广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤民终272号

上诉人（一审原告、反诉被告）：广东晶通公路工程建设集团有限公司。住所地：广东省广州市天河区。

法定代表人：董国峰，总经理。

委托诉讼代理人：王志刚，北京市京师律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：韶关市伟德土石方工程有限公司。住所地：广东省韶关市武江区。

法定代表人：林伟德，董事长。

委托诉讼代理人：韩中原，广东红棉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张启华，广东众同信律师事务所律师。

上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司（以下简称晶通公司）、韶关市伟德土石方工程有限公司（以下简称伟德公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省韶关市中级人民法院（2014）韶中法民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晶通公司和伟德公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

晶通公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项；2、判令伟德公司退还晶通公司多付的工程款315727元；3、判令伟德公司向晶通公司赔偿损失23744526元；4、驳回伟德公司的反诉请求；5、判令伟德公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审认定双方签订的劳务分包合同无效是错误的。晶通公司分包给伟德公司的仅是中标工程中的部分劳务工程，而非一审认定的路基排水、防护以及改路改沟等工程的全部施工项目。伟德公司具有土石方工程专业三级资质，且项目业主与晶通公司签订的合同中明确约定劳务工程可以分包，故双方签订的劳务分包合同合法有效。（二）一审未支持晶通公司要求伟德公司退还多付的工程款315727元和赔偿损失23744526元是错误的。晶通公司根据双方确认的2014年7月25日《月度批复证书及项目计量支付情况汇总表》，以及应退税费、路基交验奖等得出多付了315727元的工程款。根据双方签订的合同约定以及伟德公司工作人员签字确认的被分割工程量计量表，结合被分割工程计量金额，伟德公司应赔偿晶通公司23744526元。（三）一审判令晶通公司给付伟德公司保证金800万元和工程款3849268.44元是错误的。根据合同约定，伟德公司未给付晶通公司罚款和承担损失责任之前，履约保证金应由晶通公司扣留，伟德公司要求退还没有事实依据。同时，伟德公司在反诉状中也认可300万元保证金可暂不退还。此外，一审无视双方认可的2014年7月25日月度批复证书反映的计量数据，却在未核实伟德公司超期举证的2014年8月29日《某某T8标内部计量支付情况表》真实性的情况下，采信该证据并作为定案依据，判令晶通公司还应向伟德公司支付3849268.44元缺乏事实依据。

伟德公司答辩称，（一）本案不是劳务分包合同，而是属于施工合同的肢解分包，一审认定双方签订的内部分包协议为无效合同正确。（二）一审认定本案工程违法分包以及后期因晶通公司拖欠工程造成拖延工期进而被项目业主分割工程的全部责任应由晶通公司承担，在此基础上，晶通公司主张伟德公司赔偿本案工程被业主分割而给其造成的利润损失，显然是没有法律依据。（三）双方在一审中对于本案工程暂定进度结算问题均表示无需进行造价评估。对于伟德公司完成的工程量体现于《某某T8标内部计量支付情况表》，双方对此予以确认，一审据此作为定案依据是正确的。据此，伟德公司请求驳回晶通公司的上诉请求。

伟德公司上诉请求：1、判令晶通公司向伟德公司支付工程款6035157.20元，并从2015年1月8日起按中国人民银行同期同年贷款利率支付利息；2、判令晶通公司返还截留的工程款22929240元；3、判令晶通公司承担本案全部案件受理费。事实和理由：（一）T8合同段的工程标杆奖1247104元应属于伟德公司所有。1、涉案内部承包协议第4.8条关于优质工程价款的约定，包括质量管理奖和优质工程奖，目的是为了调动承包人的积极性，确保工程质量。只要伟德公司施工的工程在业主和主管部门各项评比中获胜，伟德公司可以取得业主和主管部门组织的各项评比的奖项。因此，一审认定，内部承包协议约定伟德公司只能获得一笔单列的优质工程奖，与上述约定相违背。2、T8合同段的路基工程二队和路基工程三队实际施工单位均为伟德公司，业主对该合同段的各项奖励应归属于伟德公司。在2014年8月29日双方签订确认的《某某T8标内部计量支付情况表》中，对此前业主对T8合同段颁布的奖励的路基交验奖1106213元，晶通公司毫无异议地计入了伟德公司应支付工程款。因本案T8合同段标杆工程奖1247104元的评比结果2014年9月27日公布，该奖项是针对T8合同段的路基工程二队和路基工程三队所施工的工程，因为其发生在《某某T8标内部计量支付情况表》之后,所以才没有计入该表之中。3、晶通公司作为T8合同段总承包人，将T8段工程转包给伟德公司，没有实际施工；加之其在内部承包协议第4.8条中约定，将相关奖励支付给施工单位伟德公司。因此，晶通公司无权取得标杆工程奖。（二）伟德公司已依约提供足额的工程款发票，晶通公司应向伟德公司返还暂扣税金1697233元。一审中，伟德公司已经举证证明向晶通公司开出发票101813018.55元的发票，伟德公司于2014年10月30日又向晶通公司开具1360万元发票，已开具全部工程款的发票。一审仅判决晶通公司支付暂扣税金1697233元中的804733元与事实不符。（三）C25预制混凝土镶边工程款金额为908733元，一审认定为862448.44元有误。双方确认的2014年8月12日《某某T8标内部计量支付情况表》中的C25预制混凝土镶边工程数量未包括增加变更的85立方米，根据双方确认的《路基二队防护工程预制C25混凝土数量统计表》显示，伟德公司完成的混凝土镶边工程为1661平方米，价款为908733.10元，一审认定为862448.44元与事实不符。（四）晶通公司违法分包而截取的伟德公司施工的工程款22929240元应予返还。按双方2014年7月25计量的伟德公司施工工程量，按T8合同标段路总包合同单价，路基二队计价9412698元，路基三队计价95158727元，总计价189285675元。按内部承包合同分包的单价计价，路基二队计价79340810元，路基三队计价80735730元，总计价为160276540元。伟德公司施工工程量总包合同计价比内部分包计价相差29209135元。分包下浮率为15.4%，晶通公司以分包方式截取伟德公司施工部分工程款29209135元，侵害了伟德公司的施工成本价款。扣除晶通公司的管理费用6279895元后，其应将剩余的22929240元返还给伟德公司。

