广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤民再83号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：英德市中实投资有限公司。住所地：广东省英德市帽子峰**路南、滨江路以西英德市。

法定代表人：梁锦坚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林瑞文，广东盈辉律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：杜日胜，男，汉族，住广东省清远市清城区。

委托诉讼代理人：曾茂华，广东沁森律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：清远市宜居房地产开发有限公司。住所地：广东省清远市。

法定代表人：孙红锋。

二审上诉人（一审被告）：杨伟斌，男，壮族，住广东省广州市越秀区。

委托诉讼代理人：梁杰飞，广东定海针（清远）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖宝云，广东中肯律师事务所律师。

一审被告：清远市汇业融资担保有限公司。住所地：广东省清远市。

法定代表人：孙红锋。

一审被告：清远市广胜织造有限公司。住所地：广东省清远市扶贫区。

法定代表人：孙志球。

一审被告：孙红锋，男，汉族，原住广东省广州市番禺区，现在广东省北江监狱服刑。

一审被告：廖德忠，男，汉族，住广东省清远市清城区。

一审被告：孙伟劼，男，瑶族，住广东省清远市清城区。

一审被告：孙志球，男，壮族，原住广东省清远市清城区，现在广东省北江监狱服刑。

一审被告：余丽华，女，汉族，住广东省清远市清城区凤城。

再审申请人英德市中实投资有限公司（以下简称中实公司）因与被申请人杜日胜、清远市宜居房地产开发有限公司（以下简称宜居公司），二审上诉人杨伟斌，一审被告清远市汇业融资担保有限公司（以下简称汇业公司）、清远市广胜织造有限公司（以下简称广胜公司）、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、余丽华借款合同纠纷一案，不服本院（2014）粤高法民二终字第14号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年11月14日作出（2015）民申字第485号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。中实公司的委托诉讼代理人林瑞文，杜日胜的委托诉讼代理人曾茂华，杨伟斌的委托诉讼代理人梁杰飞、赖宝云到庭参加诉讼。宜居公司、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、余丽华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中实公司申请再审称，一、案涉《借款合同》上“中实公司”的印章是伪造印章，不是中实公司的真实意思表示，对中实公司不产生法律效力。中实公司与杜日胜、宜居公司之间不存在借款担保关系，中实公司不应承担借款合同中的保证担保责任。二、杨伟斌也是《借款合同》的担保人，在只有杨伟斌一个签名的情况下，其签名行为只能代表其个人，而不能代表中实公司。三、债务人宜居公司和孙红锋使用欺诈手段以公司名义借款，而实际的借款人为孙红锋个人，使保证人在违背真实意思的情况下提供的保证，债权人杜日胜明知该情况，按照《中华人民共和国担保法》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定，即使中实公司被认定为保证人，中实公司也不应承担任何保证责任。四、本案中，2011年9月15日的借款1000万元，是孙红锋与杜日胜之间“以新贷还借贷”，在“旧贷”中，中实公司不是担保人。按照法律规定，中实公司对于2011年9月15日的借款1000万元不承担担保责任。五、本案的实际借款人宜居公司的法定代表人孙红锋与杨伟斌是舅舅和外甥的亲属关系，杨伟斌在明知中实公司的股权及控制权已转移给新股东梁锦坚后，以伪造的“中实公司”印章对外借款和借款担保，实际是与孙红锋或借款人恶意串通，谋取非法利益，损害中实公司权益。目前，因另案，杨伟斌以伪造的“中实公司”印章签订借款合同而构成帮助伪造证据罪被判刑。综上所述，中实公司认为，无论从事实角度和法律角度分析判断，中实公司均不应承担任何担保责任。再审请求如下：一、撤销二审判决第二、三项；二、依法改判中实公司对宜居公司应归还杜日胜2000万元借款以及应支付违约金400万元不承担连带清偿的担保责任；三、本案一、二审及再审诉讼费用全部由杜日胜、宜居公司承担。

杜日胜辩称，不同意中实公司的再审请求，也不认同其主张的事实和理由。一、原审事实清楚、证据确凿、适用法律正确、处理结果公平合法，没有任何改判的理由。二、中实公司再审理由均不能成立。（一）中实公司认为案涉法律文件上的中实公司印章是伪造的，不代表其真实意思，这一理由与法律规定相悖。杨伟斌作为法定代表人，本身就能对外代表公司的法人意志，仅凭其身份已能产生法定代表人的职务行为归于公司的法律效果。（二）中实公司主张杨伟斌在案涉《借款合同》上签字只代表个人而不代表公司，这一理由也不成立。涉案的借款文件同时将中实公司和杨伟斌列为担保人，杨伟斌签字并加盖公司印章，即同时对两个担保关系进行了确定。（三）中实公司主张实际借款人是孙红锋，按担保法以及司法解释的规定不应当承担责任，是没有依据的。十被告共同在法律文件中确认借款人是宜居公司，并共同确认宜居公司已收齐借款。至于宜居公司指定将借款转到哪个账户、怎么使用，与杜日胜无关。（四）中实公司主张依据“借新还旧”的司法解释不承担责任，理由不能成立。本案的事实证明根本不存在“借新还旧”的目的和实质。（五）中实公司关于杨伟斌是否与孙红锋恶意串通，以及杨伟斌在另案中帮助他人伪造证据的问题，不影响中实公司在本案中应当承担的法律责任。没有任何证据证明杜日胜存在过错。

