广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终451号

上诉人（原审原告）：李兴旺，男，1986年2月11日出生，汉族，住海南省。

委托诉讼代理人：陈世锋，广西唐程律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张土付，男，1955年8月7日出生，汉族，住广东省。

被上诉人（原审被告）：吴寿坤，男，1969年9月5日出生，汉族，住广西壮族自治区。

上诉人李兴旺与上诉人张土付、被上诉人吴寿坤海上人身损害责任纠纷一案，李兴旺、张土付不服广州海事法院（2016）粤72民初716号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因以其他方式无法送达，本院向被上诉人吴寿坤公告送达法律文书。2018年7月31日，上诉人李兴旺及其委托诉讼代理人陈世锋、上诉人张土付参加了二审法庭调查。本案现已审理终结。

李兴旺上诉请求：撤销一审判决第四判项，改判增加吴寿坤向李兴旺支付被扶养人李春宇的生活费99927元，张土付对吴寿坤的该项支付义务承担连带责任；本案诉讼费用由吴寿坤、张土付负担。事实和理由：正常出生的胎儿的权益受法律保护，李兴旺关于支付扶养费的主张符合法律规定。《中华人民共和国民法总则》第十六条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”本案中，李兴旺因爆炸受伤发生于2013年7月13日，李兴旺之子李春宇于2013年12月27日出生、2014年5月22日办理入户登记。根据人体发育的时间规律，通常胚胎的孕育期为10个月，由此表明在事故发生时，李春宇已是孕育期为5个月的胎儿，且后来正常出生，故其在涉案事故发生时应视为具有民事权利能力。李兴旺因涉案事故受伤致残，身体器官机能和劳动能力受损，其通过劳动取得收入来扶养李春宇的能力遭受了不利影响，故扶养费请求是对扶养条件的补偿，合法有据，一审判决不予支持存在错误。

张土付对李兴旺的上诉答辩称：请法院依法判决。

张土付上诉请求：撤销一审判决第二判项，改判吴寿坤赔偿李兴旺精神损害抚慰金34000元，本案诉讼费用由李兴旺负担。事实和理由：一审法院对涉案精神损害抚慰金酌定为40000元，此于受诉法院所在地的标准而言明显过高。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。李兴旺于涉案事故中应自行承担10%的责任，依照上述规定，相应的精神损害抚慰金应为34000元。一审判决在认定精神抚慰金数额时未考虑计算标准和伤者自身过错的因素，存在不当，应予纠正。二审法庭调查中，张土付确认：依照相关生效判决认定的责任比例，张土付与吴寿坤应对李兴旺的损失承担90%的责任，一审判决酌定精神损害抚慰金40000元，则其应赔偿的精神损害抚慰金数额为36000元（40000元×90%=36000元），其上诉状所载数额有误。

李兴旺对张土付的上诉答辩称：精神损害抚慰金应按伤残等级计算，并无责任比例之分。张土付的上诉理由不能成立，应予驳回。

吴寿坤未提供答辩意见。

李兴旺向一审法院起诉请求：1.吴寿坤赔偿李兴旺损失640200元，其中误工费96000元、护理费23323元、交通费3000元、住宿费35700元、住院伙食补助费10500元、营养费5250元、残疾赔偿金205744元、被扶养人生活费160690元、精神抚慰金100000元；张土付与吴寿坤对李兴旺的上述损失承担连带赔偿责任；2.本案的诉讼费由张土付、吴寿坤承担。一审庭审中，李兴旺将其上述第1项诉讼请求变更为：吴寿坤按前案判决确定的90%责任比例赔偿李兴旺损失612900元，其中误工费116260元、护理费24663元、交通费3000元、住宿费36380元、住院伙食补助费10700元、营养费5350元、残疾赔偿金205744元、被扶养人生活费177648元、精神抚慰金100000元，增加鉴定费1500元；张土付与吴寿坤对李兴旺的上述损失承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实如下：

一、生效判决已查明的事实及作出的处理。

在（2013）广海法初字第1024号（以下简称1024号）案件中，李兴旺诉称：2013年7月13日，吴寿坤牵头与李兴旺等五人在阳江市闸坡港口为张土付所有的“粤阳西渔31235”船、“粤阳西渔31236”船（以下简称两渔船）进行制冷保温机安装，于7月20日安装完毕，李兴旺每天约获得150至200元不等的报酬。一审法院作出1024号案的民事判决查明如下事实：两渔船为新装双拖渔船，建造完工日期为6月21日，船舶所有人为张土付。

7月24日上午，李兴旺等五人在为“粤阳西渔31236”船的冷冻舱隔温层填充隔温材料时发生爆炸火灾事故，李兴旺等五人被不同程度烧伤。李兴旺当天被送入阳江市人民医院治疗，入院诊断为：。出院医嘱：继续积极治疗；注意后期创口感染。