晶通公司答辩称，（一）关于标杆工程奖金的问题。双方合同约定了优质工程奖，晶通公司已经以交验奖的名义给付了伟德公司优质工程奖，因此伟德公司要求晶通公司支付标杆工程奖没有任何依据。（二）关于C25预制混凝土镶边工程的价款问题。双方确认C25预制混凝土镶边工程的会议纪要，不仅反映了混凝土镶边工程的情况，且涉及其他有争议的问题，由于伟德公司对会议纪要需要处理的其他问题没有履行，所以应按《某某T8标内部计量支付情况表》确认的价款来执行。《某某T8标内部计量支付情况表》只是一个内部的计量依据，根据双方签订的安全生产合同，由于伟德公司只发生了6440元的安全费用，所以对于剩余部分按照合同约定应由晶通公司收回。（三）关于暂扣税金的问题。本案中，伟德公司提供的13610000元的发票不符合法律规定的要求，按照合同约定晶通公司有权暂扣税金。只要伟德公司提供了合法的发票，晶通公司会将暂扣税金的款项返还伟德公司。（四）关于退还保证金的问题。一审中，由于伟德公司的原因涉及到其他诉讼费，导致晶通公司被暂扣210多万元及被查封300万元，上述部分的费用应从返还的保证金中予以扣除。（五）关于合同差价的返还问题。双方的内部承包合同是有效的，即使合同无效，伟德公司只能就验收合格的工程要求支付工程款。在一审中，晶通公司已经向法庭提供了充分的证据证明晶通公司承担的成本占据了合同总价的40%多，故伟德公司要求晶通公司支付差价没有事实和法律依据。

一审法院认定事实：2010年8月11日，发包人某某高速公路有限公司（以下简称某某公司）与承包人晶通公司签订一份《乐昌至广州高速公路项目第T8合同段土建工程施工合同》（以下简称“T8施工合同”），双方约定乐昌至广州高速公路项目第T8合同段（K62+160至K82+000，长约17.84公里）土建工程由晶通公司负责施工，合同总价为645590990元，工期为608个日历天。上述T8施工合同的《项目专用合同条款》与本案有直接关联的约定有：1、分包。如果出现上述违规分包的情况（合同另有规定除外），监理人有权拒绝验收和计量，发包人有权拒绝支付或收回该工程，并按22.1款承包人违约处理。2、劳务聘用。承包人可以直接聘用农民工或将劳务作业分包给具有劳务分包资质的劳务分包人，但承包人或分包人必须依法签订劳动合同，并将劳动合同报监理人备案。承包人和劳务分包人必须依照有关法律、法规和劳动合同按时支付劳务工资，落实各项劳动保护措施。3、特殊的分包人或供货人。如发生专用条款第11.5款（逾期交工违约金为每日20000元，逾期交工违约金限额为签约合同价的10%）中规定的承包人工程进度严重滞后的情况，发包人有权对承包人部分工程进行特殊分包，承包人应无条件接受，并按第11.5款执行。4、承包人退出机制。发包人对不能满足各阶段工作目标的承包人实现强制退出本项目建设的办法。由于承包人的原因连续三个月未能完成发包人下发（批复）的月计划任务的80%或累计未能完成发包人下发或批复的季度计划任务的80%，发包人和监理人将认为该承包人没有能力在招标文件规定的施工工期内完成合同工程量，发包人将视承包人的实际施工能力情况，可按4.3.7款（特殊的分包人或供货人）将该合同段内剩余工程的部分或全部进行特殊分包，强制部分或整体退出。