杨伟斌辩称，一、中实公司所述不实。（一）案涉《借款合同》是客观真实的借贷关系，杨伟斌在合同上的签名及盖章均属代表中实公司的行为。（二）中实公司以“中实公司公章伪造，杨伟斌签名属个人行为，孙红锋与杜日胜恶意串通，损害中实公司利益”为托辞推卸责任，完全是缺乏诚信之举。（三）中实公司极力否认杨伟斌是隐名股东及占公司10%股权的事实，企图侵占杨伟斌股东合法权益，掩饰杨伟斌代表中实公司依约履行的融资行为。二、杜日胜的2000万元借款已获得清偿，中实公司对杜日胜本案的借款不应承担担保责任。三、案涉《借款合同》上中实公司的印章是代表该公司行为的印章，中实公司所述的印章移交完全不存在，杨伟斌也不知情。

余丽华未出庭应诉，仅邮寄书面答辩状一份。请求依法改判余丽华对宜居公司应归还杜日胜2000万元借款以及应支付违约金400万元不承担担保责任。事实与理由：一、本案实际的借款人是孙红锋而不是宜居公司，余丽华是基于对本案实际借款主体不知情而提供的担保，属于违背真实意思表示的民事行为，依法不应当承担担保责任。根据中实公司再审提交的新证据材料，余丽华才知道实际借款人是孙红锋，而不是宜居公司。二、根据中实公司再审提交的孙红锋与杜日胜借款资金明细表及汇款记录，孙红锋与杜日胜的借款已通过偿还及其他案件的诉讼处理完毕，本案的债权债务关系不再存在。因此，本案已不存在余丽华承担担保责任的法律事实。

杜日胜向广东省清远市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：判令宜居公司、中实公司、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华共同立即偿还全部借款2000万元及违约金400万元，并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年9月15日，以杜日胜为甲方，以宜居公司为乙方，以“中实公司”、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌、余丽华为丙方，三方共同签订了一份《借款合同》。该合同约定：一、乙方因资金周转需要，向甲方借款人民币一千万元。二、借款方式为转账或现金存入到乙方指定的银行账户，户名为孙红锋，账号为62×××13，开户行为农行清远分行第一支行。三、借款期限为三个月，即从2011年9月15日起至2011年12月14日止，乙方须按期全额归还。四、为保障甲方的权益，乙方经与丙方协商，由丙方对上述乙方向甲方的借款提供连带担保，在乙方无法偿还甲方的借款时，由丙方负责全额偿还乙方向甲方的借款。五、如乙方逾期未还清借款给甲方的，则逾期每一天处罚违约金一十万元，直至乙方还清借款给甲方之日止。同日，借款人宜居公司立《借据》交杜日胜收执，内容为：“今收到杜日胜人民币壹仟万元正（小写￥10000000元），限期为叁个月。其余条款按双方2011年9月15日签订的《借款合同》执行。”《借据》上，有借款人宜居公司的签章，法定代表人孙红锋的签名，还有担保人“中实公司”、汇业公司、广胜公司的签章，担保人孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华的签名。

2011年10月18日，以杜日胜为甲方，以宜居公司为乙方，以“中实公司”、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌、余丽华为丙方，三方共同签订了一份《借款合同》。该合同约定，乙方向甲方借款一千万元，借款期限为二个月，即从2011年10月18日起至2011年12月17日止，其余条款内容与2011年9月15日签订的《借款合同》一致。同日，借款人宜居公司立《借据》交杜日胜收执，内容为：“今收到杜日胜人民币壹仟万元正（小写￥10000000元），限期为贰个月。其余条款按双方2011年10月18日签订的《借款合同》执行。”《借据》上，有借款人宜居公司的签章，法定代表人孙红锋的签名，还有担保人“中实公司”、汇业公司、广胜公司的签章，担保人孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华的签名。

2012年5月15日，杜日胜（甲方）与汇业公司、广胜公司、廖德忠和孙伟劼（丙方）签订了一份《借款担保合同》。该合同约定：甲方出借给乙方人民币共计二千五百万元，分别为：2011年9月15日签订借款合同，出借人民币一千万元；2011年10月12日签订借款合同，出借人民币五百万元；2011年10月18日签订借款合同，出借人民币一千万元。上述借款均由丙方作为连带担保人。现乙方逾期未还款，甲、乙、丙三方经充分协商，就丙方继续为乙方提供连带担保事宜达成如下协议：一、各方同意丙方作为乙方的连带保证人，继续为乙方欠甲方的上述三笔借款共计人民币二千五百万元借款本金及利息、违约金、追偿费用承担连带担保责任。二、丙方为乙方上述债务提供连带保证的期间为两年，自本合同签订之日起计算。该合同中，宜居公司为乙方，但没有在乙方落款处盖章。