李兴旺提交了阳江市人民医院出具的JA88758047、JA88758048、JA88758049、JA88758051及7月28日的收费票据，记载其分别支出医疗费用162.40元、5.20元、669.60元、591.40元、37493.65元，合计38922.25元。

为转到广西医科大学第一附属医院（以下简称附属医院）继续治疗，李兴旺等三人租用了医疗救护车。对于该费用，李兴旺提交了租车协议书、收据。其中租车协议书的甲方为康复医疗救护车服务中心（以下简称康复中心），乙方为陈章权，内容为：根据乙方需要，由乙方租用甲方车辆护送乙方康复、危重病人出院或转院等；护送运输费用经双方议定为准，运输费用病人上车后付清。该协议签订的时间为2013年7月27日，协议的右上方有署名为王斌的手写内容，车费及护士费加医生费共27000元，共3辆车，3名护士，1名医生。康复中心签章出具的2004663号收据记载，7月27日收到烧伤科陈章权租车押金15000元，收款人为王斌。康复中心签章出具的2004663号收据记载，7月27日收到从阳江转院到南宁医科大三辆车费27000元。

张土付对李兴旺租车转院继续治疗的事实未提出异议，但认为租车费是李兴旺发生的，其不清楚，该费用应以发票为准。吴寿坤对李兴旺主张的上述事实无异议。

7月28日至8月28日，李兴旺在附属医院继续治疗。附属医院的病情简介专页记载，入院初步诊断：现患者仍有较多残创未愈合，需手术植皮。建议住院治疗。附属医院于8月27日向李兴旺发出的住院催款单记载：李兴旺本次住院已交住院预交金96000元，目前实际发生费用为164731.05元，现大概需补交68731.05元，具体补交金额请咨询主管医生。

对于上述医疗费用的支付情况，李兴旺及吴寿坤均认可，已支付的医疗费用全部为吴寿坤垫付，目前尚欠医院部分医疗费用，具体数额以发票为准。张土付称，吴寿坤支付了多少费用其不清楚，其没有支付过医疗费用，既然李兴旺与吴寿坤均认可系吴寿坤垫付，张土付认为应以发票为准。

事故发生后，张土付向广东省渔政总队闸坡大队（以下简称闸坡渔政大队）报告，该大队立即赶赴事故现场展开善后处置工作，并于9月29日作出《关于“粤阳西31236”船冻柜失火事故调查报告》（以下简称事故调查报告），认定事故发生的经过如下：“粤阳西渔31236”船出厂时冷冻舱未安装制冷设备，船主张土付通过其女婿陈亚弟知道吴寿坤会安装调试制冷设备，于是通过电话联系到吴寿坤，双方口头协议由吴寿坤承包该船冷冻舱制冷设备安装工程。之后，吴寿坤联系施工人员，7月12日吴寿坤带领李兴旺等五人到闸坡，于13日对该渔船冷冻舱制冷设备进行安装。该设备安装完毕后，调试期间冷冻舱达不到制冷保温要求。经吴寿坤检查发现原因是冷冻舱舱壁密封度不好，需要对冷冻舱隔温层填充隔温材料，并将情况告知张土付。张土付与吴寿坤协商，由吴寿坤继续承包该船冷冻舱舱壁隔温材料填充工作。7月21日起，吴寿坤等人开始工作，24日上午9时左右，李兴旺等五人照常开工，大约一个小时后，冷冻舱内突然发出一声巨响，李兴旺等五人未明白发生什么事，发现身上衣服着火，迅速相继爬出舱口。张土付和船员听到爆炸声后，立即赶到现场，发现李兴旺等五人已烧伤。张土付立即拨打120求救，并组织船员及时将受伤人员送上岸由救护车转往医院救治。事故调查情况为：事故发生当天下午17时，海陵区安监局、海陵区公安分局刑警大队、闸坡边防派出所及闸坡渔政大队工作人员对事故现场进行勘验，派人对船主及船员询问了解现场情况。25日上午派人到阳江市人民医院了解受伤人员情况，因伤者伤势严重，无法进行现场情况询问笔录。9月26至27日，经联系伤者家属确认伤者伤势好转可以进行询问笔录后，闸坡渔政大队派出工作人员到南宁、北海两地对伤者进行询问，了解当时发生事故的情况。事故原因分析：根据现场勘查及对相关人员询问了解，初步认为本次事故的主要原因是：1.施工人员未经培训上岗，没有专业知识，在施工前没有认真阅读产品使用说明，不懂施工所使用材料的特性及使用注意事项，盲目使用；施工现场没有足够的通风换气设施，五名施工人员在狭小的冷冻舱内同时施工，施工材料挥发出大量易燃易爆气体积聚在狭小的冷冻舱内无法及时排出，导致易燃易爆气体浓度过高，极容易因有施工人员吸烟或者电器、手机产生火花引发爆炸燃烧。2.承包方负责人吴寿坤不在现场监管施工，对招收的员工没有岗前培训（及三级教育），致使施工工人盲目施工。事故性质认定：该船建造及设备安装基本完工，正在安装调试制冷设备，未持有渔业船舶检验证书，未投入渔业生产，在制冷设备安装调试过程中发生爆炸燃烧，造成五人烧伤，认定为工伤事故。事故责任认定：1.李兴旺等五人不按施工材料的产品说明及使用注意事项盲目施工、使用；事故现场散落的手机、烟盒、吸食过的烟头等物品，说明五名施工人员不按特殊工种的施工要求携带火种、易产生火花物品进入施工现场。李兴旺等五名施工人员违反有限空间作业操作规程对事故的发生应负直接责任；2.工程承包人、联系人吴寿坤及其联系来的李兴旺等五人均无施工资质，吴寿坤对施工现场没有采取足够的安全措施，事故发生当日，吴寿坤不在施工现场，对施工人员及施工过程没有进行安全监督管理和岗前培训，吴寿坤对事故的发生应负直接责任；3.船主即张土付将制冷设备安装调试及冷冻舱舱壁隔温层填充工程承包给无专业资质的个体施工者即吴寿坤，施工过程中，张土付对施工人员及施工过程没有进行安全监督，对事故的发生应负间接责任。