2011年3月22日，晶通公司与伟德公司签订一份合同编号为：GT（C2010某某北）-路基3队-01的《乐昌至广州高速公路项目第T8合同段路基工程三队内部承包合同》（以下简称三队合同之一），双方约定晶通公司将乐昌至广州高速公路项目第T8合同段K74+663-K77+420段路基所有土石方、路基排水及防护（不含植草及高边坡锚杆锚索工程）工程、桥涵工程（不含梁板预制及运输安装）、改路改沟工程等交由伟德公司施工，工程总价为70693787元，工程计量原则应严格按照T8施工合同中相关规定执行，所有工程项目必须在晶通公司和监理工程师及业主检验合格后才予以计量支付，每期的计量支付原则上根据伟德公司当月实际完工并经晶通公司、监理及业主确认合格工程量乘以合同单价确定，再扣除伟德公司实际领用晶通公司供材金额、当月计量工作量的5%的质保金以及其他应扣款及罚款。晶通公司每次付款前，伟德公司应按晶通公司财务要求提供相应金额的正式有效发票给晶通公司，如伟德公司不能通过正式发票及完税资料，晶通公司有权按合理的税率扣除伟德公司的工程款并代为缴纳开具税票，由此产生的相关经济及法律责任由伟德公司承担。工程安全生产经费为614380元，不随合同价的变化而变更。此外，为调动承包人的积极性，确保工程质量，该项目在合同100章单列总额为527655元的优质工程奖，包括质量管理奖及优秀工程奖，用于奖励施工期间业主及上级主管部门组织的各项评比活动中优胜者。伟德公司在签订三队合同之一前应向晶通公司提交人民币800万元作为履约保证金。伟德公司对该工程实行“包符合技术规范、包达到建设规模……包工程造价、包竣工资料”的“八包”承诺，除此之外，伟德公司还应自行完成工程的所有劳务、除晶通公司指定供材外的所有材料，施工机械、设备及相应的燃油润料、成品、半成品、模板、支架等，还必须自行提供完成工程的所有其它与工程有关的物品。该工程总工期为608天。伟德公司必须文明施工，做好环保措施，处理好与当地的各种关系，防止事故干扰和污染环境，满足当地村民及政府的要求积极协助晶通公司处理好与业主、监理、当地有关政府部门等一切与工程施工有关的各种关系。

2011年3月22日，晶通公司与伟德公司另行签订一份合同编号为：GT（C2010某某北）-路基3队-02的《乐昌至广州高速公路项目第T8合同段路基工程二队内部承包合同》（以下简称三队合同之二），双方约定晶通公司将乐昌至广州高速公路项目第T8合同段K74+663-K77+420段路基所有土石方、路基排水及防护（不含植草及高边坡锚杆锚索工程）工程、桥涵工程（不含梁板预制及运输安装）、改路改沟等工程的施工劳务配合及其它辅助工作的配合工作交给伟德公司承包，合同工期为608天，承包价为21021087元，工程量计算方法为按伟德公司实际完成并经晶通公司最终批复的数量为计价依据，支付工程款方式为晶通公司收到业主拨付的每笔工程款后7天内向伟德公司拨付其应得款项，付款前伟德公司必须向晶通公司提供相应金额的发票，且晶通公司按规定从每笔所支付款项中扣留5%的保留金，待缺陷责任期满无遗留问题，双方办理结算并业主返还后3个月内返还。除非另有约定，工程量清单中的单价包括了所有的劳务费、配合必备的机具费及材料费、各种税费（包括营业税、城市建设维护税及教育费附加税）、保险费（不包括工程一切险和第三方责任险）、管理费、利润等其他费用，以及合同明示或暗示的所有一切风险（其中包括因天气因素、施工因素、当地条件、业主原因造成的窝工风险等）、责任和义务所发生的费用。

上述两份内部承包合同签订前后，伟德公司共向晶通公司支付了履约保证金800万元。

2011年11月1日，晶通公司与伟德公司签订一份合同编号为：GT（C2011某某北）-路基2队-01的《乐昌至广州高速公路项目第T8合同段路基工程二队内部承包合同》（以下简称二队合同之一），双方约定晶通公司将乐昌至广州高速公路项目第T8合同段K68+079.875-K74+663段路基剩余土石方、路基剩余排水及防护（不含植草及高边坡锚杆锚索工程）工程、桥涵剩余工程（不含梁板预制及运输安装）、改路改沟剩余工程等交由伟德公司施工，工程总价为80701004元，工程计量原则应严格按照T8施工合同中相关规定执行，所有工程项目必须在晶通公司和监理工程师及业主检验合格后才予以计量支付，每期的计量支付原则上根据伟德公司当月实际完工并经晶通公司、监理及业主确认合格工程量乘以合同单价确定，再扣除伟德公司实际领用晶通公司供材金额、当月计量工作量的5%的质保金以及其他应扣款及罚款。晶通公司每次付款前，伟德公司应按晶通公司财务要求提供相应金额的正式有效发票给晶通公司，如伟德公司不能通过正式发票及完税资料，晶通公司有权按合理的税率扣除伟德公司的工程款并代为缴纳开具税票，由此产生的相关经济及法律责任由伟德公司承担。工程安全生产经费为740139元，不随合同价的变化而变更。此外，为调动承包人的积极性，确保工程质量，该项目在合同100章单列总额为740139元的优质工程奖，包括质量管理奖及优秀工程奖，用于奖励施工期间业主及上级主管部门组织的各项评比活动中优胜者。工程不设预付款，伟德公司须自筹资金用于前期的准备工作，伟德公司在签订二队合同之一前应向晶通公司提交人民币500万元作为履约保证金。伟德公司对该工程实行“包符合技术规范、包达到建设规模……包工程造价、包竣工资料”的“八包”承诺，除此之外，伟德公司还应自行完成工程的所有劳务、除晶通公司指定供材外的所有材料，施工机械、设备及相应的燃油润料、成品、半成品、模板、支架等，还必须自行提供完成工程的所有其它与工程有关的物品。该工程总工期为608天。伟德公司必须文明施工，做好环保措施，处理好与当地的各种关系，防止事故干扰和污染环境，满足当地村民及政府的要求积极协助晶通公司处理好与业主、监理、当地有关政府部门等一切与工程施工有关的各种关系。