2011年9月15日16时10分18秒，杜日胜依约通过中国农业银行股份有限公司清远龙塘支行汇款四百四十五万元至孙红锋账户。同日16时17分38秒，杜日胜依约通过中国农业银行股份有限公司清远龙塘支行汇款五百万元至孙红锋账户。

2011年10月19日11时19分17秒，杜日胜依约通过中国农业银行股份有限公司清远龙塘支行汇款五百万元至孙红锋账户。同日11时24分51秒，杜日胜依约通过中国农业银行股份有限公司清远龙塘支行汇款四百四十五万元至孙红锋账户。

另查明：中实公司成立于2010年1月27日，公司股东为杨伟斌和余丽华，法定代表人为杨伟斌。因中实公司投资人变动原因，2011年7月14日，中实公司进行交接，将中实公司印章及其他资料交于新的投资人，由杨伟斌的聘用人员冯少婷向梁锦坚的聘用人员郑广红交接，并列出了交接清单。该清单第3项载明：中实公司公章一枚（银行印鉴），第4项载明：中实公司财务专用章一枚（东莞方使用）。2011年8月2日，英德市工商行政管理局向中实公司发出《核准变更登记通知书》。该通知书载明：变更后股东梁俊健认缴出资额3025万元，持股比例55％；梁锦坚认缴出资额1375万元，持股比例25％；杨伟斌认缴出资额550万元，持股比例10％；余丽华认缴出资额550万元，持股比例10％。2011年11月3日，英德市工商行政管理局向中实公司发出《核准变更登记通知书》。该通知书载明：变更后股东梁俊健认缴出资额3025万元，持股比例55％；梁锦坚认缴出资额2475万元，持股比例45％。同日，中实公司在英德市公安局治安管理大队新备案“英德市中实投资有限公司”行政公章一枚，同时回收旧公章一枚。2011年11月3日，以英德市农村信用合作联社为甲方，以中实公司（法定代表人：杨伟斌）为乙方，以中实公司（变更后法定代表人：梁锦坚）为丙方，共同签订了一份《债权债务确认书》。该确认书第一条载明：2011年11月3日，中实公司的法定代表人由杨伟斌变更为梁锦坚。第二条载明：中实公司股东及股权的出资方式、出资额，于2011年11月3日将由梁俊健以货币出资3025万元（占公司股份55％）；杨伟斌以货币出资550万元（占公司股份10％）；余丽华以货币出资550万元（占公司股份10％）；梁锦坚以货币出资1375万元（占公司股份25％）变更为梁俊健以货币出资3025万元（占公司股份55％）；梁锦坚以货币出资2475万元（占公司股份45％）。同日，中实公司（甲方）法定代表人杨伟斌与梁锦坚（乙方）向广东省英德市公证处申请办理《英德市中实投资有限公司股份转让合同》公证，该公证处当日出具（2011）英证内字第864号《公证书》。

2012年3月28日，中实公司所持营业执照显示，变更法定代表人为梁锦坚。

2013年7月3日，中实公司向一审法院递交《司法鉴定申请书》，申请对涉案的《借款合同》、《借据》中加盖的印章“英德市中实投资有限公司”的真实性进行司法鉴定。

2013年8月23日，一审法院通过摇珠方式选定广东南天司法鉴定所鉴定，并向其出具（2013）清中法司委字第27号《委托鉴定函》。

2013年9月10日，广东南天司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》。其鉴定意见是：检材1：2011年9月15日《借据》落款担保人处、检材2：2011年9月15日《借款合同》落款丙方（签名）处、检材3：2011年10月18日《借据》落款担保人处、检材4：2011年10月18日《借款合同》落款丙方（签名）处“英德市中实投资有限公司”公章印文与样本1、2公章印文分别不是同一印章盖印。

再查明：孙红锋因犯罪被判刑，现羁押于北江监狱。一审法院向孙红锋调查时，孙红锋承认本案2000万元借款为公司借款，款项已划入其本人账户内。一审法院于2012年6月11日收到杜日胜《民事起诉状》。

一审法院认为，杜日胜与宜居公司等分别于2011年9月15日、10月18日签订的《借款合同》，除杨伟斌非法使用“英德市中实投资有限公司”公章，为宜居公司向杜日胜借款各1000万元提供担保的条款无效外，其余部分均有效。2012年5月15日，杜日胜与汇业公司、广胜公司、廖德忠和孙伟劼签订了一份《借款担保合同》，是当事人的真实意思表示，没有违反我国法律法规的禁止性规范，是有效合同。