1024号判决认为，关于李兴旺与张土付及吴寿坤之间的法律关系。闸坡渔政大队的事故调查报告认定，喷泡工程的承包人为吴寿坤，即在喷泡工程中，系吴寿坤雇佣了李兴旺等五人。根据事故调查报告所附的询问笔录，吴寿坤在2013年8月30日的询问笔录中称，其到“粤阳西渔31236”船安装冰柜冷气、喷塑是陈亚弟到其处联系；7月13日做工，16日发现冰柜保温有空隙，吴寿坤和船主、陈亚弟反映情况，双方找人完成该工程。李兴旺等五人在9月26日和27日的询问笔录中均称，是吴寿坤带李兴旺等五人到“粤阳西渔31236”船做工的，也是跟吴寿坤联系。由此可见，系吴寿坤与张土付或陈亚弟联系了制冷装机及喷泡工程。同时，李兴旺在该案第一次开庭中称，其对泡沫工程是否为后来再协商不清楚，吴寿坤把材料送过来，李兴旺等五人就施工，工具、泡沫材料都是吴寿坤带过来的，是吴寿坤直接指定李兴旺等五人做泡沫工程；工程的承包、吃饭时关于泡沫工程的承包协商，其都没有参与。李兴旺的上述庭审陈述表明李兴旺等五人并没有参与喷泡工程的协商、承包等事宜。该陈述与吴寿坤及李兴旺等五人在闸坡渔政大队调查的询问笔录的内容一致，故对事故调查报告中关于喷泡工程的承包人为吴寿坤的认定予以采信，即在喷泡工程中，系吴寿坤雇佣了李兴旺等五人。虽然李兴旺等五人及吴寿坤对上述认定提出了异议，且李兴旺在第一次庭审结束后由其代理人在庭审笔录的末页补充了与开庭时相矛盾的陈述，李兴旺等五人在第二次开庭时的陈述也与李兴旺第一次开庭时的陈述相矛盾，但李兴旺等五人及吴寿坤对事故调查报告的异议没有举证证明，且李兴旺等五人对其第二次开庭时否认李兴旺第一次开庭时的陈述亦没有提供充分的反驳证据，故对李兴旺等五人及吴寿坤关于喷泡工程系张土付雇佣李兴旺等五人及吴寿坤一起施工的主张不予支持。吴寿坤雇佣李兴旺为吴寿坤承包的渔船喷泡工程施工，双方之间形成劳务关系。根据事故报告的认定，涉案事故发生的主要原因是李兴旺等五人不具备涉案工程的施工资质，未经培训上岗，盲目使用施工材料，缺乏安全意识；吴寿坤作为工程承包人、联系人，组织了没有资质的施工人员，且对其没有进行安全监督管理和岗前培训，对施工现场没有采取足够的安全措施，事故发生时吴寿坤不在施工现场，对事故的发生应负直接责任；张土付将涉案工程承包给无专业资质的吴寿坤，对施工人员及施工过程没有进行安全监督，对事故的发生应负间接责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款的规定，张土付应当知道吴寿坤没有相应资质，仍将涉案喷泡工程发包给吴寿坤，张土付应当与吴寿坤对李兴旺的涉案损失承担连带赔偿责任。李兴旺对涉案事故自行承担10%的责任，张土付及吴寿坤承担90%的责任。由于李兴旺明确表示只请求张土付赔偿其所有经济损失，不主张吴寿坤承担责任，因此，张土付应当对李兴旺的涉案损失承担90%的责任。

