰先孰后无关，张平所谓的损失扩大不能归责于恒昆公司。《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》已明确约定张平对保证金的扣除必须经过司法认定，在恒昆公司已经先行起诉、荔湾区人民法院已经送达张平、张平指定的联系人钟玉欢也已应诉的情况下，张平违背诚信原则，恶意拒部应诉，同时在二审期间，张平在主审法官最后一次庭询释明“是否需要法院在本案一并处理回迁商铺交付问题”时明确予以拒绝，这才是造成张平所谓损失扩大的直接原因。综上，请求维持二审判决。

2015年1月22日，恒昆公司向广州市荔湾区人民法院起诉称，2013年4月3日，恒昆公司与张平签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，约定由恒昆公司采取产权调换的方式拆迁张平拥有1/2产权的位于广州市荔××××号商铺。协议签订后，恒昆公司向张平支付了临迁保证金1600万元。自2014年8月22日起，恒昆公司已具备向张平合格交付回迁商铺的条件。经恒昆公司多次催促，张平一直拒绝回迁和返还临迁保证金。根据《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》的约定，张平应自2014年8月22日起向恒昆公司承担返还临迁保证金和支付违约金的违约责任。故起诉要求判决：1.张平向恒昆公司返还临迁保证金1500万元和从2014年8月22日起至实际清偿之日止，按每日2万元标准计算的违约金（暂计至2015年1月13日为288万元）；2.本案诉讼费由张平负担。

广州市荔湾区人民法院以（2015）穗荔法民三初字第417号立案受理该案。2015年6月5日，广州市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条的规定，指定该案由广州市海珠区人民法院管辖。2015年7月9日，广州市海珠区人民法院立案受理本案。

恒昆公司的诉讼请求与前述诉讼请求一致。

张平答辩称，不同意恒昆公司的诉讼请求，理由是：虽然恒昆公司曾于2014年8月21日及之后多次要求张平收楼和返还临迁保证金，但张平经委托他人实地考察并向相关部门调查了解，发现涉案商铺并不具备约定的交付条件：恒昆公司无法提供商铺符合投入使用的消防安全检查合格证；恒昆公司拟交付的回迁商铺未达到约定回迁面积和门面宽、门面净空宽；回迁商铺临街墙向路面前移30多厘米，严重影响商铺价值；回迁商铺的砌墙义务未能如约完成等，致张平无法验收收铺。张平认为无法如约收铺的过错在恒昆公司。鉴于恒昆公司逾期交铺的时间超过了9个月，根据双方签订的补充协议第十三条第四点第1款的约定，张平有权不退还1600万元保证金。现恒昆公司诉求张平全额退还保证金和支付违约金没有事实依据，应予驳回。如果恒昆公司认为涉案商铺已经符合交铺条件，应该提交相关证明材料并通知张平收楼。但虽经张平去函催促，恒昆公司至今未通知张平收楼，涉案商铺仍由恒昆公司控制使用。鉴于恒昆公司存在诸多违约情形，张平保留反诉要求恒昆公司承担支付违约金和赔偿损失的法律责任的权利。

