（2015）粤高法刑四终字第217号

原公诉机关广东省云浮市人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈金辉，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地云浮市云城区，住云浮市云城区，因本案于2014年1月3日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现押于广东省云浮市第一看守所。

辩护人郭锦霞、陈彦颖，广东言邦律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈志辉，男，汉族，小学文化，无业，户籍所在地云浮市云城区，因本案于2014年1月3日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现押于广东省云浮市第一看守所。

辩护人冯灿文，广东赋有律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈广粦，男，汉族，初中文化，户籍所在地惠州市惠东县，住惠州市惠城区，因本案于2014年1月3日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现押于广东省云浮市第一看守所。

广东省云浮市中级人民法院审理广东省云浮市人民检察院指控原审被告人陈金辉、陈志辉犯贩卖毒品罪、原审被告人陈广粦犯运输毒品罪一案，于2015年1月22日作出（2014）云中法刑一初字第49号刑事判决。宣判后，原审被告人陈金辉、陈志辉、陈广粦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人陈金辉、陈志辉、陈广粦，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。

原判认定，2014年1月1日，被告人陈金辉与陈志辉共谋向广东省惠州市一名绰号叫“阿辉”（另案处理）的男子购买毒品氯胺酮后进行贩卖牟利。被告人陈广粦听从“阿辉”的安排于2014年1月3日从惠州携带毒品氯胺酮到云浮市并电话联系陈金辉，后由陈志辉驾车搭载陈广粦，返回途中发现被跟踪，遂将装有毒品的行李袋藏匿，后两人被公安人员抓获，在陈广粦身上搜出一包白色粉末状可疑毒品净重0.26克以及一包白色颗粒状晶体可疑毒品净重1.41克，在云城区河口街道处抓获陈金辉。后公安人员在陈志辉带领下提取了陈志辉藏匿的行李袋，缴获了装在行李袋里的六包白色粉末状可疑毒品共计净重5933.65克。经鉴定，上述可疑毒品均检出氯胺酮成分。

原判认定上述事实，有现场勘查笔录，毒品等物证，鉴定意见，证人证言，被告人供述，辨认笔录，户籍证明等证据证实，足以认定。

原审法院认为，被告人陈金辉、陈志辉贩卖毒品氯胺酮，两人的行为均已构成贩卖毒品罪；被告人陈广粦运输毒品氯胺酮，其行为已构成运输毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，陈金辉联系、购买用于贩卖的毒品，起主要作用，是主犯；陈志辉受陈金辉指使去交接毒品，相比陈金辉作用较小，起次要作用，系从犯，应减轻处罚。陈志辉犯罪以后能如实供述自己的主要犯罪事实，带领公安人员找到其藏匿的毒品，依法可从轻处罚。陈广粦受他人指使运输毒品，起次要作用，为从犯，应减轻处罚。陈广粦犯罪以后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十二条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条的规定，作出判决：

（一）被告人陈金辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产5万元。

（二）被告人陈志辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金3万元。

（三）被告人陈广粦犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金3万元。

（四）对扣押被告人陈金辉、陈志辉、陈广粦的手机、陈广粦的11元人民币予以没收，依法上缴国库，对扣押的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。

上诉人陈金辉上诉及其辩护人辩护提出：1、认定陈金辉构成贩卖毒品罪的证据不足。（1）陈金辉没有与陈志辉共谋向“阿辉”购买毒品。（2）陈金辉供述的卖家“阿辉”与陈广粦供述受指使运输毒品的人“大辉”并非同一人。（3）陈志辉才是号码为135××××****的实际使用人。（3）本案证人证言不能证实陈金辉有贩卖毒品的行为。（4）陈广粦的供述不能证实陈金辉有参与贩卖涉案毒品的行为。2、原判对上诉人陈金辉量刑过重，陈志辉始终只说要250克“K粉”，原判认定缴获的5933.65克“K粉”是其贩卖毒品的数量错误。

上诉人陈志辉上诉及其辩护人辩护提出：1、本案属于犯罪未遂，原判认定即遂与事实不符。2、原判认定陈志辉贩卖毒品的数量为5933.65克错误。原判对上诉人陈志辉量刑过重，减轻处罚。