此外，晶通公司与伟德公司另行签订一份合同编号为：GT（C2011某某北）-路基2队-02的《乐昌至广州高速公路项目第T8合同段路基工程二队内部承包合同》（以下简称二队合同之二），双方约定晶通公司将乐昌至广州高速公路项目第T8合同段K68+079.875-K74+663段路基剩余土石方、路基剩余排水及防护（不含植草及高边坡锚杆锚索工程）工程、桥涵剩余工程（不含梁板预制及运输安装）、改路改沟剩余工程等工程的施工劳务配合及其它辅助工作的配合工作交给伟德公司承包，合同工期为608天，承包价为22963559元，工程量计算方法为按伟德公司实际完成并经晶通公司最终批复的数量为计价依据，支付工程款方式为晶通公司收到业主拨付的每笔工程款后7天内向伟德公司拨付其应得款项，付款前伟德公司必须向晶通公司提供相应金额的发票，且晶通公司按规定从每笔所支付款项中扣留5%的保留金，待缺陷责任期满无遗留问题，双方办理结算并业主返还后3个月内返还。除非另有约定，工程量清单中的单价包括了所有的劳务费、配合必备的机具费及材料费、各种税费（包括营业税、城市建设维护税及教育费附加税）、保险费（不包括工程一切险和第三方责任险）、管理费、利润等其他费用，以及合同明示或暗示的所有一切风险（其中包括因天气因素、施工因素、当地条件、业主原因造成的窝工风险等）、责任和义务所发生的费用。

上述合同签订后，伟德公司即组织人员进场施工。合作前期双方均大致能按合同的约定履行各自义务，伟德公司还因工程进度快、质量高而获得路基交验奖1106213元。但从2013年头开始，晶通公司开始陆续出现拖欠工程进度款以及其他各种问题，导致伟德公司现场施工缓慢，工程进度严重滞后。为此，晶通公司屡次被某某公司、某某公司韶关管理处、韶关市某某高速公路建设指挥部办公室以及某某高速公路建设总监理办公室等部门发函通报批评，但情况仍没有得到改善。为保证某某高速公路的建设施工能如期完工并投入使用，2014年3月27日，某某公司韶关管理处、韶关市某某高速公路建设指挥部办公室、J2总监办、晶通公司、T8合同段路基二、三工区劳务队（伟德公司）以及某某公司的代表在某某公司韶关管理处三楼专门召开T8合同段二、三工区剩余工程指定分包协调工作会议并形成会议纪要（该会议纪要与本案有关联的是第一、五、六点）：第一点、根据粤高路建[2014]34号精神，T8合同段二、三工区（K68+080～K77+420）剩余工程指定分包给某某公司负责实施。第五点、对于原劳务队伍提出支付已完工工程款的要求，某某公司、韶关市某某高速公路建设指挥部办公室同意给予协调处理，根据晶通公司与伟德公司的初步认定，T8项目部拖欠路基二、三队（伟德公司劳务中队）应付未付款项约800多万元，（最终以合同双方签字确认的数额为准），为确保民工工资及社会的稳定，会议要求T8项目部在4月15日前支付首款500万元。第六点、存在争议的费用及未确定的变更，由T8标项目部和二、三工区（伟德公司劳务中队）以签订的合同为依据，积极面对，先自行协商解决，无法协商的，交由业主及地方政府仲裁解决或走法律程序处理。此后，某某公司接手了上述剩余工程的施工，而伟德公司则与晶通公司进行多次谈判，但均没有取得任何进展，双方亦未进行最终结算。

2013年8月至10月间，乳源瑶族自治县桂头镇某某村委会某某村民小组屡次阻挠伟德公司的施工，并书面向乳源瑶族自治县桂头镇政府及韶关市某某高速公路建设指挥部办公室申请更改某某高速公路设计并要求对该村民小组作出适当经济补偿，但未有结果。2014年7月17日，案外人唐某某向广州市铁路运输法院提起诉讼，要求该院判令晶通公司、伟德公司、谢某某、周某某向唐某某连带支付各项费用合计2145550.03元。2014年7月21日，广州市铁路运输法院作出《应诉通知书》，对唐某某提起的诉讼正式立案【案号：（2014）广铁法民初字第212号】，2014年10月24日，该院传票传唤晶通公司于2014年11月18日下午2点到广州铁路运输法院出庭应诉。