广州市海珠区人民法院一审查明，2013年4月3日，张平（被拆迁人、乙方，所占份额1/2）与恒昆公司（拆迁人、甲方）签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，约定甲方经广州市国土资源和房屋管理局批准，拆迁属乙方所有的房屋；甲方拆除乙方房屋位于荔××××号，原址房屋为混合砖木结构3-1/3层，用途为非居住用房（商业），产别为私产，建筑面积为146.92平方米；（第十三条双方另行约定的其它款项）一、商铺回迁及产权调换：1.乙方占原址房屋有效产权的50%，即相当于乙方拥有原址房屋首层商业面积的50%（即13.3542平方米），夹层商业面积的50%（即13.3542平方米），二层商业面积的50%（即19.7187平方米），三层商业面积的50%（即19.7187平方米），四层商业面积的50%（即7.3124平方米）；双方确认乙方享有原址房屋50%有效产权的现时价值为人民币（下同）3550万元；商铺回迁及产权调换按原地段、原方位或相邻位置进行，具体地点见附图，乙方拥有的原址房屋面积（包括首层、夹层、二、三、四层商业的全部面积）统一回迁至首层商铺，具体如下：（1）首层按13.3542平方米的100%作为套内建筑面积回迁至新建房屋的首层；夹层、二、三、四层合计60.104平方米，折成套内建筑面积22.1472平方米，回迁调换到新建房屋的首层，故回迁及产权调换商铺为首层套内建筑面积35.5平方米，座向为座北向南，面临下九路骑楼街马路面的商铺，门面宽度应为不少于3.55米（计算标准为墙中至柱中净空为不少于3.2米），铺的进深为10米（计算标准为后墙中至前外墙边不计算骑楼位置具体回迁商铺面积，形状详见附图）；……（3）在甲方对乙方回迁房屋进行砌墙间隔时，甲方书面及电话通知乙方到场确认，乙方可选择到场或不到场确认砌墙的情况；如乙方选择不到场确认的，乙方不得事后再就砌墙问题提出异议，但甲方未按附图及书面约定砌墙的除外；2.乙方收到甲方支付的第一期临迁保证金200万元后、在2013年4月8日晚24时前乙方连同使用人搬出原址房屋，双方同意甲方接管原址房屋之日为“起始日”（亦即商户搬出原址房屋并将钥匙交付给甲方之日）；另，乙方需负责按时结清水、电、通讯网络费等乙方应缴费用，以及办理水、电表销户手续；……二、交铺条件：1.回迁及产权调换的商铺正式交铺日期：自起始日起16个月内（下称交铺日）；2.甲方按以下地址，以特快专递或挂号信及电话告知的形式告知乙方相关事宜，自甲方按以下地址电话发出通知送达之日起第五天，视为信件送达乙方；乙方地址广州市龙津西路恩洲大巷63号1503，联系人钟玉欢，联系电话135××******；3.甲方回迁及产权给乙方调换的商铺的室内交付标准：门牌：独立门牌；；地面铺设60㎝×60㎝防滑耐磨地砖；内墙：扇灰批荡墙面；天花：扇灰；供电：室内是通永久水电并且用电负荷为15KW/设置接线到商铺内总开关箱，设独立电表；给排水：室内预留给水口排水口及排污管直通化粪池（位于铺尾位置），设独立水表；独立空调：室内预留安装独立空调的安装位置，预设安装空调的管道在项目天面预留空调主机安放位置，并预留相应的排水管道；空调用电容量及开关在独立商铺的电箱内考虑及预留；消防喷淋：室内消防设施按照商场整体消防要求设计及安装，并根据规范安装消防箱；门口：商铺的南面（即下九路面）安装卷闸；4.其他交铺条件约定：（1）甲方保证乙方商铺的方位、朝向、铺面净空宽度、户型结构、商铺复建后套内建筑面积不少于35.5平方米；铺面宽度3.55M（计算标准为：墙中至柱中），商铺宽度净空不少于3.2米；（2）甲方保证回迁给乙方的商铺，层高不低于5.5米（指首层地面至二层楼板地面的距离）；（3）甲方回迁给乙方的商铺，有可能存在因整体结构、布局、设计需要而令到室内布有梁、柱（如附件的附图所示）以及消防管道等设施，只要此种结构、设施不影响乙方的商铺套内建筑面积（即回迁及产权调换给乙方的商铺范围内的樑柱布局与附件的附图标示一致）不影响商铺的正常经营使用的，则乙方不能以此为由拒绝收铺和要求甲方给予赔偿；乙方室内商铺及外围相连位置（如有）柱的尺寸：柱的水平截面不多于40×40厘米，樑的侧面高和宽不多于50×40厘米（不包含与商铺相连的骑楼外侧的柱子）；（4）……（5）甲方在正式交铺后，须向乙方提供办理该回迁及产权调换商铺的工商营业执照登记需由甲方提供的相关文件的复印件，并协助乙方办理该回迁及产权调换商铺的工商营业执照；（6）甲方在正式交铺前60天向乙方发出接收回迁及产权调换的商铺的书面通知书；正式交铺时，乙方的回迁商铺须符合本协议订明的交铺条件，并具备办理领取工商营业执照、经营的条件；甲方向乙方交付回迁及产权调换商铺时须完成竣工验收、规划验收和消防验收；三、临迁保证金约定：1.在本协议签署并向房管部门备案之当天，甲方向乙方支付本协议约定的第一期临迁保证金200万元；在本协议签订并办妥备案起7个工作日内，甲方通过“广州市房屋拆迁补偿安置资金专用账户”向乙方支付第二期临迁保证金1400万元；2、乙方同意，临迁期间的16个月内，除临迁保证金外，甲方无须向乙方支付任何费用，亦无须承担其他任何责任；3、在甲方发出接收回迁及产权调换商铺通知之日起60日内，甲方按交铺条件将商铺交给乙方接管，乙方在收楼前且甲方无违约的情况下，乙方须将临迁保证金中的1500万元无息足额退还给甲方；如有违约的则按约定扣除违约金后再无息退还甲方（以银行进账凭证为准）；在甲方为乙方的回迁及产权调换商铺办妥房地产权证，甲方发出领取房地产权证通知后的7日内，在甲方无违约的情况下乙方须将临迁保证金余款100万元无息足额退给甲方（以银行进账凭证为准），方可领取房地产权证；……四、违约责任：1.如甲方逾期将符合约定的回迁及产权调换的商铺缴付给乙方的，逾期在3个月内的，每逾期一日，应向乙方支付违约金20000元，逾期超过3个月的，超过3个月后每逾期一日，应向乙方支付违约金40000元，逾期超过9个月的，则乙方有权不予退还此1600万元的保证金；违约金支付方式：如甲方逾期将回迁商铺交付给乙方，经司法机构确认上述违约情形的，乙方可在临迁保证金中扣取该费用，在收铺当天将余下保证金退回给甲方；除不可抗力因素导致逾期交楼的，不视为甲方违约，但不可抗力因素需要由有关部门出具相关证明方可认定；……4、若在商铺交付回迁时，上述地址甲方给回乙方的首层商铺的价值超过双方现时确认的商铺现时市场价值时，如甲方在具备交铺条件的前提下，拒绝交付给乙方的，则甲方同意按现时确认的商铺市场价值3550万元的双倍标准（即7100万元）赔偿给乙方；……6.乙方存在本条约定的违约行为且未向甲方支付违约金的，甲方有权留置回迁及产权调换商铺并暂时使用及收益，直至乙方纠正为止；五、其它约定：……3.本协议书第十三条如与本协议书其他条款的约定有不一致之处，以第十三条约定为准；4.甲乙双方严格遵守本拆迁补偿协议书的各条款，任何一方违反本拆迁补偿协议书条款须向守约方承担一切经济和法律责任；……6.上述所涉的违约金的赔偿标准及房屋价值的认定均是双方自愿达成并确认，不存在过高的隐瞒和误解，甲方确认如发生违约，均按此标准履行无异议不反悔；等。

恒昆公司分别于2013年4月3日和2013年4月11日向张平支付临迁保证金200万元和1400万元。张平于2013年4月8日将原址属其所有的房屋交付给恒昆公司拆除。

恒昆公司于2014年7月30日申请办理下九路步行街37-55号商业工程土建项目的建设工程竣工验收消防备案手续并于2014年8月22日经抽检合格，于2014年8月11日取得荔湾区下九路名汇商业大厦地段下九路商业餐饮改造项目的《建设工程规划验收合格证》。

2014年8月21日，恒昆公司向张平发出《力迅?西门町回迁通知书》，主要内容为：力迅?西门町已如期完工并已符合约定交铺条件；恭请您按本通知书约定的时间及方式，亲临办理收楼手续；您的收楼时间为2014年8月22日，并请于该日前返还临迁保证金；您所需携带的收楼资料及费用为：1.您的身份证、户口簿原件及复印件；2.拆迁协议原件及复印件；3.临迁保证金1500万元的银行进账凭证原件及复印件；4、本函。