关于李兴旺损失的数额。李兴旺向阳江市人民医院支付了医疗费38922.25元，向附属医院预交了医疗费96000元，尚欠68731.05元。李兴旺提交的租车协议书、康复中心出具的收据，能够证明转院租车事实及费用的发生，对其主张的9000元租车费予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》对民事主体合法权益的保护主要是通过损害填补的方式来实现，由于上述费用的已付部分吴寿坤已垫付，张土付无需向李兴旺重复支付,至于已付部分医疗费用的处理，属于张土付与吴寿坤之间的责任分担问题，与李兴旺在该案中对张土付的主张属不同的法律关系，不属该案的处理范围。对于尚欠的费用68731.05元，张土付则需按90%的责任比例向李兴旺赔偿损失61857.95元，最终判决张土付赔偿李兴旺损失61857.95元。

李兴旺、张土付不服1024号判决，均提起上诉。广东省高级人民法院作出（2015）粤高法民四终字第92号民事判决（以下简称89号判决）认为，关于喷泡工程是否独立于装机工程及是否属于吴寿坤承包的工程范围，分析如下：一是喷泡工程的目的在于保持冷冻舱低温，李兴旺和吴寿坤主张喷泡的目的系在于固定木板，该主张与事实不符，不予支持。二是喷泡工程与装机工程的施工场所和目的一致。涉案的装机工程和喷泡工程的施工地点均在“粤阳西渔31236”船的冷冻舱内，涉案爆炸事故亦发生于冷冻舱内。李兴旺、张土付和吴寿坤均对吴寿坤承包装机工程及吴寿坤为张土付的冷冻舱安装制冷设备的目的是增加冷冻效果的事实无争议，结合前述分析的喷泡工程的目的在于保持冷冻舱低温的结论，应认定涉案喷泡工程和装机工程的施工目的一致。三是涉案爆炸事故发生后各方证言证实喷泡工程和装机工程为一个整体工程。关于李兴旺与张土付、吴寿坤之间的关系认定问题及张土付与吴寿坤应否承担连带赔偿责任。该案事实表明，李兴旺系吴寿坤为进行涉案装机工程施工雇佣而来，在装机完毕后，为实施附带的喷泡工程，李兴旺继续留在冷冻舱内开展喷泡作业。对于李兴旺上诉提出的涉案渔船火灾原因未能查清的问题，因李兴旺不能提供证据推翻闸坡渔政大队关于事故原因的认定，故法院采信闸坡渔政大队调查报告中的原因分析结论。根据已经查明的事实，涉案喷泡工程和装机工程为一整体工程，施工目的均为增加或保持冷冻舱的冷冻效果，均由吴寿坤承包并组织施工，应认定吴寿坤雇佣了李兴旺为其承包的工程进行施工，因双方之间无书面劳动合同，故李兴旺和吴寿坤之间成立劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，李兴旺和其雇主吴寿坤应当根据各自的过错程度承担相应的责任。二审中，李兴旺对于一审认定其对涉案事故负间接责任和应自行承担10%的过错责任没有提出异议，张土付则上诉主张李兴旺应自行承担40%的过错责任，但未能提供证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，故二审对一审判决上述认定予以维持。吴寿坤作为涉案工程承包人，组织了没有上岗证的人员进行实际施工，且对施工人没有提供安全保护措施，事故发生时亦不在现场，对事故的发生应负主要责任。因此，一审判决认定吴寿坤作为接受劳务关系的一方应承担90%的过错责任并无不当，二审对此予以维持。而张土付系涉案船舶的船东，其身份为涉案工程的发包人，虽然其与涉案受害人李兴旺不存在劳务关系，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，张土付作为发包人将涉案工程发包给没有提供从事装机和喷泡工程相应资质或施工许可的吴寿坤承包，且放任施工人无证上岗，对施工现场亦未提供充足的安全生产条件，其应与吴寿坤一并就李兴旺的损失承担连带赔偿责任，一审判决对此认定正确，二审予以维持。李兴旺在二审中对于一审判决认定的损失数额没有异议，张土付虽对此有异议，但未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。因李兴旺提起该案诉讼仅提供了医疗费和租车费的凭据作为经济损失的证据，故二审仅就李兴旺诉请的医疗费和租车费进行审理。因张土付与吴寿坤为连带责任人，对涉案事故的发生承担90%的过错责任，而李兴旺和吴寿坤在一审时对于已付医疗费和租车费由吴寿坤垫付的事实予以确认，鉴于此，张土付在该案中应就李兴旺尚欠的医疗费用按过错比例予以承担，即90%的尚欠医疗费用，一审法院对此认定正确，二审予以维持。吴寿坤作为连带责任人，就其多付的款项可另案向张土付追偿，该案不作处理。最终二审判决驳回上诉，维持原判。