上诉人陈广粦上诉提出：1、其受他人恐吓、指使才实施运输毒品行为，属被动犯罪。2、归案后，能如实供述自己的罪行，并积极检举他人犯罪。3、帮助“大辉”（陈少华）运输毒品没有得到酬劳。综上，原判对其量刑过重，应减轻处罚。

经审理查明，2014年1月1日，上诉人陈金辉与陈志辉共谋向广东省惠州市一名绰号叫“阿辉”（另案处理）的男子购买毒品氯胺酮后进行贩卖牟利。上诉人陈广粦听从“阿辉”的安排于2014年1月3日从惠州携带毒品氯胺酮到云浮市并电话联系陈金辉，陈志辉得知后便携带陈金辉的电话，驾驶粤W×××**白色小汽车到云城区下白村路边搭载陈广粦。在返回时，陈志辉发现被警察跟踪即驾车逃往安塘镇金鸡咀村金鸡农庄，并将陈广粦携带装有毒品的行李袋藏匿在农庄草丛后迅速离开。后公安民警在云城区安塘镇将陈志辉、陈广粦抓获，在陈广粦身上搜出一包白色粉末状可疑毒品净重0.26克以及一包白色颗粒状晶体可疑毒品净重1.41克，在云城区河口街道处抓获陈金辉。陈志辉带领公安人员前往金鸡咀村金鸡农庄，公安人员提取了陈志辉藏匿的行李袋，缴获了装在行李袋里的六包白色粉末状可疑毒品共计净重5933.65克。经鉴定，上述可疑毒品均检出氯胺酮成分。

综上，上诉人陈金辉、陈志辉共贩卖毒品氯胺酮5933.65克，上诉人陈广粦运输毒品氯胺酮5935.32克。

上述事实，有经一审庭审举证、质证并采信的下列证据证实：

1、受案登记表、线索来源及抓获经过，证实公安机关在工作中获悉陈金辉、陈志辉已于2014年1月1日联系广东省惠东县籍的毒贩购买到毒品“K粉”，于2014年1月3日由惠东县籍的毒贩将毒品从广东省惠东县运送到云浮与陈金辉、陈志辉等人交易。公安机关于2014年1月3日对本案进行立案侦查，同日中午，民警在云城区将正在进行毒品交易的陈志辉与陈广粦抓获，同时在云城河口将陈金辉、陈某抓获。在抓捕时，陈志辉、陈广粦发现有警察跟踪后，陈志辉将陈广粦从惠东县带到云浮的毒品藏匿在云城区安塘金鸡咀村金鸡农庄停车场内的草丛中，后民警在陈志辉的指认下找到藏匿毒品的地点，搜出陈广粦携带到云浮的装有毒品的行李袋，当场称量6包毒品毛重6000克。

2、云浮市公安局云城分局刑事侦查大队出具的云城公（刑）勘（2014）K4453021202002014010014号现场勘验检查工作记录，证实现场平房西南侧可见一处茅草丛呈倒伏状缺口，沿缺口向东南可见草丛中有数块毛毡，移开毛毡，可见一个深灰色的40×20×27厘米大小的男式单肩包。拉开包拉链，包上层放置有一件黑色上衣，一件黑底白格长袖衬衣，一件灰色、紫色条纹的短袖T裇，一件灰色短袖T裇；将衣物除开后，包内可见一个黑色塑料袋包裹物，塑料袋提手系紧，袋口紧闭。从外向内依次打开三个黑色塑料袋后，可嗅及特殊香味，内层塑料袋中放置有6包装有白色晶体的透明塑料自封袋，其中1号、2号、3号、4号、6号自封袋为18.1×27.1厘米大小，封口可见红色横线；5号自封袋19.9×27.1厘米大小，封口无红色横线；黑色塑料袋大小均为36.5×43厘米大小。将6包晶体当场称重，净重分别为989.51克、988.88克、988.98克、988.95克、988.17克、989.16克。打开挎包侧袋拉链，侧袋内可见纸巾和两张汽车车票，票面信息分别为“2013年12月28日13时40分，云浮至广州天河站”和“2013年12月28日16时30分，广州至惠东，乘车地点：天河客运站，座号：25号”。