根据伟德公司提供2014年8月29日签署的《某某T8标内部计量支付情况》表显示，截止2014年7月25日（此后伟德公司没有再继续施工），路基二队已完工计价为77703019元，安全经费740139元（无需扣款），路基三队已完工计价为78083988元，安全经费614380元（无需扣款），路基交验奖1106213元（扣除税款55311元），合计为158247828元。上述款项中，路基二队应扣除材料款21126550元，扣除质保金3922317元，扣除税金664438元，其他扣款589230元，故路基二队按计量可支付51400573元。路基三队应扣除材料款23586869元，扣除质保金3993514元，扣除税金977484元，其他扣款1531756元，故路基三队按计量可支付47994364元。两队按计量可支付合计总额为101800358元，但该表下方注明路基二三队预制C25混凝土镶边工程款合计862448.44元不包含在该表中。晶通公司职员雷某某及伟德公司职员胡某某均在《某某T8标内部计量支付情况》表中签名确认。

晶通公司提交的计算截止2014年7月25日的《伟德公司某某T8标二三队项目计量支付情况汇总表》显示，截止2014年7月25日，晶通公司对伟德公司路基二三队应付款合计为156893309（未包含安全生产经费）元，应扣款为46636884元，暂扣质保金7915831元，扣税金892500元，暂扣诉讼费用2145550元，实际应支付99302544元，已支付99618271元，实际欠付金额为-315727元。但该汇总表中只有晶通公司公章。2014年9月27日，某某公司韶关管理处作出“粤某某韶管工[2014]757号”《关于发放T8～T13合同段标杆工程考核奖金的通知》，该通知明确根据相关文件规定，同意发放T8合同段标杆工程奖励金1247104元。

晶通公司与伟德公司共同确认已支付的工程款为99618271元。晶通公司与伟德公司均认为本案不需要进行造价评估。

晶通公司成立于1994年9月23日，系有限责任公司（自然人投资或控股），机构类型属于企业法人，其经营范围包括：承包境外公路、桥梁工程和境内国际招标工程；上述境外工程所需的设备、材料出口；对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员；承包各种等级公路工程和桥梁建设工程的总承包，交通工程配套设施的制作、施工，销售建筑材料、普通机械，租赁筑路机械；加工金属结构件等。伟德公司成立于2010年10月14日，系有限责任公司（自然人投资或控股），机构类型属于企业法人，其经营范围为土石方工程专业承包叁级（在资质证书许可范围内及有效期内经营）。

一审法院认为，虽然涉案四份合同晶通公司均认为是劳务合同而非建设工程施工合同，但从合同的主要内容及实际履行情况分析，涉案四份合同均应为建设工程施工合同。四份合同的承包范围主要为合同标段的路基所有土石方、路基排水及防护（不含植草及高边坡锚杆锚索工程）工程、桥涵工程（不含梁板预制及运输安装）、改路改沟工程，而伟德公司的经营范围只是土石方工程专业承包叁级，当中并没有桥涵工程、路基排水、防护以及改路改沟工程的施工资质。因此，晶通公司作为某某T8建设工程的中标建设单位，在明知伟德公司超越自身建筑工程施工资质的情况下，仍与之签订四份工程施工合同，将某某高速T8标段建筑工程部分转包给伟德公司实际施工，晶通公司该行为已违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，晶通公司与伟德公司签订的四份涉案合同均应认定为无效合同。

关于晶通公司提起的本诉请求问题，一审认为：

1、关于晶通公司起诉请求法院确认其已向伟德公司支付工程款总额为99618271元的诉讼请求，因伟德公司与晶通公司对该数额已当庭予以共同确认，故本院对这个问题不再详加审查而直接予以确认。

2、关于晶通公司请求伟德公司退还晶通公司超付的工程款315727元的问题。经查，虽然伟德公司与晶通公司在本案中从未最终结算，但双方均认可自2014年7月25日之后，伟德公司没有再替T8合同标段进行过任何施工行为，双方已实际处于停工状态。而根据晶通公司与伟德公司均有代表签名确认2014年8月29日签署的《某某T8标内部计量支付情况》表显示，晶通公司并没有超付工程款给伟德公司，晶通公司只是根据自己制作但没有伟德公司确认的《伟德公司某某T8标二三队项目计量支付情况汇总表》从而得出已超付工程款给伟德公司的结论，故晶通公司该诉讼请求没有事实基础，予以驳回。

3、关于伟德公司赔偿在某某高速施工过程中因过错造成晶通公司经济损失23744526元的问题。晶通公司主张因涉案部分工程被切割给某某公司施工，故伟德公司应赔偿其损失23744526元。因晶通公司被切割给某某公司施工的工程量及工程单价在本案中没有证据显示，晶通公司也没有提交伟德公司在这个问题上存在过错的相关证据，且从业主切割原因分析完全是因为晶通公司对内管理不善，对外拖欠工程进度款等种种原因共同导致，晶通公司对出现自己中标工程被业主强制切割给其他单位施工这个问题上负有全部责任。因此，晶通公司该项诉请依法无据，不予支持。