二、围绕李兴旺在本案提出的诉讼请求查明的事实

李兴旺的常住人口登记卡显示其为农业家庭户口，户籍地海南，李兴旺于2014年8月6日和2016年5月18日取得北海市公安局银海分局签发的居住证。李兴旺长子李春富，出生于2009年7月21日，次子李春宇，出生于2013年12月27日。北海市银海区银滩镇电建小学2017年5月3日出具的证明称李春富在该校读二年级，北海市银海区星海幼儿园出具的证明称李春宇从2016年6月12日起在该幼儿园读书。李兴旺称其事故前和吴寿坤干制冷机安装工作已有几年。

李兴旺受伤后，从2013年7月24日起至7月28日在阳江市人民医院住院，出院医嘱为转当地医院继续积极治疗。李兴旺从7月28日至11月6日在附属医院住院治疗，住院期间长期医嘱单写明留陪人一名，出院医嘱为定期换药，防治感染、促进创面愈合；半年内避免强光直晒；防治瘢痕，功能锻炼；出院后1个月返院复查，若有不适，请及时就诊；全休一月。

2016年6月4日，李兴旺委托北海市中天司法鉴定所（以下简称中天鉴定所）对其残疾程度进行鉴定，该鉴定所出具的鉴定意见书结论为李兴旺在船上工作时不慎被火烧伤全身多处，治疗终结后出现如下后遗症：。根据广西壮族自治区高级人民法院桂高法发（2002）28号文件精神，意外受伤所致伤残适用GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评残，参照该标准第4.4.2（i）条、第4.5.11条、附则5.1条之规定，以上损伤及其后遗症分别构成Ⅳ（四）级、Ⅴ（五）级伤残。李兴旺支付了鉴定费用1500元。

李兴旺的诉讼请求具体计算如下：1.误工费，住院107天，出院休养半年182天，共289天，按船舶制造业年均收入100571元÷一年250个工作日×289天为116260元；2.护理费，由李兴旺姐妹护理，参照农业职工的年收入28812元÷一年250个工作日×107天×2人为24663元；3.交通费3000元，没有车票，按李兴旺家属从北海往返南宁以及李兴旺为诉讼收集材料、出庭等车费酌情计算，一般乘坐大巴，一趟费用约70多元；4.住宿费，陪护人员在外租住房屋的费用，没有票据，按广东省公务员出差标准每天340元×107天为36380元；5.住院伙食补助费，参照广东省公务员出差标准每天100元×107天为10700元；6.营养费，按伙食费标准一半酌情计算为每天50元×107天为5350元；7.残疾赔偿金，按每年13360元×20年×（70+7）%为205744元；8.鉴定费1500元；9.被扶养人生活费，李春富需扶养14年，按每年11103元×14年÷2=77721元，李春宇需扶养18年，按每年11103元×18年÷2=99927元；10.精神抚慰金10万元。李兴旺庭审中主张按受诉法院广东省2016年-2017年度赔偿标准计算。

《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定:2015年全省农村居民人均纯收入13360.40元，伙食补助费每天100元，农业行业年平均工资28812元，居民服务、修理和其他服务业国有同行业在岗职工年平均工资64654元。《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》根据2015年度统计数据制定，城镇居民人均消费性支出16321元，农、林、牧、渔业年平均工资33983元。营养费的赔偿标准，可以按照当地居民平均生活费标准的40%-60%比例计算。

另查，李兴旺于诉讼中申请财产保全，请求扣押张土付所有的“粤阳西渔31236”船，扣押期间允许其继续营运该船，但不得抵押、处分和光船租赁该船，要求张土付向一审法院提供640000元的担保。一审法院于2016年9月21日作出(2016)粤72民初716号之一民事裁定，准许了李兴旺的申请，李兴旺交纳了财产保全申请费3720元。

关于吴寿坤主张李兴旺等五人的前期医疗费用及转院治疗的租车费等由陈章权垫付的问题，吴寿坤提交的证据材料在1024号案件中曾提交，且在该案庭审中李兴旺等五人及吴寿坤均称，已支付的医疗费用全部是吴寿坤垫付，1024号判决和92号判决中均认定已付医疗费和租车费由吴寿坤垫付的事实。李兴旺、陈豪德、彭亚明、毛海在本案的一审庭审中称：据其所了解，应该是吴寿坤叫陈章权代吴寿坤支付的医疗费，钱是吴寿坤的，其不知道陈章权是什么人，没有见过；对于垫付医药费用确认书，其并不清楚钱是出自谁的手，但是名字是陈章权的，确认书是原告的代理律（师）让其签署的。