3、视频光盘、制作光盘说明证明，证实制作陈志辉带公安人员到现场提取手提袋的光盘情况。

4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、物品移交清单，证实公安人员扣押了陈金辉手机号码为135××××****、串号为359334043604438、手机号码为135××××****、串号为013057006663203的手机各一部；扣押了陈志辉手机号码分别为182××××****、135××××****、串号分别为355498058372894、01×××87的手机各一部、银行卡、粤W×××**汽车、6包净重分别为989.51克、988.88克、988.98克、988.95克、988.17克、989.16克的氯胺酮等物品；扣押了陈广粦手机号码为136××××****、串号为86×××98的手机一部、银行卡、一包白色粉末状、净重0.26克的氯胺酮、一包白色颗粒状晶体、净重1.41克的氯胺酮等物品。

5、云浮市公安局云城分局刑事侦查大队出具的指认现场照片及涉案物品照片，证实陈志辉、陈广粦分别对藏匿毒品地点、搜出的物品及对扣押的物品进行指认、毒品进行称量的过程。

6、广东省云浮市公安司法鉴定中心出具的云公（司）鉴（化）字（2014）21号、云公（司）鉴（化）字（2014）761号检验报告、鉴定意见通知书，证实净重989.51克的白色粉末状物品、净重988.88克的白色粉末状物品、净重988.98克的白色粉末状物品、净重988.95克的白色粉末状物品、净重988.17克的白色粉末状物品、净重989.16克的白色粉末状物品均检出氯胺酮成分，含量分别为：34.9%、60.1%、50.4%、63.9%、71.3%、36.7%；净重0.26克的白色粉末状物品、净重1.41克的白色颗粒状晶体均检出氯胺酮成分。

7、手机信息相片，证实（1）号码为135××××****的诺基亚手机储存记录内容：“二弟！182××××****”、“二弟135××××****”、“阿辉专用158××××****”、“阿辉134××××****”、“阿辉细佬136××××****”。（2）号码为135××××****的诺基亚手机于2013年12月8日、22日发给收信人为“老婆”、号码为134××××****的手机信息内容原文分别为：“老婆仔对吾住，一时之汽”、“老婆仔我系慧左时你明白吗”；号码为135××××****的诺基亚手机于2013年10月16日、11月19日、12月21日发给收信人为“阿辉”、号码为134××××****的手机信息内容原文分别为：“辉哥我回左钱比你了”、“上车比电话丫，辉”、“回了二千”；于2013年12月18日发给收信人为“阿辉专用”、号码为158××××****的手机信息内容原文为：“回了”。（3）陈广粦指认其使用号码为136××××****的OPPO手机联系人储存记录中，“啊宝”的手机号码是135××××****，“仲”的手机号码是135××××****，“华哥”的手机号码分别是158××××****、150××××****，“华”的手机号码是134××××****，“大”的手机短号是696236，“大”即大辉，“华哥”、“华”和“大”的真名叫陈少华。

8、通话记录，证实（1）号码为135××××****的手机与陈广粦号码为136××××****的手机、陈志辉号码为182××××****的手机有频繁的通话，其中号码为135××××****的手机与陈广粦号码为136××××****的手机在2014年1月3日12时左右通话两次；（2）号码为135××××****的手机与陈志辉号码为182××××****的手机从2013年10月1日至2014年1月3日一直以来有频繁的通话；（3）陈志辉号码为135××××****的手机与陈广粦号码为136××××****的手机从2013年10月4日开始有通话情况。

9、云浮市公安局云城分局刑事侦查大队作出的情况说明，证实（1）公安机关把当时陈志辉拿去使用、由陈金辉所有的号码为135××××****的手机登记在陈金辉的扣押物品清单里。（2）陈志辉面部有擦痕是因陈志辉面部碰刮到公路中间的水泥分隔带所造成的。（3）2014年1月3日，陈志辉供述毒品藏匿地点后，民警即带陈志辉去现场提取毒品并继续讯问陈志辉。（4）陈广粦于2014年8月检举陈少华等人的有关线索已上报惠东县公安局禁毒大队，现未收到相关情况的回复。