张平于2014年8月23日向恒昆公司发出复函，主要内容为：我于2014年8月22日收到贵司寄来《力迅?西门町回迁通知书》，通知书要求我方接收房屋，根据《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》规定：甲方向乙方交付回迁商铺及产权调换商铺时须完成竣工验收、规划验收、消防验收等相关验收证明材料；现请贵司立即提交上述材料给我方律师，待律师对上述材料查核真实后我方才根据《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》对交铺条件的约定对商铺进行验收，验收合格后才接收回迁商铺，如贵司所提交上述验收资料未能在回迁通知发出前取得的，或商铺未符合双方约定的交铺条件的，可以认定回迁通知无效，请贵司在取得相关验收资料后再另行通知我方回迁。

广州市房地产测绘院于2014年8月26日出具荔湾区下××号（单号）55号之一至之六项目的《房屋建筑面积测绘成果报告书》，其中《房屋实测各层各单元面积表》载明：下九路55-2号01房（商业功能）的套内建筑面积为35.244平方米；《房屋清单》载明：荔湾区下九路55号之二101房（商业功能）的套内建筑面积为35.244平方米。

2014年9月3日，恒昆公司向张平发出《恳请尽快回迁的函》，主要内容为：您的回迁房屋已按双方约定建设完成，合同约定的相关条件均已完成：A、已满足室内交付标准，内墙、天花、水电等均已按约定完成；B、已完成下列三项验收：a、竣工验收，即取得《建筑工程竣工验收报告》（详见附件一）；b、规划验收，即取得《广州市建设工程规划验收合格证》（详见附件二）（注：项目规划已整体验收合格，因每层都是退台设计，所以该合格证“建设规模”一栏会显示“l、2、4部分”字样，属规划部门对项目不同层高的专业表述，对此如您有疑问，可向规划部门咨询）；c、消防验收，即取得广东省公安厅消防局建设工程竣工验收消防备案（结果为合格，完全符合交付条件（包括室内），相关规定可参阅公安部令第106号《建设工程消防监督管理规定》第四章；至于二次装修消防的报建及验收应由业主或商家自行负责）；C、已可提供相关资料供您办理领取工商营业执照；上述资料我司也应您的要求于2014年8月25日提供给了您的律师陈俊果；基于此，我司恳请阁下在收到本通知书三日内亲临办理收楼手续。

2014年9月16日，恒昆公司向张平发出《恳请尽快联系我司及回迁的函》，主要内容为：自动迁以来，我司一直秉着“双赢”宗旨，遵从“契约”精神，积极处理贵我双方的相关事宜，同时，严格按照政府相关部门的规定报建、施工及办理相关手续；目前，已有部分业主收楼，办妥工商营业执照正常营业；收到您的律师来函后，我司第一时间向您回函，对回迁房屋已具备合舍约定的相关条件进行了详细说明并随附了相关文件；随后按阁下律师函的要求多次与您的律师电话联系，希望能够与您、您的律师进行沟通，但至今未果；为此，我司再次恳请阁下能够在收到本函之日起三日内，与我司联系，无论任何问题均可进行沟通，以便早日完成回迁事宜。

根据广州市房地产交易登记中心于2014年9月20日出具的《受理回执》记载：登记种类为单位新建（含商品房、经济适用房等）初始登记；申请人为恒昆公司；房地坐落为荔湾区下××号（单号）55号之一至之六等。

2014年9月24日，恒昆公司取得涉案回迁商铺所在楼宇“下九路步行街37-55号商业工程”的《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，该表载明工程竣工验收备案文件包括:建设工程竣工验收报告，单位工程质量综合验收意见，规划、公安消防、环保部门出具的认可文件或者准许使用文件。

2014年9月24日，恒昆公司向张平发出《请尽快回迁的函》，主要内容为：您的回迁房屋已按双方约定建设完成，合同约定的相关条件均已完成；另，我司现已取得《竣工验收备案表》（详见附件一）及已完成“初始登记”（大确权）的递件手续（详见附件二）；鉴于此，我司恳请阁下在收到本通知书二日内亲临办理收楼手续。

张平委托律师于2014年10月11日向恒昆公司发出《律师函》，主要内容为：本律师受张平、钟玉欢的委托，就商铺回迁相关事宜特发此函；2014年9月3日贵司复函及提供了部分资料，根据贵司的复函及资料，我们发现如下问题：贵司所办理的消防验收仅为局部验收，并非整体验收；根据贵司所提供的消防备案抽查结果公告显示，贵司仅为回迁商铺所在项目的土建部分办理了消防验收备案，并未办理整体消防验收备案，则商铺尚未满足交付使用条件，亦不符合拆迁补偿协议要求；按现状交付将会导致张平、钟玉欢无法正常使用商铺，甚至不能办理产权登记；有鉴于此，本律师接受张平、钟玉欢委托，就有关回迁事宜，敦请贵司尽快完备及提供商铺整体消防验收有效备案证明文件；同时请贵司在收到本律师函之日起五日内，与本律师联系商讨上述事宜，希望贵司即积极配合。

张平委托律师于2014年10月23日向恒昆公司发出《律师函》，主要内容为：本律师受张平、钟玉欢的委托，就商铺回迁相关事宜特发此函；本律师分别于2014年8月29日及10月11日曾就商铺回迁事宜发函贵司，促请贵司尽快完备及提供回迁商铺竣工验收、消防验收、规划验收的有效备案证明文件及其他证明文件，同时，本律师亦亲自到贵司办公室了解情况；现根据贵司的复函及资料以及本律师所了解的情况，我方发现如下问题：贵司未能提供回迁商铺所在项目的消防安全检查合格证明文件；同时，贵司仅提供了项目测绘图的复印件，至今仍末提供测绘图原件给我方查阅；就此，本律师认为：根据《中华人民共和国消防法》第十五条规定“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。公安机关消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业”；由此可见，回迁商铺所在项目作为大型商业工程，在投入使用前必须经消防安全检查合格，这是强制性规定；现贵司未为回迁商铺所在项目申请消防安全检查，未能提供消防安全检查合格证，则不能证明该项目符合消防安全要求；换言之，根据消防法的规定，回迁商铺是不能投入使用、营业的；同时，贵司亦不能提供测绘图原件，因此回迁商铺尚未满足交楼条件；按现状交付将会导致张平、钟玉欢女士无法正常使用商铺，甚至不能办理产权登记；有鉴于此，本律师接受张平、钟玉欢女士委托，就有关回迁事宜，敦请贵司尽快提供该项目的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》及测绘图原件；待上述文件交给我方并经我方验证确认后，我方始能接收商铺；同时请贵司在收到本律师函之日起五日内，与本律师联系商讨上述事宜，希望贵司积极配合！