张土付答辩请求判令吴寿坤赔偿其渔船财产损失30000元，在庭审中，张土付述称对吴寿坤要另案起诉，对李兴旺等五人要反诉，要求李兴旺赔偿张土付30000元财产损失。张土付庭后提交了反诉状，将李兴旺等五人列为被反诉人，吴寿坤列为第三人，请求法院判令吴寿坤及李兴旺等五人共同承担各自侵权责任的全部赔偿费用，吴寿坤赔偿张土付渔船财产损失30000元。2017年5月3日，张土付申请对李兴旺等五人不用予以反诉。

一审法院认为，本案是一宗海上人身损害责任纠纷。

李兴旺因身体遭受侵害起诉请求赔偿义务人赔偿其财产损失和精神损害，关于李兴旺与吴寿坤、张土付之间的法律关系及事故责任的划分，已为发生法律效力的法院判决所确认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款的规定，李兴旺与吴寿坤、张土付在本案诉讼期间均未提供确实、充分的相反证据推翻发生法律效力的92号判决的认定，本案援引上述认定作为本案责任划分的依据。因此，一审法院对张土付关于本案全部损失应由吴寿坤及李兴旺等五人承担的主张不予支持。

关于李兴旺主张的各项赔偿请求的计算。本案于2016年12月13日进行开庭审理，其赔偿标准应适用2015年的统计数据。具体赔偿数额如下：

误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”李兴旺从2013年7月24日至11月6日住院治疗105天，出院医嘱需要定期换药、返院复查，半年内避免强光直晒等，结合李兴旺损伤达到四、五级伤残的事实，李兴旺主张误工时间为287天合理，一审法院予以确认。李兴旺未提供证据证明其有固定收入，且未举证证明其最近三年平均收入状况，结合李兴旺在庭审中陈述事故前从事的工作及其在1024号案件的起诉状中陈述每天收入150元至200元，可参照居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资标准64654元计算李兴旺287天的误工费为50837.53元。

护理费：李兴旺因涉案事故造成头面、躯干、臀部、四肢等多处烧伤，住院期间除了医院护理外，其主张家属自行安排的护理，属于合理费用。依照上述司法解释第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”李兴旺主张由其姐妹两人进行护理，但在附属医院住院期间的医嘱写明留陪人一名，应按医疗机构的意见以一人计算护理费。李兴旺没有举证证明护理人员的收入状况和当地护工的劳务报酬标准，其主张按农业行业年均收入计算护理费合理，一审法院予以支持。因护理费是按照护理人员实际误工收入或护理当地的报酬标准而非受诉法院所在地标准计算，鉴于李兴旺主张的广东省农业行业年平均工资标准28812元低于广西农、林、牧、渔业年平均工资标准，这是李兴旺对其权利的处分，一审法院予以准许。105天的护理费为8288.38元。

交通费：李兴旺居住地不在其治疗医院所在地，交通费实际发生，但李兴旺未提交交通凭据，一审法院酌情按1000元计算。

住宿费：李兴旺主张的住宿费为护理人员发生的费用，但未提交该费用实际发生的凭据，一审法院不予支持。

住院伙食补助费：李兴旺以每天100元的标准主张其住院期间的伙食补助费用合理，按李兴旺实际住院时间105天计算，为10500元。

营养费：依照上述司法解释第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，李兴旺两次住院虽无医嘱需加强营养，鉴于在同一事故中受伤的陈豪德出院医嘱要求其注意加强营养及休息，而李兴旺的伤残等级高于陈豪德，可以比照计算李兴旺的营养费。结合李兴旺伤残程度，李兴旺的营养费可以按照当地居民平均生活费标准酌情按每天25元计算105天为2625元。

残疾赔偿金：根据中天鉴定所鉴定意见书，李兴旺身体所受损害分别构成四级、五级伤残，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附录B多等级伤残的综合计算方法B.2规定，以伤残等级最高处的伤残赔偿指数，加伤残赔偿附加指数，即增加一处伤残所增加的赔偿比例。附加指数在0-10%之间。伤残赔偿指数是指伤残者应当得到伤残赔偿的比例。B.2中的伤残赔偿指数是按该标准3.6条规定，以伤残者的伤残程度比例作为伤残者的伤残赔偿比例。该标准3.6条伤残等级划分，将受伤人员的伤残程度划分为10级，从第Ⅰ级100%到第Ⅹ级10%，每级相差10%。一审法院酌情认定李兴旺伤残赔偿系数为76%。李兴旺主张按农村居民人均纯收入每年13360.40元计算其残疾赔偿金，按李兴旺伤残赔偿系数计算20年为203078.08元。李兴旺要求吴寿坤、张土付赔偿其未成年子女的被扶养人生活费，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”李兴旺的两名儿子李春富、李春宇未成年，其抚养费应由李兴旺夫妻分担。李春富在李兴旺受伤时年满4岁3天，其抚养费按每年11103元计算13年零362天，李兴旺应负担部分为77675.37元；李春宇在李兴旺受伤后出生，并非李兴旺遭受人身损害时依法应承担扶养义务的人，对其抚养费不予支持。