10、证人潘某的证言：毒品“K粉”100克是我在2014年1月2日晚在324国道河口新安堡村路口对面的一间石材厂门口向“大中”陈金辉购买的，价值2100元，钱还没有给陈金辉。购买的毒品“K粉”100克，我吸食了部分，其余的重89.78克“K粉”被扣押。

经辨认照片，证人潘某指认出8号照片中的男子就是贩卖毒品“K粉”给他自己的“大中”陈金辉。

11、证人林某的证言：我称呼“大中”陈金辉为“中仔”，“中仔”的联系电话是135××******，我在2013年向联系电话为135××******的“中仔”弟弟购买过200元的“K粉”吸食。

经辨认照片，证人林某指认出3号照片中的男子就是“中仔”陈金辉，指认出另一组照片中的5号男子就是贩卖毒品“K粉”给他自己的陈志辉。

12、证人冯某（陈金辉的妻子）的证言：我的联系方式是134××××****，我手机储存陈志辉的联系电话是182××******，陈金辉的联系电话是135××******，老公短号号码是685075，陈金辉曾经用过135××××****的号码与我联系，有人叫陈金辉为“何中”，称呼陈志辉为“二弟”。

13、证人陈某的证言：在2014年1月3日12时许，“二弟”打电话对我讲，他的车被警察跟踪了，他将一包东西丢在安塘夏洞，我知道那东西应该就是毒品，陈金辉的短号是685075。

14、上诉人陈金辉供述称：我绰号叫“阿中”、“大中”，联系电话135××******、135××××****。2014年1月1日晚上，“阿辉”在电话中说次日要到云浮卖5包“K粉”给我，具体数量见面后确定，1包就是50克，每包价钱是900元至1000元人民币。2014年1月2日，“阿辉”没有叫人将毒品“K粉”送到云浮，到了1月3日中午，“阿辉”就叫“阿粦”（经辨认是陈广粦）带“K粉”送到云浮，当时我因不舒服在家中3楼的洗手间，我放在3楼桌子上的135××××****的手机响起来了，陈广粦就说其乘车差不多到安塘夏洞。因为不舒服，我就叫我弟弟出去接陈广粦，我还把号码为135××××****的手机给我弟弟带着一起出去，方便我弟弟与陈广粦联系，接着我弟弟陈志辉就开车出去接陈广粦。购买的毒品有一小部分是我自己与朋友吸食的，另外一些毒品就以每3克或4克为100元人民币的价钱卖给吸毒人员。在2013年6、7月的一天，云城区都杨的“阿勇”来到我家3楼，他问我有没有“K粉”，我说有，我就拿了一包重约3克白色粉末状的“K粉”出来，我们两人一起吸食完，“阿勇”临走时给我100元。