张平委托律师于2014年10月31日向恒昆公司发出《律师函》，主要内容为：本律师受张平、钟玉欢的委托，就商铺回迁相关事宜特发此函；根据本律师与贵司前段时间的磋商，以及业主方对回迁商铺的实地查看，我方发现如下问题：第一、经业主实地查看，贵司安排回迁的商铺宽度净空少于业主与贵司约定的3.2米，套内面积少于35.5㎡；第二、经本律师发函催告，贵司仍未能提供回迁商铺所在项目的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》；第三、贵司安排回迁的商铺整体向路面前移，路面部分比原拆迁前窄了许多，造成营商环境价值降低；因贵司的违约行为，致使回迁商铺不符合交铺条件，不符合拆迁合同目的，张平、钟玉欢女士是有权拒绝收铺的；现本律师依张平、钟玉欢女士的委托特发此函，请贵司在收到本律师函之日起五日内，与本律师联系商讨上述事宜，希望贵司积极配合！

一审诉讼中，恒昆公司为证明其诉讼主张还提交了以下证据：

1．恒昆公司于2014年4月25日向张平发出的《请到现场确认砌墙情况的通知》（内容为：我司将于2014年5月6日对下九路原51号商铺进行砌墙间隔，请于该日到场确认；另阁下也可在收楼前七天内到场确认。）及EMS全球邮政特快专递详情单（其中载明：编号为1070002015408；收件人为张平（钟玉欢），手机为135××××****；收件地址为广州市龙津西路恩洲大巷63号1503；内件品名为共有下九路原51号铺确认砌墙情况通知书；等）、妥投证明（内容为：你于2014年4月25日在邮局交寄一件特快专递邮件号码是1070002015408，现已查明上述邮件于2014年4月26日已妥投；签收人为他人。）。拟证明恒昆公司于2014年4月25日已经通知张平砌墙并送达。

2．EMS全球邮政特快专递详情单，其中载明：编号为EY684343556CN；寄件人为荔湾区人民法院民三庭；文书名称为：（2015）穗荔法民三初字第417号应诉通知书、起诉或反诉状副本、举证通知书、传票2015.2.15.9:0013法庭；交件人和经办人为吴伟华；收件人为张平；移动电话为136××******；收件地址为广州市荔湾区龙津西路恩洲大巷63号1503房；代收人为钟玉欢；等。拟证明2015年1月，荔湾区人民法院在立案后向张平在涉案拆迁协议中预留的“龙津西路”地址邮寄开庭传票等文书，底单显示张平的联系电话是“136××******”，于1月30日由钟玉欢签收。

3．EMS全球邮政特快专递详情单，其中载明：编号为EY684343511CN；寄件人为荔湾区人民法院民三庭；文书名称为：（2015）穗荔法民三初字第417号应诉通知书、起诉或反诉状副本、举证通知书、传票2015.2.15.9:00⒀；交件人和经办人为吴伟华；收件人为张平；移动电话为136××******；收件地址为广州市荔湾区大地新街12号2楼；等。拟证明2015年1月，荔湾区人民法院在立案后向张平身份证“大地新街”住址邮寄开庭传票等文书，底单显示张平的联系电话是“136××******”，但是因收件人拒收而退件。

4．EMS全球邮政特快专递详情单，其中载明：编号为1033614999612；寄件日期为2015年7月30日；寄件人为张平；手机为136××××****；寄件地址为广州市荔湾区多宝路多宝街24号；收件人为恒昆公司；内件品名为文件资料；等。拟证明2015年7月30日，张平由“多宝路”地址向恒昆公司邮寄《请求尽快交付商铺的函》，联系电话依然是“136××××****”。

5．恒昆公司于2015年8月3日向张平发出的《告知函》，主要内容为：我司于2015年7月31日收到您从荔湾区多宝路多宝街24号邮寄的特快决专递《请求尽快交付商铺的函》，叙及《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》的履行一事；我司早于2015年1月27日基于《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》向广州市荔湾区人民法院起诉，但因阁下下落不明无法送达，阁下亦未向法院院答辩；现我司告知阁下：请阁下在收到此函后立即返还我司保证金1500万元及相应违约金，再前往力迅·西门町下九路售楼部办理收楼手续；等。拟证明恒昆公司收函后立即书面回复张平告知本案诉讼情况。

6．EMS全球邮政特快专递详情单（其中载明：编号为1030830571815；寄件日期为2015年8月3日；寄件人为恒昆公司；收件人为张平；手机为136××××****；收件地址为广州市荔湾区多宝路多宝街24号；内件品名为《告知函》）及其签收底单（其中载明：签收人为何伯先；等。）、妥投证明（内容为：你于2015年8月3日在邮局交寄一件特快专递邮件号码是1030830571815，现已查明上述邮件于2015年8月4日已妥投；签收人为本人；等。）。拟证明2015年8月3日向张平“多宝路”地址邮寄《告知函》，显示由他人代收妥投。

7．EMS全球邮政特快专递详情单（其中载明：编号为1030830575215；寄件日期为2015年8月3日；寄件人为恒昆公司；收件人为张平；手机为136××××****；收件地址为广州市龙津西路恩洲大巷63号1503；内件品名为《告知函》）及其签收底单（其中载明：签收人为何伯先；等。）、妥投证明（内容为：你于2015年8月3日在邮局交寄一件特快专递邮件号码是1030830575215，现已查明上述邮件于2015年8月4日已妥投；签收人为本人；等。）。拟证明2015年8月3日向张平“龙津西路”地址邮寄《告知函》，显示由他人代收妥投。