本案争议的焦点为：一、杜日胜是否足额出借2000万元给宜居公司。在履行《借款合同》过程中，有无存在违约事实，应否承担违约责任。二、《借款合同》中，“英德市中实投资有限公司”的印章是否伪造，中实公司应否承担保证责任。三、汇业公司、廖德忠、余丽华等担保人应否为宜居公司借款承担连带清偿责任。四、涉案担保人是否免除保证责任。

一、关于杜日胜是否已足额出借2000万元给宜居公司，在履行《借款合同》过程中，有无存在违约事实，应否承担违约责任的问题。

宜居公司向杜日胜借款2000万元的事实，有杜日胜与宜居公司、中实公司、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华签订的《借款合同》，宜居公司出具的《借据》，杜日胜与汇业公司、广胜公司、廖德忠和孙伟劼签订的《借款担保合同》，杜日胜汇款凭证以及宜居公司法定代表人孙红锋确认为证，予以确认。虽然，杜日胜提交的汇款凭证只显示共汇款1890万元，但是，杜日胜认为借款2000万元中的110万元是现金出借的，宜居公司的法定代表人孙红锋予以承认。宜居公司认为杜日胜未足额出借2000万元给其公司，但没有提供证据予以证明，不予采信。宜居公司未如期如数归还借款，构成违约事实，应承担违约责任。杜日胜要求宜居公司支付违约金共400万元，没有超过银行贷款利率的四倍，予以支持。鉴于杜日胜没有请求支付借款利息，法院尊重其处分权。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，宜居公司、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华应向杜日胜清偿借款2000万元及承担违约责任。

二、关于涉案《借款合同》中“英德市中实投资有限公司”的印章是否伪造，中实公司应否承担保证责任的问题。

中实公司认为，涉案《借款合同》中“英德市中实投资有限公司”的印章是伪造的，并申请司法鉴定。法院已委托了广东南天司法鉴定所对检材2011年9月15日《借据》落款担保人处、2011年9月15日《借款合同》落款丙方（签名）处、2011年10月18日《借据》落款担保人处和2011年10月18日《借款合同》落款丙方（签名）处“英德市中实投资有限公司”公章印文与样本2010年1月1日《申请人授权委托意见书》在落款全体投资人签名盖章处有“英德市中实投资有限公司”公章印文、2010年1月18日有关章程尾页在落款全体投资人签名盖章处有“英德市中实投资有限公司”公章印文真实性存疑作了鉴定，鉴定意见为“检材2011年9月15日《借据》落款担保人处、检材2011年9月15日《借款合同》落款丙方（签名）处、检材2011年10月18日《借据》落款担保人处、检材2011年10月18日《借款合同》落款丙方（签名）处‘英德市中实投资有限公司’公章印文与样本1、2公章印文分别不是同一印章盖印”。2011年7月14日，中实公司进行财务交接，由杨伟斌聘用的财务人员冯少婷向梁锦坚聘用的财务人员郑广红交接，并列交接清单。该清单显示，移交的财物中有“英德市中实投资有限公司”公章一枚（银行印鉴），“英德市中实投资有限公司”财务专用章一枚（原东莞方使用）。2011年10月13日，中实公司公章已被公安治安大队回收，并新备案了一枚新公章。以上事实表明，杨伟斌在不再掌控中实公司公章的情况下，仍以“中实公司”的名义为他人借款提供担保，显然是非法的。依据《民法通则》第五十四条、第五十五条、第五十八条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为应当具备意思表示真实的条件；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为无效。杨伟斌在本案借款合同中所盖“中实公司”的印章，不是中实公司的真实意思表示，不能代表中实公司。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”杨伟斌故意隐瞒其已不掌控中实公司的公章的真实情况，并以“中实公司”的名义与杜日胜签订借款担保合同，是欺诈行为。其实施的该行为是无效的民事行为。《民法通则》第五十八条第二款规定：无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。因此，杨伟斌恶意、隐瞒事实真相（意思表示不真实）与他人签订的担保条款无效。杨伟斌恶意、隐瞒事实真相（意思表示不真实）、非法利用“中实公司”的名义与他人签订的借款担保条款无效。因此，中实公司不承担保证责任。《民法通则》第六十一条规定：民事行为被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。杨伟斌实施的无效民事行为，造成债权人杜日胜的该项担保落空，使其债权的实现失却该项担保，完全是杨伟斌个人的行为所致，因此杨伟斌有过错，应向债权人杜日胜赔偿因此所受损失。因该项权利与本案不同法律关系，本案不予处理，债权人杜日胜可另循法律途径解决。中实公司提出“涉案《借款合同》、《借据》中‘英德市中实投资有限公司’的印章是非法的，答辩人不承担保证责任”的主张，既有事实依据，又有法律依据，予以采纳。