关于伟德公司提起的反诉请求，一审认为：

1、关于伟德公司请求晶通公司退还履约保证金800万元应否予以支持的问题。因晶通公司在庭审时已自认没有返还履约保证金800万元给伟德公司，故一审对伟德公司曾向晶通公司支付履约保证金800万元一节予以确认。由于给付该款项的目的是保证双方所签订的施工合同能顺利得以履行，而现实情况是双方已事实停工，涉案合同处于虽未明文终止但已基本履行完毕的状态，且双方对截止2014年7月25日的工程进度已签订《某某T8标内部计量支付情况》表予以确定。在此情形下，伟德公司请求晶通公司退还履约保证金800万元没有损害晶通公司的合法权益，何况某某高速公路工程已全线竣工通车，故一审对伟德公司该项诉请予以认同。至于晶通公司提出伟德公司没有按合同约定给够履约保证金，伟德公司存在违约行为的抗辩，由于涉案合同属于无效合同，故本案中不存在违约问题，晶通公司该抗辩理据不足，不予采信。

2、关于晶通公司应向伟德公司支付已达付款条件工程款数额的问题。因本案中双方没有最终结算，双方只有一份《某某T8标内部计量支付情况》表可以厘清该问题。伟德公司在庭审时对该问题的计算方法表述为：根据双方签名确认的《某某T8标内部计量支付情况》表显示，101800358元是当时晶通公司应付的工程款，当时没有加上标杆工程奖1247104元，还有《某某T8标内部计量支付情况》表注明的不包含在内的C25预制混凝土镶边工程款908733（表内注明是862448.44元），以及伟德公司开好税票后晶通公司应退还的暂扣税款1697233元，由此得出截止2014年8月29日，晶通公司尚有6035157元未支付给伟德公司（应付101800358+1247104元+908733+1697233元-已付99618271元=6035157元）。因工程标杆奖指明是奖励给T8合同标段，而T8合同标段对外名义上的施工承包单位是指晶通公司，且晶通公司与伟德公司签订的内部承包协议中对该问题已有专门约定，即无论伟德公司在各项评比竞赛中获得多少次奖励，伟德公司根据协议的约定都只能获得一笔单列的优质工程奖，除此之外，业主给予晶通公司的奖励均与伟德公司无关，而两笔优质工程奖均已计入晶通公司应支付款项部分，故一审认为工程标杆奖不应由伟德公司收取。至于《某某T8标内部计量支付情况》表注明的不包含在内的C25预制混凝土镶边工程款908733元的问题，该表内注明该部分工程款应为862448.44元，这是双方签字确认的，应以此计算该部分工程款，故伟德公司认为该部分工程款为908733元没有证据支持，一审不予采信。最后关于究竟应退还多少暂扣税款给伟德公司的问题，因涉案合同约定的单价为含税价，且涉案合同对退还暂扣税款的操作模式是在支付每笔工程款时先由晶通公司暂扣下伟德公司应缴税的款项，然后待伟德公司开具正式发票给晶通公司后才由晶通公司向伟德公司退还上述暂扣款项。因此，在双方均认可暂扣税款金额为1697233元的情况下，应由伟德公司举证证明其已开具税票的情况，而本案中伟德公司对该问题并未提交确实而充分的证据证明已向晶通公司开具1697233元税票的前提下，对该款项本不应予以支持，但考虑到晶通公司提供的《伟德公司某某T8标二三队项目计量支付情况汇总表》中自认应扣除伟德公司税金892500元（即可以理解为伟德公司已向晶通公司开具了804733元的税票），故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条的规定，一审对伟德公司已向晶通公司开具了804733元的税票的事实予以确认，该款属于晶通公司应支付给伟德公司的款项之一。因此，晶通公司应向伟德公司支付工程款3849268.44（101800358元+804733元+862448.44元-99618271元=3849268.44元）。

3、关于晶通公司是否应返还截留工程款29209135元的问题。伟德公司根据业主与晶通公司签订的合同清单单价与晶通公司与伟德公司签订的合同清单单价，乘以截止2014年7月25日完成计量工程量的总价，然后得出差额为2900多万元。从伟德公司上述陈述可以明确，伟德公司其实是在向晶通公司追讨晶通公司与业主所签合同与晶通公司与伟德公司所签合同的差价，因晶通公司与伟德公司所签合同系无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，伟德公司除了有参照合同约定收取质量合格工程款的权利之外，法律并未赋予伟德公司拥有对其合同相对方晶通公司提出其他任何主张的权利，故无论涉案合同是否有效，因为没有任何的法律依据支持，伟德公司该项反诉请求都不可能获得的支持。

至于晶通公司应向伟德公司支付款项利息如何计算及起算问题，因涉案合同对该问题没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，伟德公司请求自提起反诉之日起按照中国人民银行一年期贷款利率计息依法有据，一审予以支持。

判决：（一）确认晶通公司已向伟德公司支付工程款99618271元；（二）晶通公司在判决发生法律效力之日起十五天内向伟德公司退还履约保证金800万元，并从2015年1月8日起按中国人民银行2015年一年期同类贷款利率支付至判决确定的履行之日止；（三）晶通公司在判决发生法律效力之日起十五天内向伟德公司支付工程款3849268.44元，并从2015年1月8日起按中国人民银行2015年一年期同类贷款利率支付至判决确定的履行之日止；（四）驳回晶通公司的其他诉讼请求；（五）驳回伟德公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费660192.62元，由晶通公司负担560192.62元，伟德公司负担100000元；案件反诉受理费259009.07元，由晶通公司负担100000元，伟德公司负担159009.07元。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2014年7月25日，晶通公司和伟德公司签署《月度批复证书》，载明代扣税金是按照欠发票部分5%的标准进行暂扣，提供发票后返还。