证据2-7证明张平可由多重途径知悉恒昆公司已于2015年1月向荔湾区人民法院起诉，但却拒收一切法律文件以及参加诉讼，恶意拖延本案诉讼。

8．荔湾区人民法院于2015年5月20日制作的《联系工作笔录》，其中载明：：地点为荔湾区交通消防大队（蓬莱路****）审判员为吴伟华；被联系人为消防大队林队（警号026768），消防大队警员、警号027176；审：今日前来贵处主要是想向你们了解下九路55号之三、之六房屋（商铺）的消防验收问题；根据当事人提供的七份消防监督结果公开材料（网上打印），有些显示消防验收合格，有些显示不合格，这种情况是由何种原因造成的？（出示消防监督结果公开网上打印件七份）；林：根据上述材料显示，该址商铺的消防验收已合格；显示不合格部分，是由于筛选时条件选择为“不合格”导致没有数据显示；至于商铺是否已验收合格需上网核实，单凭当事人提供的这七份材料不能确定；建议法院自行上网查询核实；审：这些商铺是否需通过公众聚集场所投入使用营业前的安全检查合格才能投入使用？（出示测绘图）；林：开发商已完成消防验收，间隔后的经营者，根据规划要求再去进行验收，除非小业主将商铺全部交由开发商统一经营，才由开发商根据规定再去办这个合格证；室内装修、设计验收开发商已报这一个区域，但开业前的消防验收应由各个经营者独自去办；50平方米以上（不含本数）才需要办理开业前的公众聚集场所投入使用营业前的安全检查合格证；这是省消防总队下发的内部文件规定的；办理这种合格证的主体是业主和非业主使用人。拟证明涉案商铺不需要取得公众聚集场所投入使用营业前的安全检查合格证。

9．荔湾区人民法院于2015年3月31日制作的《现场勘验笔录》，其中载明：地点：地点为下九路员为吴伟华；到庭人员为黄浩（代理律师）、邓畅荣；审：本案讼争商铺55号之三现场测量门面有安装卷闸和饰板，墙体之间距离为3米，连卷闸和饰板包边的距离为2.88米，商铺相邻的名汇广场商铺连同饰板突出了78厘米；55号之二与之三有砖墙间隔，砖墙至顶，之三墙体之间距离为3.22米，安装了卷闸，卷闸与饰板之间的距离为3.05米；之二墙体之间距离为3.21米，安装了卷闸，卷闸与饰板之间的距离为3.04米。黄浩在该笔录中签名并注明“与相邻名汇广场物业的测量不含阶梯”；邓畅荣也在该笔录中签名。拟证明涉案商铺门面净空实际测量为3.21米，符合合同约定的“不少于3.2米”。

10．查册时间为2015年8月11日的《房地产登记簿查册表》，其中载明：荔湾区下九路55号之三101房的产权人为钟玉欢；登记时间为2015年7月16日；规划用途为商业；所有权来历为交换；等。拟证明与涉案房产相邻的钟玉欢的商铺，在调解后已迅速办妥《房地产权证》，涉案商铺早已具备合法使用条件。

11．广州大鲲鹏房地产评估有限公司于2015年4月15日作出的《房地产估价报告》，其中载明：委托方为恒昆公司；评估对象广州市荔湾区上下九路55号之二101房在2014年8月1日至2015年3月31日估价时点区间内的平均月租金为96900元；等。拟证明即使恒昆公司存在迟延交付涉案回迁商铺的行为，张平的实际损失也仅为每月96900元。

12．恒昆公司委托代理人王薇于2015年3月27日向钟玉欢发出的《通知》（内容为：关于你在庭审中提及的与张平间墙材料的问题，现请你于2015年3月28日到商铺现场查看。）及EMS全球邮政特快专递详情单。

13．荔湾区人民法院制作的（2015）穗荔法民三初第418号案《调解笔录》，主要内容为：开庭时间为2015年3月16日；审判员为吴伟华；到庭第三人为恒昆公司委托代理人黄浩、王薇，张平钟玉欢；审：上次开庭后双方去现场测量的结果如何？被：我方测量出来的门面净空是3.09米，与张平之间的商铺间隔是木板而不是砖墙；测量当天商铺已有人在使用；审：门面净空有无减去卷闸门、包边等，间隔有无合同约定？被：我们直接量的就是墙与墙之间的距离，间隔合同约定的是砖墙；商铺向行人路突出了一部分；原：间隔问题我们需要回去向当事人了解；商铺向行人路突出的部分应以规划验收、竣工图为准，按照竣工图和规划验收来看，是完全符合规划的；可以房管部门的房产证记载为准，若能出证，证明突出部门不是违章建筑，若不能出证，我方可以按合同约定赔偿；审：双方有无调解方案？原：我方的方案是可以将商铺交还给张平，张平退回保证金给我方；张平若是对能否办证不放心的话，可以预留100万保证金作为办证保证金，待办理房产证后再返还我方；面积误差那部分，应按法律规定的误差3%以内的规定处理；被：一是应按国家标准用砖砌墙间隔商铺，二是原来面积为35.5平方米，现在只有35.046平方米，与合同约定相差0.454平方米，应按合同约定处理；商铺门面原来约定是3.2米，现在只有3.09米，恒昆公司应给予补偿；三是原来商铺到人行路的距离是3.66米，现在只有2.99米，窄了67公分；人流量肯定会变少，恒昆公司亦应予以补偿；原：我回去和当事人商量后再答复；审：有何补充？恒昆公司、张平：没有。

证据12、13拟证明钟玉欢在庭审过程中的2015年3月16日才提出要将其与张平的商铺用砖墙进行间隔，之后荔湾区人民法院给了当事人两周时间进行协商，最后钟玉欢还是要求砌墙，所以恒昆公司在2015年3月27日将墙体建好并通知钟玉欢后，申请荔湾区人民法院主审法官到现场勘验，并制作了证据9的《现场勘验笔录》。