三、关于汇业公司、廖德忠、余丽华等担保人应否为宜居公司借款承担连带清偿责任的问题。

汇业公司、廖德忠、余丽华等担保人均在《借款合同》丙方处以及《借据》担保人落款处签名或盖章。《借款合同》第四条约定，由丙方对上述乙方向甲方的借款提供连带担保。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条的规定，汇业公司、廖德忠、余丽华等保证人对宜居公司向杜日胜借款2000万元及利息的清偿依法承担连带清偿责任。

汇业公司、廖德忠和余丽华提出“杜日胜拟与答辩人签订的《借款担保合同》尚未成立，故杜日胜要求答辩人对本案的债务承担连带保证责任缺乏事实依据和法律依据”的主张不符合上述法律的规定，不予采纳。

四、关于杜日胜请求汇业公司等担保人承担保证责任是否超过法定的保证期限，保证人是否该免除保证责任的问题。

汇业公司、余丽华认为，杜日胜须于2012年6月17日向法院提起诉讼，而其于次日起诉，已超过6个月的法定除斥期间，涉案担保人应免除保证责任。受理本案的材料显示，杜日胜于2012年6月11日向法院递交了《民事起诉状》等起诉材料。因此，杜日胜的起诉没有超过法定除斥期间，汇业公司、余丽华提出免除保证责任的主张，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第五十四条、第五十五条第二项、第五十八条第一款第三项，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，一审法院于2013年11月6日作出（2012）清中法民二初字第22号民事判决：一、限宜居公司在本判决生效后十天内归还杜日胜借款2000万元；二、限宜居公司在本判决生效后十天内向杜日胜支付违约金400万元；三、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华对宜居公司应归还杜日胜2000万元借款以及应支付违约金400万元承担连带清偿责任；四、驳回杜日胜的其他诉讼请求。案件受理费187600元，由杜日胜负担56280元，由宜居公司、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华共同负担131320元。两次鉴定费100280元（38120元＋62160元），由宜居公司、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华共同负担。财产保全费5000元，由宜居公司、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华共同负担。

杜日胜不服一审判决，上诉请求：改判中实公司承担所有的担保责任。

杨伟斌亦不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判杨伟斌不承担借款连带清偿责任；二、更正一审判决中认定杨伟斌“故意隐瞒其已不掌控中实公司公章的真实情况，与杜日胜签订借款担保合同属欺诈行为”的错误认定，确认杨伟斌签订合同行为不涉及欺诈；三、本案的一审、二审诉讼费用由杜日胜承担。

本院二审认定事实：对一审法院查明的事实予以确认。

另查明：一审法院委托广东南天司法鉴定所对涉案的《借款合同》（签订时间为2011年10月18日）、《借据》中加盖的印章“英德市中实投资有限公司”的真实性进行司法鉴定。广东南天司法鉴定所出具的粤南（2013）文鉴字第520号《司法鉴定意见书》载明：“样本：1、2010年1月1日，在落款全体投资人签名盖章处有‘英德市中实投资有限公司’公章印文的《申请人授权委托意见书》1页；2、2010年1月18日，在落款全体投资人签名（盖章）处有‘英德市中实投资有限公司’公章印文的有关章程尾页原件1页。”；“样本1、2公章印文的规格、内容、文字形态等特征一致，为同一枚印章盖印。样本印文外直径40.5mm”。

二审诉讼期间，中实公司向本院提交了一份《刻制公章申请表》。该表显示：中实公司于2010年1月6日向英德市公安局治安管理大队申请刻制“英德市中实投资有限公司”公章一枚，公章形状为圆形，直径4.0厘米。中实公司在二审法庭调查中主张，其一直使用该枚备案公章，并承认鉴定样本1的公章与备案公章不是同一枚公章，但认为鉴定样本2的公章与备案公章是否为同一枚公章不能确定。

针对孙红锋有关涉案借款已经清偿的主张，杜日胜提交了2011年7月20日、2011年8月19日、2011年9月19日杜日胜分别借款1000万元、1000万元、950万元给宜居公司的转账凭证，以证实孙红锋所主张的还款系归还本案借款以外的其他借款。

本院二审认为，本案是借款合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”之规定，本院对一审判决所确认、当事人未提起上诉的部分不再审查。孙红锋在二审诉讼中主张涉案借款孙红锋已经偿还，但作为本案借款人的宜居公司和孙红锋本人并未就此提起上诉，上诉人杜日胜和杨伟斌的上诉请求中亦未包含此项主张，且杜日胜在本案诉讼中就借出款项的事实已经提供了充分的证据予以证实，而包括宜居公司和孙红锋在内的涉案债务人并不能提供足以推翻杜日胜主张的证据，本院对一审判决认定的涉案借款金额予以确认。