鉴定费：鉴定费发票显示，李兴旺为涉案鉴定事宜共支出1500元，且吴寿坤、张土付对此无异议，一审法院予以确认。

上述赔偿金额合计355504.36元，李兴旺自负10%的责任，吴寿坤负90%的赔偿责任即319953.92元。

精神损害抚慰金：李兴旺因伤致残，精神遭受损害，其主张精神损害抚慰金符合上述司法解释第十八条第一款的规定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，酌定为40000元。

关于吴寿坤主张李兴旺等五人的前期医疗费用及转院治疗的租车费等由陈章权垫付的问题，因吴寿坤提交的证据材料在1024号案中亦有提交，而吴寿坤和李兴旺在该案的庭审笔录中均称该费用为吴寿坤垫付，这一事实已得到生效判决的认定。吴寿坤现作出与前案不同的陈述，且未提交足以推翻生效判决所认定事实的证据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、吴寿坤赔偿李兴旺误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计319953.92元；二、吴寿坤赔偿李兴旺精神损害抚慰金40000元；三、张土付对前述第一、二项判决承担连带赔偿责任；四、驳回李兴旺的其他诉讼请求。以上金钱给付义务，应于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。由于李兴旺在法庭调查终结前减少诉讼请求数额，一审受理费应收取9929元，由李兴旺负担4097.73元，吴寿坤、张土付负担5831.27元；李兴旺申请缓交案件受理费，则李兴旺与吴寿坤、张土付应将上述受理费迳付一审法院；财产保全申请费3720元，由吴寿坤、张土付负担，迳付李兴旺。

一审查明的事实有相关证据予以佐证，李兴旺、张土付于二审中均表示对一审判决查明的事实无异议，故本院对一审查明的事实予以确认。

二审审理期间，李兴旺为证明李兴旺与李春宇的关系及李春宇的出生时间，向本院提交了以下证据：1.居民户口簿2份；2.医学出生证明。二审法庭调查中，张土付对上述2份证据均无异议，对李兴旺与李春宇为父子关系、李春宇出生于2013年12月27日等事实予以认可。本院认为，上述证据均为原件，其所记载内容与本案相关且能与一审查明的事实相互印证，到庭的对方当事人张土付对证据及相关事实亦无异议，故本院对上述证据的证明力均予以确认。根据上述确认证明力的证据，二审补充查明如下事实：

户号为011XXX63的居民户口簿记载：户主李兴旺，户别为农业家庭户口；李春富为李兴旺长子，出生于2009年7月21日，于2009年12月7日办理出生入户；李春宇为李兴旺次子，出生于2013年12月27日，于2014年5月22日办理出生入户。户号为011XXX69的居民户口簿记载：户主官集花，户别为非农业家庭户口。

北海市第二人民医院于2014年2月22日签发的出生医学证明记载：新生儿姓名李春宇，男，出生时间为2013年12月27日09时55分，出生孕周为40周；母亲为官集花，父亲为李兴旺。

另查明：一审法院于2016年7月受理本案，并于同年12月进行开庭审理。依照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，2015年全省农村居民人均年生活消费支出为11103元。

本院认为，本案为海上人身损害责任纠纷。根据一审判决、二审上诉、答辩及法庭调查情况，上诉人李兴旺、张土付对各方之间的法律关系、应承担的责任及误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费的计算等均无异议，故本案二审争议焦点在于：李兴旺关于支付李春宇扶养费的请求能否得到支持，一审判决关于精神损害抚慰金的认定是否不当。