本院二审期间，晶通公司、伟德公司围绕上诉请求依法提交了证据。晶通公司提供了三组证据：第一组证据，2012年7月10日关于尽快完善资料的通知、2012年10月30日关于要求加快变更上报的通知、2013年9月16日加快上报变更的通知，证明施工期间伟德公司的路基二、三队由于资料上报比较迟缓，导致业主工程款的资金批复迟缓；第二组证据，路基二、三队计量支付统计表、进度款计划审批表，证明截止至2013年12月，晶通公司超付伟德公司221万元工程款；第三组证据，伟德公司下属班组唐某某的民事起诉状、2012年2月27日关于请求支持清退不合格劳务施工队伍的报告，劳务合同的清退报告内容、2012年9月20日内部承包合同终止备忘录、韶关市武江区人民法院发出的冻结伟德公司300万元保证金至2016年8月3日的协助执行通知、关于要求三队加快施工的通知，证明伟德公司内部原因才导致涉案工程被分割给某某公司。伟德公司质证认为，上述证据都是由晶通公司自行制作的证据，且上述证据均产生于2012年至2013年，都是在施工过程中的一些正常文件，与超付工程款和工程被分割没有直接关系。

伟德公司也提供了三组证据：第一组证据，关于发票的相关证据说明，证明伟德公司提供的发票金额达到1.018亿多元，其中2014年11月17日提供了1360万元的发票，电费、检测费等共计2120809.09元发票应由相应部门提供；第二组证据，关于优质奖励细则、关于工程标杆奖评奖的文件、关于T8合同标杆工程验收报告、考核表、验收记录，证明奖励设置的出发点是奖励施工单位，获奖工程是由伟德公司完成的；第三组证据，劳务分包合同，证明双方签订的合同下浮幅度不合理以及并非伟德公司的原因导致涉案工程被切割。晶通公司质证认为，伟德公司提供的发票不符合约定，部分发票的合法性存疑。伟德公司主张要求晶通公司支付标杆工程奖的依据不足。晶通公司为了承包涉案项目投入了大量的人力物力，伟德公司认为下浮幅度不合理的理由不成立。

对当事人二审争议的事实，在双方当事人举证和质证的基础上，本院认定如下：关于晶通公司提供的三组证据是否应予采信的问题，伟德公司未对晶通公司提供的三组证据真实性提出异议，故上述证据的真实性应予确认。但三组证据均是施工过程中的通知、审批表等文件，经审查其内容均不足达到晶通公司的证明目的，故本院对晶通公司提供的三组证据不予采信。关于伟德公司提供的三组证据是否应予采信的问题，晶通公司对伟德公司提供2014年9月18日前的发票数量及2014年11月17日发票合法性提出质疑；晶通公司对其余证据的真实性未提出质疑，故该部分证据的真实性应予确认。伟德公司提供的2014年8月19日前的发票总数与双方确认的《某某T8标内部计量支付情况表》暂扣税金数额不符，本院不予采信；由于晶通公司并未提供证据否定2014年11月17日发票合法性，故本院对于2014年11月17日开具的发票予以采信；伟德公司提供的其余证据不能直接证明工程标杆奖属伟德公司所有以及双方签订的合同价格不合理，故本院对伟德公司提供的第二、三组证据不予采信。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案。综合双方当事人的上诉答辩意见，本案二审争议焦点主要包括：涉案四份内部承包合同的效力；晶通公司应向伟德公司支付多少剩余工程款；晶通公司是否应向伟德公司返还管理费22929240元；伟德公司是否应向晶通公司赔偿损失23744526元。

（一）关于涉案四份内部承包合同的效力问题

晶通公司上诉主张涉案四份内部承包合同系劳务分包合同，属有效合同。本院认为，2010年8月11日，晶通公司与发包人某某公司签订《乐昌至广州高速公路项目第T8合同段土建工程施工合同》，约定上述合同段土建工程由晶通公司负责施工。上述合同签订后，晶通公司与伟德公司于2011年3月22日以及11月1日签订四份内部承包合同，将乐昌至广州高速公路项目第T8合同段所有土石方、路基排水及防护工程、桥涵工程、改路改沟工程等交由伟德公司施工。上述施工项目已基本涵盖高速工程的土建工程，显然不属于劳务分包。晶通公司在未获得发包人某某公司同意，且伟德公司并无桥梁施工资质的情况下，将涉案工程分包给伟德公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，一审认定涉案四份内部承包合同为无效合同正确，本院予以维持。晶通公司上诉主张涉案四份内部承包合同有效缺乏法律依据，本院不予采纳。

（二）关于晶通公司应向伟德公司支付多少剩余工程款的问题

1、涉案工程截止2014年8月29日的造价应如何确定。晶通公司主张应按《伟德公司某某T8标二三队项目计量支付情况汇总表》确定造价；伟德公司主张应按2014年8月29日的《某某T8标内部计量支付情况表》确定造价。本院认为，《伟德公司某某T8标二三队项目计量支付情况汇总表》是晶通公司单方制作的，伟德公司并未签字确认。伟德公司提供的2014年8月29日的《某某T8标内部计量支付情况表》显示，双方工作人员均签字确认。在晶通公司未提供证据反驳该证据，且双方在一审中均表示无需对工程造价进行司法鉴定的情况下，一审采信《某某T8标内部计量支付情况表》并作为确定涉案工程截止2014年8月29日造价依据并无不当。晶通公司主张应按《伟德公司某某T8标二三队项目计量支付情况汇总表》确定造价并据此要求伟德公司返还多支付的工程款缺乏事实依据，本院不予采纳。