本案争议的焦点是中实公司应否承担保证责任的问题。中实公司主张涉案《借款合同》中“英德市中实投资有限公司”的印章是伪造的，并申请司法鉴定。广东南天司法鉴定所出具的粤南（2013）文鉴字第520号《司法鉴定意见书》载明：作为鉴定样本的是“1、2010年1月1日，在落款全体投资人签名盖章处有‘英德市中实投资有限公司’公章印文的《申请人授权委托意见书》”以及“2、2010年1月18日，在落款全体投资人签名（盖章）处有‘英德市中实投资有限公司’公章印文的有关章程尾页原件”；“样本1、2公章印文的规格、内容、文字形态等特征一致，为同一枚印章盖印。样本印文外直径40.5mm”。而中实公司在二审诉讼期间主张其于2010年1月6日向英德市公安局治安管理大队申请刻制“英德市中实投资有限公司”公章一枚，此后一直使用该枚备案公章。其向本院提交的《刻制公章申请表》显示，公安机关审核同意的日期是2010年1月6日，公章直径4.0厘米，与作为鉴定样本1、2的公章显然不是同一枚公章。从上述事实可以看出，中实公司在使用备案公章的同时，还在使用另外一枚公章，存在使用多枚公章的事实；且用以作为鉴定样本的公章，并不是其在公安机关备案的公章。因此，一审判决以涉案《借款合同》、《借据》中“英德市中实投资有限公司”的公章印文与样本公章印文不一致的鉴定结论为由，认定杨伟斌在本案《借款合同》中所盖“中实公司”的印章，不是中实公司的真实意思表示，不能代表中实公司，系杨伟斌的欺诈行为，该认定不能成立。而且，杨伟斌在签订涉案《借款合同》时，其身份为中实公司的法定代表人，其签名足以代表中实公司。中实公司作为保证人在《借款合同》上签字盖章，应当对涉案借款承担保证责任。杜日胜、杨伟斌该项上诉主张有理，本院予以支持。一审判决对此认定错误，本院依法予以纠正。

杨伟斌在涉案《借款合同》签字，既代表了中实公司，也代表了其个人，依照《借款合同》的约定，杨伟斌作为涉案《借款合同》的保证人，应对涉案借款承担连带保证责任。涉案两份《借款合同》均没有约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人应自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，否则，保证人免除保证责任。涉案两份借款合同约定的还款日期为2011年12月14日和2011年12月17日，杜日胜于2012年6月11日向一审法院提起本案诉讼，并未超过法定的保证期间。杨伟斌上诉主张杜日胜未在法定保证期间内向其主张权利，其保证责任应予免除缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定杨伟斌应对涉案借款承担连带保证责任正确，本院予以维持。

综上所述，杜日胜上诉理由成立，杨伟斌上诉理由部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实部分错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，本院于2014年6月6日作出（2014）粤高法民二终字第14号民事判决：一、维持（2012）清中法民二初字第22号民事判决第一、二、三项；二、撤销（2012）清中法民二初字第22号民事判决第四项；三、中实公司对宜居公司应归还杜日胜2000万元借款以及应支付违约金400万元承担连带清偿责任。一审案件受理费187600元、鉴定费100280元、财产保全费5000元，二审案件受理费187600元，均由宜居公司、中实公司、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华共同负担。

本院再审认定事实：二审判决查明的基本事实清楚，再审予以确认。

另查明：一、在二审过程中，孙红锋主张案涉借款已于2011年9月19日、10月19日清偿。对此，杜日胜在二审时除提交2011年8月19日、2011年9月19日的转账凭证外，还提交了相应的《借款合同》和《借据》。其中，2011年8月19日的《借款合同》约定：宜居公司向杜日胜借款1000万元，款项指定转入孙红锋在农行清远分行第一支行的账户（62×××13），借款期限为2011年8月19日至2011年9月18日。杜日胜提交的转账凭证显示，当日由其银行账户转入上述指定账户945万元。杜日胜称另有55万元以现金方式支付，并以宜居公司收到1000万元的《借据》为凭。杜日胜主张2011年9月19日由孙红锋账户汇入的1000万元是用于清偿该笔借款。2011年9月19日的《借款合同》约定：宜居公司向杜日胜借款1000万元，款项指定转入孙红锋在农行清远分行第一支行的账户（62×××13），借款期限为2011年9月19日至2011年10月18日。杜日胜提交的转账凭证显示，当日由其账户转入上述指定账户945万元。杜日胜称另有55万元以现金方式支付，并以宜居公司收到1000万元的《借据》为凭。杜日胜主张2011年10月19日由孙红锋账户汇入的1010万元是用于清偿该笔借款。孙红锋、杨伟斌对于上述《借款合同》、《借据》以及转账凭证的真实性无异议，但认为2011年9月19日汇入杜日胜账户的1000万元是用于清偿2011年9月15日的借款，本案借款仅欠1000万元。中实公司于再审庭审时提交鉴定申请，以本案与龙云涉嫌妨害作证罪、杨伟斌涉嫌帮助伪造证据罪一案高度相似，不排除孙红锋、杨伟斌、杜日胜等人恶意串通、损害中实公司利益为由，请求对杜日胜所提交的《借款合同》及《收据》（时间分别为2011年8月19日、9月15日、9月19日、10月18日）进行司法鉴定，鉴定事项为上述文件的具体形成时间，以及是否同一时间形成。中实公司主张上述《借款合同》及《收据》可能是倒签形成，杜日胜、杨伟斌则认为不存在倒签。