经辨认照片，上诉人陈金辉指出9号照片中的男子就是卖毒品“K粉”给其的“阿粦”陈广粦。

15、上诉人陈志辉供述称：我哥叫陈金辉，他吸K粉有几年了，联系电话有135××******和135××××****，平时社会上的人叫他“大中”。我们兄弟平时吸食和贩卖的K粉有部分是向河口街道布务村委布上村一名叫“阿峰”的男青年购买的，从2013年5、6月份开始，我们就向一个广东惠东叫“阿连”（经辨认是陈广粦）的男子购买K粉，然后贩卖出去。我们向陈广粦购买K粉时，陈广粦将K粉送到云浮，我经手去接陈广粦拿K粉的共有2次，一次是2013年5、6月份左右，另一次就是这次被抓的。2014年1月1日，陈广粦问我哥陈金辉要不要购买“K粉”，我哥与我商量后决定继续向陈广粦购买“K粉”贩卖，陈金辉就答应了陈广粦送毒品“K粉”来云浮交易。在陈广粦送毒品之前，陈金辉对我说已经和陈广粦在电话中谈好价钱，就是我和陈金辉以5000元人民币向陈广粦购买半斤即250克的“K粉”，由陈广粦送来云浮，然后我们先给付3000元，等我们卖出去后再和陈广粦结清余款。在2014年1月3日12时许，我和我哥都在家中的3楼，我哥放在桌子上的手机响，于是我就叫我哥接电话，我哥就在洗手间叫我先接听，我接听后，对方第一句话就说“兄弟，我到了，我到安塘下××村了”，当时我就知道是陈广粦携带“K粉”到云浮了，我就在电话中对陈广粦说去接他。接着我又对我哥说陈广粦到了，我哥知道后应了一声。我拿着我哥号码为135××××****的手机，驾驶我哥车牌号为粤W×××**白色本田小汽车到安塘下××路段，我远远见到一台绿色的惠东客车靠在路边，同时看见陈广粦手提着一个深灰色的手提包站在路边，陈广粦见到我就上车坐在副驾驶的位置上，我就驾车载着陈广粦兜了一会儿，发觉被警察跟踪，我就驾车去到安塘××村××农庄停车场附近，把陈广粦带来的手提包扔到草里面，捡了几块黑色烂胶皮遮挡住手提包，然后我驾车载着陈广粦离开金鸡农庄停车场，期间，我打电话告诉陈某把东西丢弃的位置，后来我和陈广粦被抓获。陈广粦平时叫我“阿宝”。

经辨认照片，上诉人陈志辉指认出12号照片中的男子就是卖毒品给其的“哨牙峰”陈某，指认出10号照片中的男子就是带毒品来云浮并交给其的“阿连”陈广粦。

16、上诉人陈广粦供述称：2014年1月1日晚上，“大辉”即陈少华叫我在同年1月2日带“K粉”到云浮，我答应了。到了1月2日早上，因为我觉得这次“K粉”数量多，不想去，我故意没接听“大辉”的电话，“大辉”就叫我1月3日早上一定要去，我答应了“大辉”。2014年1月3日早上，“大辉”送我去到惠州丽日商场，叫我坐从惠州到云浮的客车，并吩咐我到云浮后打电话联系“阿中”（经当庭辨认是陈金辉），我提着装有毒品“K粉”的行李袋就坐车去云浮。1月3日12时许，客车下思劳高速路口没多久，我就打电话给陈金辉，第一次接听电话的是陈金辉，我和他说我差不多到，他说来接我，第二次接听我电话的是“阿宝”（经辨认是陈志辉），我说我已经下了高速，陈志辉就说开车接我，并说到时候会给我电话叫我下车。客车行驶到324国道安塘白村路段时，陈志辉就打电话叫我下车，陈志辉驾驶着一辆白色的小汽车来到我旁边，我就提着那个行李袋上了陈志辉开来的车。陈志辉发觉有人跟踪，于是他就开车周围逛，试图摆脱跟踪我们的人，陈志辉将车开到一间饭店附近，将我从惠东带来的装有“K粉”的行李袋藏在饭店附近的草丛里，后开车离开。我就用我号码为136××××****的手机打电话给“大辉”，接着我就吸食毒品“K粉”，剩下的用人民币纸币包着的“K粉”在我被抓获时被民警查获。我从惠州带到云浮的行李袋大小约40cm×30cm，行李袋里面装着一些衣服，其中有我的2件衣服，一件是黑色有帽的外套，一件是灰色的有领短袖T恤，另外袋里面还装着几包毒品“K粉”。在2014年1月1日晚，“大辉”就叫我带毒品“K粉”到云浮，我当时看了有4包“K粉”，每包重约1000克，是用白色透明密封胶带包装着的，外面用一个黑色色塑料袋包着的，到了1月3日“大辉”将行李袋拿给我时，我没有清点行李袋里面的“K粉”，不知道有多少包，重多少。这次“大辉”还没有给我报酬。在2013年4月份，我乘大客车帮陈少华带1公斤“K粉”交给陈金辉。陈少华给了我900元人民币作为车费和人工。在2013年6、7月份的一天，我乘大客车帮陈少华带3公斤“K粉”交给陈金辉，陈少华给了我900元人民币作为车费和人工。陈少华，男，年约25岁，身高1.7米，住惠州××××县梁化镇新屋仔马路边的一个住宅。