张平对上述证据的质证意见是，张平没有收到证据1的通知，即使该证据是真实的，也可以证实恒昆公司对涉案商铺有砌墙的义务，但恒昆公司一直没有履行；对证据2、3的真实性没有异议，但张平没有收到这两份通知，证据2中的签收人是钟玉欢，钟玉欢没有通知张平本人；证据3的送达地址是大地新街，但该地址上的房屋早在十几年前已经被拆迁，张平也不居住在该地址；对证据4的真实性、合法性、关联性均没有异议，确认该函是张平发出的，由于张平年龄比较大，经常不使用电话，所以电话经常是处于关机状态；对证据5、6的真实性没有异议，确认收到邮寄到多宝路地址的告知函，但对恒昆公司要求附条件收楼有异议；对证据7的真实性没有异议，但该邮件是邮寄到其他地址的，签收人是他人代收，张平没有收到，也没有人转交该邮件给张平；对证据8的真实性没有异议，对关联性有异议，认为当时荔湾区人民法院的经办人并没有详细向工作人员了解涉案商铺有无被开发商列入整个商场的聚众场所去申报消防，相关工作人员只是从理论上进行了解释，涉案商铺有无被恒昆公司列为聚众场所去申报消防，张平至今仍不清楚，根据恒昆公司提交的证据显示，涉案商铺是列在聚众场所范围内的，该经办人问话的了解情况不是很全面，不具有证明力；对证据9的真实性没有异议，该证据只能证明直至2015年3月31日止涉案商铺与相邻商铺有砖墙间隔，据张平了解，在此之前是没有砖墙间隔的；在该笔录中记录的之二墙体之间为3.21米，但张平测量的是3.12米，所以对该笔录中所记录的该情况的真实性不予确认；对证据10的真实性没有异议，对关联性有异议，无法证明恒昆公司不存在违约行为；对证据11的真实性有异议，该评估是恒昆公司单方委托的，报告中的数据不具客观性，并且与本案没有关联；对证据12、13的真实性没有异议，但该证据只能证明钟玉欢对恒昆公司没有用砖墙间隔商铺有异议，同时证明恒昆公司在2015年3月之后才完成砌墙的义务。

张平为证明其抗辩主张也提交了以下证据：

1．照片及手绘图。拟证明涉案商铺门面净空不足3.2米，商铺临街墙向路面前移30多厘米。

2．网上查询的消防监督信息公开查询结果。拟证明涉案商铺所在商场至今尚未取得消防安全检查合格证。

3．恒昆公司起诉钟玉欢房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案的（2015）穗荔法民三初字第418号民事调解书。拟证明恒昆公司确认其逾期交铺的时间至2015年3月31日；直到签订该调解协议时，恒昆公司对每日2万元的违约金都是认可的。

4．广东润科律师事务所律师陈秋云于2015年7月8日向恒昆公司发出的《律师函》及EMS全球邮政特快专递详情单，《律师函》的主要内容为：受张平委托，本律师特具此函；请贵司尽快将符合双方于2013年4月3日签署的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》约定条件的商铺交付张平；具体交付与接收事宜张平已委托本律师，请与本律师联系；等。拟证明张平请求恒昆公司尽快交付符合约定条件的商铺。

5．张平于2015年7月30日向恒昆公司发出的《请求尽快交付商铺的函》及EMS全球邮政特快专递详情单（其中载明：寄件人为张平，手机为136××××****，寄件地址为广州市荔湾区多宝路多宝街24号；等。），函件的内容为：根据贵司与本人签署的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》约定和我交付原商铺给贵司拆迁的时间，贵司应当在2014年8月8日前将符合交铺条件的商铺交付给本人使用；虽贵司曾于2014年8月至9月期间具函本人要求收铺，但鉴于商铺不符合交付条件，无法收铺；如果贵司认为商铺现址已经符合条件，请准备号相关证明文件并书面通知本人的代理人陈秋云律师或何海菱律师到现场办理收铺手续。拟证明张平要求恒昆公司交付商铺。

6．广东润科律师事务所律师陈秋云于2015年8月6日向恒昆公司发出的《律师函》及EMS全球邮政特快专递详情单，《律师函》的内容为：受张平委托，本律师特具此函；张平于2015年8月4日收悉贵司于2015年8月5日发出的《告知函》；鉴于贵司逾期交付商铺已超过9个月，根据双方签署的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》第四条第1款之约定，张平有权不予退还1600万元的保证金；为避免损失扩大，本律师建议先行交铺。拟证明张平再次敦促恒昆公司交铺；根据约定，恒昆公司无权有权张平返还保证金。

恒昆公司对上述证据的质证意见是，对证据1的真实性无法确认，手绘图测量数据不准确，商铺临街墙是否前移与本案无关，涉案楼宇已经过规划验收；对证据2的真实性不予认可，涉案商铺无需取得公众聚集场所安全消防许可证，其他首层商铺已经开业领取了营业执照；对证据3的真实性没有异议，迟延交付的日期最迟应计算到2015年3月27日；由于该案是调解结案，故不能约束本案，该调解结果是恒昆公司急需回收资金所作出的让步；对于迟办证违约金每日2万元的问题，由于该案张平钟玉欢当时十分担心无法办证，故要求恒昆公司给予最高违约金的承诺；违约金按照拆迁补偿协议的约定，双方应是对等的；对证据4的真实性没有异议，但恒昆公司无从辨别该函的出具是否张平的合法授权，因为之前荔湾区人民法院无法送达材料给张平，张平的亲属钟玉欢也表示无法联系张平；对证据5的真实性没有异议，该邮件的寄件人并非张平本人，寄件人是钟某某，由此可以印证张平与钟玉欢之间的亲属关系；对证据6的真实性没有异议，但不认可其证明内容，本案若减轻损失扩大，张平应立即返还保证金，恒昆公司立即交铺，至于谁违约，可以由法院依法判决，但张平扣留1600万元是放任损失扩大的根本原因。

一审诉讼中，恒昆公司、张平均确认以下内容：1、协议约定恒昆公司应交付回迁商铺给张平的时间为2014年8月8日；2、涉案回迁商铺的现址为广州市荔湾区下九路55号之二101房。