再审过程中，中实公司提出案涉借款金额的认定缺乏证据证明。理由是：2010年10月29日至2011年10月19日期间，杜日胜账户汇入孙红锋账户4863.5万元，孙红锋账户汇入杜日胜账户3765.75万元，扣除杜日胜另案起诉的483.5万元，差额为614.25万元。杜日胜认为中实公司未将现金往来和其他账户的资金往来一并统计，因此数据并不完整。

二、孙红锋是因虚开增值税专用发票罪、合同诈骗罪被判处刑罚，孙志球是因虚开增值税专用发票罪被判处刑罚，两人的犯罪事实与本案事实并无关联。

中实公司现任法定代表人梁锦坚曾于2013年5月向英德市公安局报案，称杨伟斌与他人签订借款合同所使用的中实公司印章系伪造，杨伟斌涉嫌与他人签订假合同骗取公司钱财。经刑事侦查，英德市人民检察院提起公诉，指控龙云犯妨害作证罪、杨伟斌犯帮助伪造证据罪。该院查明龙云向法院提交的部分证据属于伪证，但相关理由并不包括杨伟斌伪造中实公司印章。中实公司、杜日胜、杨伟斌均确认，公安机关并未对本案启动刑事侦查程序。

本院再审认为，本案属借款合同纠纷。综合当事人的诉辩意见，再审的主要争议是：一、案涉借款是否曾经清偿以及实际拖欠的借款金额。二、中实公司应否对案涉借款承担保证责任。

一、关于案涉借款是否曾经清偿以及实际拖欠的借款金额问题

中实公司提出，在扣除另案借款的情况下，2010年10月29日至2011年10月19日期间，杜日胜与孙红锋的账户差额为614.25万元。然而，案涉借款的出借时间分别为2011年9月15日、10月19日，是否已经清偿只能根据借款发生后的情况认定。从孙红锋、杨伟斌的二审质证意见来看，实际上已确认2011年10月19日的借款尚未清偿。再审过程中，中实公司、杨伟斌、余丽华等当事人也未举证证实2011年10月19日以后曾进行还款。故该笔借款尚未清偿，事实清楚，应予确认。至于2011年9月15日的借款，孙红锋、杨伟斌称已于2011年9月19日清偿，杜日胜则称2011年9月19日所清偿的是2011年8月19日的借款。对此说法，杜日胜提交了2011年8月19日的《借款合同》、《借据》予以佐证。2011年8月19日的借款产生在前，且借款期限已经届满，杜日胜的主张在证据上并不存在矛盾。相反，2011年9月15日的借款期限为三个月，提前还款既没有必要，也不合理，且并没有借贷双方曾达成提前还款协议的相关证据。两相比较，孙红锋、杨伟斌关于2011年9月15日借款已于9月19日清偿的主张，并不能达到高度盖然性的证明标准，再审不予采纳。至于中实公司再审提出的鉴定申请，在一审、二审过程中均未提出，且未能说明之前未申请的合理理由。中实公司未能指出证据存在的问题、仅以怀疑为由要求再审程序进行鉴定，缺乏法律依据，再审不予准许。

鉴于孙红锋、宜居公司、中实公司、杨伟斌、余丽华等始终不能举证证实案涉借款已经清偿，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，以及第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，应当认定案涉借款均未清偿。

二、关于中实公司应否对案涉借款承担保证责任的问题

（一）关于杨伟斌签订案涉《借款合同》的法律效果是否归于中实公司的问题

签订《借款合同》时，杨伟斌仍是中实公司的法定代表人，可以代表该公司对外行使职权并签订合同。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条的规定，杨伟斌代表中实公司签订《借款合同》，相关的法律后果应当归于该公司。虽然杨伟斌在《借款合同》签订后已不再担任中实公司的法定代表人，但该公司作为法人仍属于同一民事主体。根据《中华人民共和国合同法》第七十六条关于“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务”的规定，《借款合同》对中实公司具有的约束力并不因杨伟斌不再担任该公司法定代表人而改变。

中实公司主张《借款合同》签订前已经转让股权并移交印章，杨伟斌不能代表该公司。但是，工商部门的企业注册登记资料依法对社会公示，具有相应的公信力。即使中实公司内部进行了股权转让和印章移交，但只要尚未形成更换法定代表人的股东决议，并完成相应的工商变更登记手续，就不足以对抗合同相对方。结合全案证据来看，也不能证实杜日胜对于中实公司所主张的股权转让、印章移交等是知情或者应当知情的。因此，再审对中实公司的这一主张不予采纳。如杨伟斌的行为造成中实公司或者该公司的其他股东利益受损，应当另循途径解决。

