广东省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2018）粤刑终61号

原公诉机关广东省广州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）陆永掌，男，1976年9月4日出生，汉族，出生地广东省英德市，文化程度大学，原系广东省公安厅经侦局金融犯罪侦查科副科长、主任科员，住广州市白云区。因本案于2016年9月29日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。

辩护人宋志斌，广东南方福瑞德律师事务所律师。

辩护人聂俊杰，广东格方律师事务所律师。

广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人陆永掌犯受贿罪、行贿罪一案，于2017年12月7日作出一审判决。宣判后，原审被告人陆永掌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2014年5月至6月间，被告人陆永掌利用担任广东省公安厅经侦局金融犯罪侦查科副科长和主任科员的身份和地位，接受请托人周某、洪某1等人的请托，在基层司法机关查办洪某2、洪某3等人（均已判刑）假冒注册商标犯罪一案中，为帮助洪某2及其同案人开脱罪责，通过广东省人民检察院某处原副处长刘某向基层司法机关办案人员打招呼，收受周某贿送的财物共计现金人民币400万元、美元2万元、港币10万元以及燕窝、虫草、石斛、酒水等礼品，并向刘某贿送现金人民币60万元。

2014年9月，被告人陆永掌应请托人周某、洪某1等人的要求，退还给周某人民币300万元。2016年8月，陆永掌在接受广东省公安厅纪委调查期间，通过其家属向广东省公安厅专用账户退缴人民币60万元。

原判认定上述事实有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据证实。

原判认为，被告人陆永掌身为国家工作人员，利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收取请托人财物，数额特别巨大，其行为应当以受贿罪论处。被告人陆永掌为谋取不正当利益，给予国家司法工作人员以财物，影响司法公正，其行为构成行贿罪，且情节严重。被告人陆永掌犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十八条、第三百八十九条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项和第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第八条第一款、第七条第二款第（五）项、第十二条、第十三条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款的规定，作出判决：被告人陆永掌犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。

上诉人陆永掌上诉及其辩护人辩护提出，陆永掌没有利用职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，其行为不构成受贿罪，应认定为与周某等人共同行贿，且共同行贿的数额为人民币60万元，在共同行贿犯罪中陆永掌属从犯；即使认定陆永掌的行为构成受贿犯罪，也应扣除已退还的300万元或认定该300万元属犯罪未遂；陆永掌有自首情节；一审量刑过重。

经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：

1.上诉人陆永掌的行为是否构成受贿罪的问题

《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收取请托人财物的，以受贿论处。本案中，陆永掌接受他人请托后，即找到时任某区公安分局政委邓某，向其打探案情，请其对案件办理予以关照。此后，其又找到时任广东省人民检察院某处副处长刘某，请其向有关办案单位的工作人员打招呼，为相关被告人办理取保候审和从轻处罚提供帮助。陆永掌案发前系省公安厅经侦局金融犯罪侦查科副科长，其和某区公安分局政委邓某、省检察院某处原副处长刘某虽无直接的隶属、制约关系，但其作为省公安厅经侦局民警，在找相关人员为洪某2所涉刑事案件牟取非法利益的过程中，其显然利用了其作为省公安厅民警的职权、地位及工作关系形成的便利条件。请托人之所以在案件侦办阶段找到陆永掌，也正是因为陆永掌系省公安厅民警，想利用其身份和职权在案件办理中为犯罪嫌疑人逃避处罚提供帮助。

综上，陆永掌利用其作为公安机关民警的职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人办理取保候审、减轻刑事处罚提供帮助，收受请托人给予的财物，其行为构成受贿罪。

2.上诉人陆永掌受贿数额的认定问题

在案证据证实，陆永掌在接受请托人请托后，陆续收受了周某给予的人民币400万元、美元2万元、港币10万元和一些礼品。同年8、9月份，因未达到洪某2等人的不法目的，洪某2等人通过周某要求陆永掌退还相关款项。至此，陆永掌才将人民币300万元退还给周某。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”陆永掌收取相关财物近4个月以后，才在请托人的要求下退还部分款项，依法不属于及时退还的情形，已退还的人民币300万元属于受贿犯罪既遂。

3.上诉人陆永掌的行为是否构成行贿罪的问题

在案证据证实，陆永掌在接受请托人的请托和给予的财物后，为帮助洪某2等相关涉案人员逃避处罚、办理取保候审、压低涉案案值等不正当利益，找到时任广东省人民检察院某处副处长刘某，提出请托事项，并给予刘某人民币60万元。该行为是在其收取贿赂后，为达到不法目的，再向国家工作人员提出请托事项，并给予财物的行为，与陆永掌收受他人财物的行为属两个不同行为，依法构成行贿罪。综上，陆永掌的行为分别构成受贿罪、行贿罪，依法应当数罪并罚。

4.上诉人陆永掌是否具有自首情节的问题

中共广东省纪委驻省公安厅纪检组出具的《关于移交省公安厅经侦局民警陆永掌涉嫌违法犯罪线索的函》《关于省公安厅经侦局原民警陆永掌违法犯罪线索来源和归案情况的说明》、广州市越秀区人民检察院立案决定书、破案报告等证据证实，陆永掌是在接受审查及“两规”期间交待犯罪事实的，在此之前，省公安厅纪委已经掌握了其涉嫌受贿的线索。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。陆永掌不具有自动投案的情节，其虽如实供述犯罪事实，亦不构成受贿犯罪的自首。本案中，陆永掌收受请托人财物后，系通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，陆永掌如实供述其请托刘某并向刘某行贿的事实，属于交待其通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的事实，是其斡旋受贿犯罪中应当如实供述的内容。因此，尽管其在“两规”期间主动交待了办案机关尚未掌握的向刘某行贿的事实，依法亦不构成自首。

5.上诉人陆永掌的量刑问题

根据《中华人民共和国刑法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，受贿数额人民币三百万元以上的，应当依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。本案中，陆永掌受贿人民币400万元、美元2万元、港币10万元，在无减轻处罚情节的情况下，一审法院综合考虑其认罪态度，退赃情节，以受贿罪判处陆永掌十年有期徒刑，并处罚金人民币五十万元并无不当。根据前述法律规定，行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有向司法工作人员行贿，影响司法公正等情形的，属于行贿罪中的“情节严重”，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑。陆永掌向司法工作人员行贿人民币60万元，一审以行贿罪判处其五年有期徒刑量刑适当。

本院认为，上诉人陆永掌身为国家工作人员，利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收取请托人财物，数额特别巨大，其行为依法构成受贿罪。上诉人陆永掌为谋取不正当利益，给予司法工作人员以财物，影响司法公正，其行为构成行贿罪，且属情节严重。上诉人陆永掌犯数罪，依法应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　莉

审判员　刘伟宏

审判员　谭双堰

 

二〇一八年三月一日

书记员　张奕富