另外，恒昆公司在一审中表示：1.关于面积误差问题。涉案回迁商铺的套内建筑面积比合同约定减少了0.026平方米，误差比为0.72%，国家规定商品房买卖在面积误差3%之内是可以据实调整的，其公司愿意对减少的面积向张平作出赔偿。2.关于消防问题。经荔湾区人民法院向消防局有关人士调查，印证了临街商铺不需要纳入聚众场所的消防验收，因为该商铺是临街的，张平完全有逃生的通道和空间；3.关于门面净空问题。荔湾区人民法院已经书面告知张平和钟玉欢到现场测量，但张平无法送达，钟玉欢没有到现场；恒昆公司、张平对门面净空的测量数据之所以存在误差，是因为现在的净空是有门面装饰板的，可能张平的测量人员在测量时没有将卷闸门装饰板排除在外；门面的净空是指墙到墙，装饰后形成的净空不是拆迁补偿协议中约定的净空。4.关于间墙问题。恒昆公司承认直至2015年3月27日才将涉案回迁商铺与钟玉欢的商铺之间的间墙由埃特板换成砌墙，该间墙时间是在荔湾区人民法院的诉讼中，其公司已将间墙的情况通知钟玉欢，张平不参与诉讼是张平放弃自己的诉讼权利；虽然其公司没有就间墙问题单独向张平发通知，但当时是在诉讼过程中，荔湾区人民法院无法送达法律文书给张平，而合同中已约定张平的文件全部送达给钟玉欢。5.关于逾期交楼的违约责任问题。退一步说，即使此前的间墙为埃特板是属于交楼瑕疵，但其公司在2015年3月27日已经补正，其公司也愿意认可逾期交铺到2015年3月27日，迟延交付商铺期间的损失赔偿按照合同约定为每日2万元，每个月60万元的标准显然过分高于张平的实际损失，参照合同法司法解释的规定，应按照回迁商铺市场租金作为认定损失赔偿的依据，即使《房地产估价报告》是其公司单方委托作出的，其公司也愿意由双方或法院委托市场评估机构就回迁商铺在2014年8月8日至2015年3月27日期间的市场租金作出公正的评估结果。张平则坚持其答辩意见和庭审意见。

另查，在一审诉讼过程中，一审法院向恒昆公司转达了张平要求其公司交付符合合同约定条件和法定交付条件的商铺的意思，并向恒昆公司释明：为避免损失扩大，恒昆公司是否考虑先交付房屋？否则如因恒昆公司原因导致损失扩大的话，有可能该损失要由恒昆公司承担。恒昆公司坚持要求张平先返还临迁保证金1500万元后再交付回迁商铺给张平。另外，张平也向一审法院表示：为了减少损失扩大，其愿意按现状接收回迁商铺，不需法院组织双方到现场测量数据；至于面积误差问题，其同意在收铺后再另行与恒昆公司进行结算。

广州市海珠区人民法院一审认为，恒昆公司、张平签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人均应切实履行。现恒昆公司、张平均确认协议约定恒昆公司应交付回迁商铺给张平的时间为2014年8月8日，故一审法院对该事实予以认定。

根据协议约定，回迁及产权调换商铺为首层套内建筑面积35.5平方米，座向为座北向南，面临下九路骑楼街马路面的商铺，门面宽度应为不少于3.55米（计算标准为墙中至柱中净空为不少于3.2米），铺的进深为10米（计算标准为后墙中至前外墙边不计算骑楼位置具体回迁商铺面积），层高不低于5.5米（指首层地面至二层楼板地面的距离）；在恒昆公司对张平回迁房屋进行砌墙间隔时，恒昆公司书面及电话通知张平到场确认，张平可选择到场或不到场确认砌墙的情况；如张平选择不到场确认的，张平不得事后再就砌墙问题提出异议，但恒昆公司未按附图及书面约定砌墙的除外；恒昆公司在正式交铺前60天向张平发出接收回迁及产权调换的商铺的书面通知书；正式交铺时，张平的回迁商铺须符合本协议订明的交铺条件，并具备办理领取工商营业执照、经营的条件；恒昆公司向张平交付回迁及产权调换商铺时须完成竣工验收、规划验收和消防验收。本案中，恒昆公司于2014年9月24日取得涉案回迁商铺所在楼宇的《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，该表中载明工程竣工验收备案文件包括公安消防部门出具的认可文件或者准许使用文件等，此时涉案回迁商铺才具备法定的交付条件。根据荔湾区交通消防大队向荔湾区人民法院反映的情况来看，商铺开业前的消防验收应由各个经营者独自去办；50平方米以上（不含本数）才需要办理开业前的公众聚集场所投入使用营业前的安全检查合格证。鉴此，张平认为涉案回迁商铺未经消防验收合格的意见，缺乏依据，一审法院不予采纳。由于协议约定恒昆公司必须对回迁商铺进行砌墙间隔，而恒昆公司也自认在2015年3月27日才对张平的回迁商铺与钟玉欢的回迁商铺之间用砌墙进行间隔。虽然恒昆公司没有直接向张平发出间墙的通知，但根据协议约定，恒昆公司按张平在协议中所留地址（广州市龙津西路恩洲大巷63号1503，联系人钟玉欢）以特快专递形式发出通知送达之日起第五天，视为信件送达张平。恒昆公司已于2015年3月27日向上述地址和钟玉欢发出了《通知》（内容为：关于钟玉欢在庭审中提及的与张平间墙材料的问题，现请钟玉欢于2015年3月28日到商铺现场查看），但张平没有到场查看，应视为张平放弃有关权利。至于钟玉欢有无通知张平，属于两人的内部关系，与恒昆公司无关。从荔湾区人民法院在2015年3月31日到现场制作的《现场勘验笔录》也可以得知恒昆公司在当天之前已用砌墙间隔好商铺。根据笔录记载的数据，结合本案实际情况，一审法院合理采信恒昆公司关于涉案回迁商铺在2015年3月27日间隔完毕并符合协议约定的交付条件的事实。虽然恒昆公司在2015年3月27日之前曾多次向张平发出收楼通知，但由于恒昆公司拟交付给张平的回迁商铺在当时尚不符合法定和约定的交付条件，故张平有权拒绝接收回迁商铺，而由此产生的后果也应由恒昆公司自行承担。