李兴旺关于支付李春宇扶养费的请求能否得到支持

李春宇出生于2013年12月27日，根据其出生孕周为40周的情况，可合理推断李春宇在2013年7月13日事故发生时为孕育中的胎儿，其在正常出生之后，李兴旺作为父亲，对李春宇的扶养义务必然产生。李兴旺因涉案事故被烧伤致残，该事实对其生活能力及劳动能力的不利影响客观存在且处于持续状态，其在李春宇成长过程中提供日常照顾及物质条件的能力相应降低，由此直接影响其扶养义务的履行。故李兴旺以支付扶养费的方式请求事故责任方作出经济方面的补偿合理有据，应予支持。一审判决以李春宇于李兴旺受伤后出生、并非李兴旺遭受人身损害时依法应承担扶养义务的人为由，驳回李兴旺关于李春宇扶养费的诉讼请求，该处理不当，应予纠正。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”经鉴定，李兴旺因涉案事故致使身体不同部位分别构成四级、五级伤残，一审判决根据其伤残等级情况并参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附录B多等级伤残的综合计算方法的规定，酌情认定李兴旺的伤残赔偿系数为76%，各方当事人二审对此并未提出异议，故可予以维持，本案可参照该伤残赔偿系数计算李春富、李春宇的扶养费。李兴旺、李春富、李春宇均为农村居民，一审法院于2016年受理并开庭审理本案，故李春富、李春宇的扶养费应按一审法院所在地广东省上年度即2015年全省农村居民人均年生活消费支出11103元的标准来计算。李春富于涉案事故发生前出生，其受扶养年限应自事故发生时起至其年满十八周岁，即自2013年7月24日起至2027年7月21日止；李春宇作为在事故发生后出生的未成年人，其受扶养年限应为十八年，即自2013年12月27日起至2031年12月27日止。据此计算，2013年的7月24日至12月26日期间，李春富的扶养费为3628.46元（11103元×76%×0.43年=3628.46元）；2013年12月27日至2027年7月21日期间，李春富、李春宇二人的扶养费为150667.71元（11103元×13.57年=150667.71元）；2027年7月22日至2031年12月27日期间，李春宇的扶养费为37465.96元（11103元×76%×4.44年=37465.96元）。以上扶养费共计191762.13元（3628.46元+150667.71元+37465.96元=191762.13元）。因李春富、李春宇的扶养义务应由其父母共同承担，故李兴旺作为父亲应承担的部分为上述金额的一半即95881.07元（191762.13元÷2=95881.07元）。一审判决在计算李春富的扶养费时未考虑李兴旺的伤残及丧失劳动能力情况，亦未计算李春宇的扶养费，适用法律和计算结果均有错误，应予纠正。

依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条关于将被扶养人的生活费计入残疾赔偿金的规定，除李兴旺自身的残疾赔偿金外，还有李春富、李春宇的扶养费，则李兴旺残疾赔偿金的总额应为298959.15元（203078.08元+95881.07元=298959.15元）。据此计算，李兴旺的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失共计373710.06元（50837.53元+8288.38元+1000元+10500元+2625元+298959.15元+1500元=373710.06元），按照李兴旺自行承担10%责任、吴寿坤承担90%责任的比例，吴寿坤应向李兴旺赔偿336339.05元（373710.06元×90%=336339.05元），张土付对此承担连带责任。一审判决关于吴寿坤、张土付应向李兴旺赔偿损失金额认定有误，本院予以纠正。

二、一审判决关于精神损害抚慰金的认定是否不当

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”第十一条规定:“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”故精神损害赔偿的具体金额应根据司法解释规定的上述因素和案件有关情况予以综合认定。一审法院根据各方在涉案事故中的过错程度、李兴旺的受伤状况，并考虑一审法院所在地和李兴旺居住地的年人均收入、消费水平等，酌定李兴旺可得的精神损害抚慰金为40000元，此并无不当。张土付关于以该金额作为基数，再根据双方责任比例来计算其应支付的精神损害抚慰金的二审主张缺乏法律依据，不能成立。

综上所述，李兴旺的上诉请求部分有理，本院对其有理的部分予以支持；张土付的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但部分适用法律和处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广州海事法院（2016）粤72民初716号民事判决的第二项；

二、撤销广州海事法院（2016）粤72民初716号民事判决的第三、第四项；

三、变更广州海事法院（2016）粤72民初716号民事判决的第一项为：吴寿坤赔偿李兴旺误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计336339.05元；

四、张土付对前述第一、第三项判决承担连带赔偿责任；

五、驳回李兴旺的其他诉讼请求。

以上给付金钱义务，应于本判决生效之日起10日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9929元，由李兴旺负担3872元，吴寿坤、张土付负担6057元；诉讼财产保全申请费3720元，由吴寿坤、张土付负担。因李兴旺申请缓交一审案件受理费，则李兴旺与吴寿坤、张土付应分别将其所负担的一审案件受理费迳付一审法院；财产保全申请费已由李兴旺预交，经李兴旺同意，由吴寿坤、张土付向其迳付，一审法院不必另行清退。

李兴旺的二审案件受理费2298.17元，由李兴旺负担1057.16元，吴寿坤、张土付负担1241.01元；张土付的二审案件受理费50元，由其自行负担。李兴旺的二审案件受理费已由其预交，由本院向其清退1241.01元，吴寿坤、张土付应于本判决生效之日起10日内向本院交纳其所负担的二审案件受理费1241.01元。

本判决为终审

审判长　　侯向磊

审判员　　李民韬

审判员　　莫　菲

 

二〇一八年九月二十七日

法官助理贺伟

书记员田里程