经辨认照片，陈广粦指出11号照片中的男子就是开车来接其的“阿宝”陈志辉。陈广粦在一审庭审当庭指认“阿中”就是本案上诉人陈金辉。

17、讯问上诉人陈金辉、陈志辉、陈广粦视频光盘、制作光盘说明，证实侦查人员对上诉人陈金辉、陈志辉、陈广粦进行讯问，并对讯问过程进行同步录音录像。

18、银行流水，证实陈志辉的银行卡交易情况。

19、入所体检表，证实陈志辉的左眼角有擦伤痕迹，其余正常。

20、毒品尿液取样清单，证实2014年1月3日，使用氯胺酮快速检测尿液，陈金辉、陈志辉、陈广粦尿液毒品检测结果呈阳性。

21、行政处罚决定书，证实（1）陈金辉因殴打他人于2011年9月19日被行政拘留；（2）陈广粦、陈少华等人因吸毒于2013年8月14日被云浮市公安局云城分局行政处罚。

22、户籍资料，证实陈金辉、陈志辉、陈广粦的出生年月等身份情况，陈金辉、陈志辉是兄弟关系。

关于上诉人陈金辉是否构成贩卖毒品罪的认定。经查：1、上诉人陈金辉、陈志辉有贩卖毒品行为。（1）证人潘某、林某分别指证陈金辉、陈志辉贩卖毒品“K粉”并分别辨认出陈金辉、陈志辉；同时两证人亦能提供的陈金辉、陈志辉的手机号码。（2）上诉人陈金辉、陈志辉均承认有贩卖“K粉”行为。2、涉案用于交易毒品的手机号码135××××****由上诉人陈金辉实际使用。理由如下：（1）证人陈金辉妻子冯某证实135××××****由其丈夫陈金辉使用；从手机号码135××××****储存冯某的手机号码134××××****信息内容印证135××××****由陈金辉实施使用。（2）陈志辉供述135××××****由其哥哥陈金辉使用；陈广粦供述135××××3118号码由陈金辉使用，且“大辉”要求带毒品到云浮是联系陈金辉，其第一次拨打135××××****是由陈金辉接听，并承诺来接其，后打第二次时才由陈志辉接听，最后是陈志辉来接毒品。陈广粦的上述供述亦与陈金辉、陈志辉关于当时陈金辉手机响时，因陈金辉在洗手间，陈志辉根据陈金辉的指示由其代为接听电话，后由陈志辉交接毒品的供述相印证。陈金辉、陈志辉是兄弟关系且均有贩卖毒品行为，亦认识陈广粦，陈金辉因此指使陈志辉交接毒品实属正常。（3）上诉人陈金辉在侦查阶段第2至5次供述均承认号码为135××××****是其联系电话。3、本案与“阿辉”商谈涉案毒品交易事宜的是陈金辉，陈金辉将毒品交易协商情况告知陈志辉。理由如下：（1）根据通话清单及供述，陈金辉所使用的135××××****手机号码储存的“阿辉”的手机号码158××××****、134××××****与陈广粦手机号码所储存的“大辉”（即陈少华）手机号码并经陈广粦指认的相同，即与陈金辉交易毒品的卖家“阿辉”与指使陈广粦运输毒品给陈金辉的“大辉”为同一人。（2）陈金辉关于毒品交易时间更改情况与受“大辉”指使运输毒品的陈广粦的供述相印证，具体如下：陈金辉关于与“阿辉”于2013年1月1日协商毒品交易时间为1月2日，但1月2日没人送到，1月3日才由陈广粦送来云浮的供述，能与陈广粦关于“阿辉”于1月1日叫其次日送毒品到云浮，由于其嫌毒品数量多故1月2日并未成行，在“阿辉”再次要求下于1月3日送毒品到云浮的供述相印证。（3）陈志辉关于其哥哥陈金辉告知本次毒品交易的协商时间是1月1日的供述，能与陈金辉、陈广粦供述的时间相印证，且陈志辉亦实施了代陈金辉交易毒品的行为，故可认定陈志辉事前已知本次交易毒品，与陈金辉构成共谋。综上，上诉人陈金辉的行为构成贩卖毒品罪。