至于中实公司提出《借款合同》中加盖的公司印章系伪造，杨伟斌的签字只能代表其个人，该主张依法不能成立，理由如下：

首先，在龙云涉嫌妨害作证罪、杨伟斌涉嫌帮助伪造证据罪一案中，公诉机关所查实的情况并不包括杨伟斌伪造印章。中实公司再审称“杨伟斌以伪造的中实公司印章签订借款合同而构成帮助伪造证据罪被判刑”，与实际情况不符。此外，二审已查实，一审中司法鉴定所使用的印文样本也不是加盖备案印章形成，即中实公司确实有使用未经备案印章的情况。以印章未经备案为由主张印章系伪造，理由并不充分。

其次，《借款合同》中加盖的中实公司印章未经公安机关备案，是在诉讼过程中才得以查实的，现有证据并不能证实杜日胜在合同签订时即对此知晓。凭借签约代表是中实公司的时任法定代表人杨伟斌以及印章字样与中实公司名称一致这两点，杜日胜已有充分的理由相信该枚印章代表中实公司意志。何况，签约时中实公司的股东余丽华并未对杨伟斌代表公司签约提出异议。如果仅以使用的印章未经备案为由就否定签约的效力，那民事主体在签约前就必须通过鉴定来核查对方使用的印章是否为备案印章。这显然既不现实，也不利于交易安全和实现公平。

最后，在民事活动中使用企业法人的备案印章，确实更能证明民事行为是企业法人意志的体现。但未使用备案印章，并不能当然否定企业法人意志的存在。就本案来说，《借款合同》并没有约定杨伟斌的签字仅代表其个人。因此，即使合同上并未加盖中实公司的印章，杨伟斌的签字也将具有双重效果，可以视为杨伟斌同时以个人身份和公司法定代表人的身份作出意思表示。二审判决认为杨伟斌的签名足以代表中实公司，并无不当。

（二）关于宜居公司和孙红锋是否使用欺诈手段骗取保证，以及杨伟斌是否与孙红锋或杜日胜恶意串通，从而导致保证合同无效的问题

中实公司主张宜居公司和孙红锋使用欺诈手段骗取保证，以及杨伟斌与孙红锋或杜日胜恶意串通。对此，分析如下：

首先，案涉《借款合同》明确约定借款汇入孙红锋的账户，签约各方对此是清楚的。宜居公司也在《借款合同》盖章确认了付款方式，并在《借据》中盖章确认收到款项。至于款项的具体用途，属于宜居公司的内部事宜。现中实公司、余丽华主张孙红锋才是借款人，并据此认为存在欺诈、恶意串通，既与《借款合同》的约定及《借据》的确认相矛盾，也缺乏其他事实依据。

其次，中实公司现任法定代表人梁锦坚曾向英德市公安局报案，称杨伟斌涉嫌与他人签订假合同骗取公司钱财，但本案并未因此进入刑事侦查程序。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条的规定，中实公司主张存在欺诈、恶意串通，需要达到排除合理怀疑的证明程度，才能为法院采信。由于中实公司未能提交充分有效的直接证据，因此，该主张仍停留在主观推测的阶段，再审不予采纳。

（三）关于2011年9月15日的借款是否属于“新贷偿还旧贷”，以及中实公司能否免除该部分保证责任的问题

中实公司主张2011年9月15日的借款实际用于清偿2011年8月19日的借款，并以此为由主张免责。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，借贷双方有“新贷偿还旧贷”的协议是该条规定得以适用的前提。实际上，借贷双方恶意串通欺骗保证人，是该条规定的法理依据。本案没有证据证实此类协议确实存在，且2011年9月15日款项出借时，之前的借款即2011年8月19日的借款尚未届至清偿期，款项汇入孙红锋账户后，如何管理、使用也不由杜日胜掌控。因此，中实公司以2011年9月15日的借款属于“新贷偿还旧贷”为由主张免责，理据不足，再审不予采纳。

根据上述三点分析，杨伟斌代表中实公司签订案涉《借款合同》，法律效果应当归于中实公司。案涉《借款合同》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。鉴于本案并不存在导致保证担保无效或保证人中实公司免责的法定情形，因此，该公司应依照《借款合同》的约定承担保证责任。

综上所述，中实公司的再审理由不能成立。杨伟斌、余丽华二审生效后并未申请再审，其在再审过程中表达的意见亦缺乏相应的事实依据和法律依据，再审不予采纳。二审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

维持本院（2014）粤高法民二终字第14号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周定挺

审　判　员　　何曲伟

代理审判员　　晏　鹏

 

二〇一六年八月十日

书　记　员　　文　敏

钟镜培