2、晶通公司是否应向伟德公司支付T8合同段标杆工程奖1247104元。晶通公司和伟德公司签订的内部承包合同约定，为调动承包人的积极性，确保工程质量，单列总额为1267794元的优质工程奖，包括质量管理奖及优秀工程奖，用于奖励施工期间业主及上级主管部门组织的各项评比活动中优胜者。《某某T8标内部计量支付情况表》显示，根据伟德公司完成的工程量，晶通公司已向伟德公司支付了1050902元的路基交验奖。标杆工程奖属于对工程质量管理类的奖励，已涵盖在双方合同约定的优质工程奖之范围。在晶通公司已向伟德公司支付优质工程奖的情况下，伟德公司主张晶通公司还应向其支付标杆工程奖1247104元缺乏事实依据，本院不予支持。

3、伟德公司完成的C25预制混凝土镶边工程造价是多少。如前所述，《某某T8标内部计量支付情况表》应作为确定本案工程造价的依据。该表注明伟德公司完成的C25预制混凝土镶边工程造价为862448.44元，一审认定应以此作为计算该部分工程款正确。伟德公司主张该表未包含增加工程量，C25预制混凝土镶边工程造价应为908733元，与该表注明的内容不符，本院不予采纳。

4、晶通公司是否应向伟德公司返还全部暂扣税款。《某某T8标内部计量支付情况表》显示，晶通公司暂扣税金为1697233元，按照未开具发票金额的5%作为暂扣税金比例计算，截止2014年8月29日伟德公司尚有3394余万元的发票未开具给晶通公司。伟德公司主张电费、检测费等共计2120809.09元发票应由相应部门提供，伟德公司不应提供发票，但根据合同约定伟德公司应按照工程造价开具发票，并未区分造价构成而对是否开具发票作出特别约定，故本院对其主张不予采信。根据伟德公司二审提供的证据显示，其在2014年11月17日开具了1360万元的发票，晶通公司应向伟德公司返还暂扣税金68万元。但一审已判令晶通公司返还暂扣税金804733元，超过了上述数额，故伟德公司主张晶通公司返还全部暂扣税款缺乏事实依据，本院不予支持。

5、晶通公司是否应向伟德公司返还保证金800万元。双方签订的内部承包合同已基本履行完毕，而涉案工程某某高速已建成通车，晶通公司未提供证据证明伟德公司施工存在质量问题，一审判令晶通公司返还伟德公司保证金800万元并无不当。至于唐某某起诉晶通公司、伟德公司支付工程款的纠纷属于另一法律关系，晶通公司以此主张其不应返还保证金缺乏法律依据，本院不予采纳。此外，晶通公司还提供了另案法院要求协助冻结伟德公司300万元保证金至2016年8月3日的协助执行通知，但该协助执行保全期限已届满，其并未提供证据证明上述款项仍处于保全状态，故其以此主张不应返还保证金亦缺乏法律依据，本院不予采纳。

综上，一审判令晶通公司应向伟德公司支付工程款3849268.44元以及退还保证金800万元正确，本院予以维持。

（三）关于晶通公司是否应向伟德公司返还管理费22929240元的问题

晶通公司和伟德公司签订的四份内部承包合同对工程计价方法进行了约定，且双方在2014年8月29日对应付工程款进行了核算，并签署了《某某T8标内部计量支付情况表》，伟德公司亦是按照上述支付情况表作为起诉的依据，表明其认可该表确定的工程造价。现伟德公司又主张晶通公司应将与业主方某某公司结算价款超过双方结算价款的部分予以返还，但晶通公司只是将其承接的工程分包给伟德公司，并非全部转包给伟德公司，伟德公司主张上述差额属于晶通公司管理费缺乏事实依据，且伟德公司与晶通公司之间并无合同关系。因此，伟德公司主张获得晶通公司和某某公司的全部结算价款缺乏法律依据，本院不予支持。

（四）关于伟德公司是否应向晶通公司赔偿损失23744526元的问题

晶通公司主张因伟德公司的原因导致剩余工程被业主方切割给其他单位施工，但其并未提供证据证明伟德公司对此存在过错。从查明事实来看，晶通公司对外拖欠工程进度款以及征地等是导致施工缓慢的原因，其应对剩余工程被业主方切割给其他单位施工自行承担责任。因此，晶通公司主张伟德公司向其赔偿损失23744526元缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述,晶通公司和伟德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费481618.85元，由广东晶通公路工程建设集团有限公司负担314243.21元，韶关市伟德土石方工程有限公司负担167375.64元；二审诉讼保全费5000元，由韶关市伟德土石方工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　秦　旺

审判员　闵　睿

审判员　洪望强

 

二〇一六年十一月七日

书记员　郭建惠