协议约定，在恒昆公司发出接收回迁及产权调换商铺通知之日起60日内，恒昆公司按交铺条件将商铺交给张平接管，张平在收楼前且恒昆公司无违约的情况下，张平须将临迁保证金中的1500万元无息足额退还给恒昆公司；如有违约的则按约定扣除违约金后再无息退还恒昆公司。对于该条款内容的理解，一审法院认为，如在恒昆公司没有违约的情况下，按照公平合理原则，恒昆公司交付回迁商铺给张平和张平退还临迁保证金1500万元给恒昆公司的义务应同时履行。但如前所述，恒昆公司直至间隔回迁商铺之时已超出合同约定的交铺时间，存在逾期交铺的违约行为，且恒昆公司在回迁商铺符合法定和约定的交付条件后没有再次书面通知张平收铺，并在张平之后多次要求恒昆公司交铺的情况下仍拒绝交付商铺。经一审法院释明后，恒昆公司仍坚持要求张平先返还临迁保证金后再交铺，故由此造成损失的扩大应由恒昆公司自行承担。在目前的情况下，恒昆公司要求张平返还临迁保证金1500万元的诉讼请求，不符合合同约定，一审法院不予支持。因一审法院驳回恒昆公司要求张平返还保证金1500万元的请求，故恒昆公司要求张平支付迟延付款的违约金请求，依据不足，一审法院也不予支持。至于张平认为恒昆公司逾期交铺应承担违约责任的问题，因张平在本案中并无提出反诉，故一审法院对此不予调处，张平可另循其他途径解决。同理，恒昆公司提出协议约定的逾期交铺违约金标准过高、应予调低的问题，也应当另案处理，一审法院对此也不予调处。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条、第六十六条、第一百零七条之规定，广州市海珠区人民法院于2015年10月30日作出（2015）穗海法民三初字第1325号民事判决：驳回恒昆公司的全部诉讼请求。本案受理费129080元，由恒昆公司负担。

恒昆公司不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉称，一、一审判决刻意曲解返还临迁保证金与交付回迁商铺的履行顺序。根据《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》的约定，双方已明确张平先返还保证金而后恒昆公司交付回迁商铺的履行顺序，若恒昆公司迟延交付，张平可在保证金中扣除迟延交付违约金再退回保证金，或者在收铺当天将余下保证金退给恒昆公司。一审判决认为目前情况下恒昆公司要求返还临迁保证金的诉讼请求不符合合同约定，显然与拆迁补偿协议约定的真实意思相悖。二、一审判决错误认定恒昆公司未尽通知义务。（一）恒昆公司在回迁商铺符合交付条件后有书面通知张平。1.本案起诉后，荔湾区人民法院告知无法送达张平，恒昆公司只能书面通知钟玉欢，正如一审判决所述：“至于钟玉欢有无通知张平，属于两人的内部关系，与恒昆公司无关。”但一审判决却又以“恒昆公司在回迁商铺符合法定和约定的交付条件后没有再次书面通知张平收铺”作为驳回恒昆公司诉讼请求的裁判理由之一，前后矛盾。2.张平在2015年7月28日突然致函恒昆公司后，恒昆公司立即于8月3日回函给张平提供的新地址，告知本案诉讼及还款收楼事宜。一审判决已记载恒昆公司提供的回函证据，但却并未在事实认定与法律适用中提及。（二）即使恒昆公司没有再行书面通知，但是1.恒昆公司早于2015年1月27日已就争议的保证金返还问题向荔湾区人民法院起诉，起诉理由是认为已经满足交付条件但张平恶意不收铺从而拒绝返还保证金，在海珠区人民法院的开庭中，恒昆公司亦多次表达希望张平尽快还款收楼、不要扩大损失，恒昆公司在诉讼中向法院作出的意思表示应当高于当事人之间文书的效力，这种意思表示是一贯且持续的。2.张平肯定早已知悉恒昆公司起诉催促还款收楼。张平的儿子系荔湾区人民法院副院长罗伟成，本案因此移送海珠区法院管辖，而罗伟成被询问核实身份时肯定已向张平了解是否确有此纠纷。3.张平直至一审开庭前仍不还款收楼的真实原因并非通知问题。其错误的主观认识导致其故意不收楼，这与恒昆公司是否再次书面通知根本没有关系。荔湾区人民法院在2015年3月31日对张平的回迁商铺的现场勘验，是张平明确应当知道有权计收恒昆公司迟延履行违约金的最后时间。张平此后的消极行为，系其错误的主观认识与谋取不当利益的动机所致。根据《合同法》第四十五条第二款的规定，张平应于本案诉讼期间的2015年3月31日就已知悉知道恒昆公司的义务已经完成，其返还余额临迁保证金的条件已经成就。三、依据拆迁补偿协议约定，恒昆公司迟延交铺八个月，张平的实际损失最多不过80万元（经评估回迁商铺每月租金仅为96900元），协议约定的迟延交付的违约金标准2万元/日远远高于张平的实际损失，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，恒昆公司请求将迟延履行期间的违约金调减至其实际损失的1.3倍，即104万元。再加上回迁商铺套内建筑面积误差0.26平方米的26万元补偿额【拆迁协议已约定套内建筑面积每平方米价值100万元】，张平最多有权扣减临迁保证金中的130万元作为违约金，故张平应返还恒昆公司的余额保证金是1370万元。故上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判张平向恒昆公司返还临迁保证金人民币1370万元及从2015年4月1日起至全部返还之日止的违约金（以1370万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；3.本案一审、二审诉讼费由张平负担。

张平答辩称：一、恒昆公司在一审法庭辩论终结之前并未提出降低违约金标准的诉讼请求，更未要求确认其违约金应当承担的法律责任。现其要求按照其单方提出的违约金标准扣减违约金属于新的诉讼请求，我方不同意二审对该新增诉讼请求进行审理。二、现有证据已经充分证明恒昆公司直到2015年3月31日才具备商铺交付条件，恒昆公司已经违约，根据协议约定，其要求退还1500万保证金的条件已丧失。三、根据协议约定，恒昆公司逾期交铺超过9个月，张平有权不予退还1600万保证金。四、针对恒昆公司的其他上诉理由：（一）恒昆公司已违约超九?