关于本案是否构成贩卖毒品犯罪即遂的认定。经查：根据陈金辉、陈志辉、陈广粦供述，及通话清单的佐证。陈金辉与“阿辉”协商毒品交易时间、数量、方式后，陈广粦根据“阿辉”的指使，于1月3日运输毒品来到云浮，并将毒品交给前来接收毒品的陈志辉，从各上诉人的上述行为看，已完成毒品交接，上诉人陈金辉、陈志辉的行为构成贩卖毒品罪的即遂。

关于本案毒品犯罪数量的认定。经查，1、根据陈广粦的供述，“阿辉”要求其运输毒品到云浮，只要求与陈金辉联系，也就是说涉案缴获的毒品是给陈金辉的。2、虽然上诉人陈志辉供称从其哥哥陈金辉听到本次毒品数量交易数量为250克。但陈志辉的上述供述为传来证据，原始出处是其哥哥陈金辉的供述，不具有直接证明的效力。而从陈金辉的供述看，陈金辉供述过交易毒品数量，但同时明确具体数量见面确定，故本案关于毒品数量的确定应以陈金辉的供述为准。综上，现场查获的毒品5933.65克并没有超出陈金辉与“阿辉”交易毒品的故意范围，原判据此认定本案贩卖毒品的数量为5933.65克正确。

关于上诉人陈广粦所提上诉理由，经查：1、根据各上诉人的供述，涉案毒品真正卖家是“阿辉”，陈广粦受“阿辉”指使运输涉案毒品到云浮，原判据此认定陈广粦系从犯，据此已对上诉人陈广粦减轻处罚，现再以此理由请求从轻处罚，不予采纳。另，陈广粦上诉认为其被“阿辉”恐吓才被迫参与犯罪，但从陈广粦的供述看，“阿辉”只是劝说陈广粦参与本次毒品运输，并未达到恐吓程度，故陈广粦认为其受恐吓参与犯罪的理由不能成立，不予采纳。2、原判认定上诉人陈广粦归案后能如实供述自己的罪行，据此已对陈广粦从轻处罚，现再以此请求从轻，不予采纳。3、根据陈广粦供述，陈广粦以往受“阿辉”指使运输毒品，事后“阿辉”均有支付报酬；综观本案，由于侦查机关侦破及时，在陈广粦实施犯罪后返回途中被抓获，才导致陈广粦未能取得报酬。故陈广粦未能取得报酬不能成为其从轻处罚的理由。

本院认为，上诉人陈金辉、陈志辉贩卖毒品氯胺酮5933.65克，两人的行为均已构成贩卖毒品罪，贩卖毒品数量大，依法应予惩处；上诉人陈广粦运输毒品氯胺酮5935.32克，其行为已构成运输毒品罪，运输毒品数量大，依法应予惩处。在贩卖毒品共同犯罪中，陈金辉与毒品卖家联系、购买用于贩卖的毒品，并指使陈志辉交接毒品，起主要作用，系主犯，应按照其所参与和指使的全部犯罪处罚；陈志辉受指使交接毒品，相比陈金辉作用较小，起次要作用，系从犯，鉴于陈志辉犯罪后能如实供述自己的主要犯罪事实，并带领公安人员找到其藏匿的毒品，依法应减轻处罚。陈广粦受他人指使运输毒品到目的地，起次要作用，系从犯，鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，依法应减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈金辉、陈志辉、陈广粦提出的上诉理由及陈金辉、陈志辉的辩护人的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第三条第（一）项第2点、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　向玉生

代理审判员　　付龙飞

代理审判员　　钟锦华

 

二〇一五年七月六日

书　记　员　　曾银苑