（2016）粤民再183号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：李某某，男，1965年6月24日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：彭某某，女，1966年4月28日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：珠海万威房地产有限公司。住所地：广东省珠海市斗门区白藤头湖心路西。

法定代表人：谢惠刁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：练庆平，广东融聚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄略，该公司法务部职员。

再审申请人李某某、彭某某因与被申请人珠海万威房地产有限公司（以下简称万威公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2014）珠中法民三终字第505号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月13日作出（2015）粤高法民一申字第941号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李某某、彭某某和被申请人万威公司的委托诉讼代理人练庆平、黄略到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

李某某、彭某某申请再审称：（一）案涉商铺于2009年8月21日通过建筑工程竣工验收，万威公司于2009年8月29日与李某某、彭某某签约，约定交房日期为2009年8月30日前，故本案所涉合同的性质为房屋买卖，而不是一、二审判决认定的商品房预售。（二）李某某、彭某某的本意是愿意按照合同由银行支付余下的购房款，而非直接向万威公司支付所欠房款。一、二审法院判决李某某、彭某某直接向万威公司付清余下的117万元购房款，违背了意思自治原则，不符合法律规定。（三）根据合同约定，开发商履行交付义务的时间在前，买房人申办银行按揭手续的时间在后。经法院查明万威公司确实没有在合同约定的交付时间交付商铺，故李某某、彭某某有权依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定行使先履行抗辩权，二审判决认为李某某、彭某某没有先履行抗辩权，并判决其向万威公司支付违约金是错误的。（四）《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”即使认定买房人不享有先履行抗辩权，构成违约，也不应该支付一、二审判决认定那么多违约金。（五）开发商应当为买房人办好房产证，并开出入伙通知书及接通案涉商铺水电，一审判决驳回李某某、彭某某的反诉请求，二审判决维持原判，不利于双方当事人实现缔约目的，不利于化解纷争，甚至加剧了双方的矛盾，不利于社会和谐稳定。（六）综上所述，李某某、彭某某再审请求：1.撤销广东省珠海市中级人民法院（2014）珠中法民三终字第505号民事判决；2.撤销珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法民三初字第238号民事判决第一项和第三项，改判驳回万威公司在一审诉讼中提出的第1个和第2个诉讼请求；3.撤销珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法民三初字第238号民事判决第四项，改判支持李某某、彭某某在一审诉讼中提出的全部反诉请求；4.判令万威公司承担一、二审受理费、保全费。

万威公司辩称，（一）确定案涉买卖合同性质是商品房预售还是现房，应当根据合同本身的具体约定和房屋当时的现状确定。案涉合同中双方的权利义务都是按照商品房预售要求约定的，说明双方签订合同时案涉房屋是预售商品房。双方签订合同时案涉房屋尚未完成全部竣工验收手续，故签订合同时案涉房屋不能称之为现房，本案的案由应定性为商品房预售合同纠纷。（二）万威公司交付房屋和买受人支付房款，为双方同时履行义务，并不存在先后问题，双方都不存在先履行抗辩权。李某某、彭某某在按揭贷款时因为利率问题，在选择银行时徘徊不定。导致不可能满足贷款审批通知书中的条件从而不能审批和发放贷款，故其应按照合同约定支付余款以及承担违约责任。（三）由于买受人名下房产较多，银行按揭利率没有优惠，在其选定的按揭银行之间徘徊不定，是其自身原因导致银行办理贷款条件发生变化，必须要先办理房地产权证后，办理抵押登记手续后才能放款。且由于购买房屋时市场房价不好，商铺前面适逢修路，有可能导致房价下跌，因此买受人不是很想购买案涉商铺，一直徘徊不定。后来房价上升，买受人又设法想要取得商铺，因此造成本案诉讼原因在于买受人。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。李某某、彭某某的再审理由缺乏事实与法律依据，请求再审法院依法驳回李某某、彭某某的再审请求。

万威公司向珠海市斗门区人民法院（以下简称一审法院）起诉称：2009年8月29日，万威公司与李某某、彭某某签订了商品房买卖合同，约定李某某、彭某某向万威公司购买珠海市××区白藤头湖心路西万威美地第2栋1111号商铺，购房款共计2357696元。付款方式为：李某某、彭某某于2009年8月29日前交清首期款1187696元，余款1170000元在买卖合同签订之日起10日内办理银行贷款手续。合同签订后，李某某、彭某某支付了首期购房款，但是李某某、彭某某并没有按照合同约定的时间前往银行办理贷款申请手续，而是在多家银行之间反复犹豫，截止今日万威公司仍未收到余下的购房款1170000元。按照双方签订的合同第八条约定，李某某、彭某某逾期付款在30日内的，李某某、彭某某应当按照逾期付款金额每日万分之三的标准向万威公司支付违约金；逾期超过三十日的，李某某、彭某某应当按照逾期付款金额每日万分之五的标准向万威公司支付违约金。因此，李某某、彭某某应从2009年9月11日起向万威公司承担逾期付款的违约金，截止目前违约金共计950625元。由于李某某、彭某某在多家银行之间反复犹豫申请贷款，最终导致争议商铺由期房变为了现房，而房屋的价值也从合同签订时的每平方米9245.87元上涨至每平方米16000元，即在争议商铺变为现房时的总价为4080000元。若仍以期房的价格进行交易，李某某、彭某某不但不会因为自己的违约行为受到惩罚反而将获得巨大的利润，而万威公司也将会因为李某某、彭某某逾期付款的行为丧失可得利益，这显然不符合公平合理原则，李某某、彭某某因延期付款的行为给原告造成了巨大的可得利益损失，李某某、彭某某必须承担因此给万威公司造成的损失即1722304元。故万威公司起诉请求：1.依法判决李某某、彭某某支付余下购房款共计1170000元；2.依法判决李某某、彭某某承担逾期支付购房款的违约金共计950625元（暂计至2014年4月17日，实际计算至对方付清全部购房款止）；3、依法判决因李某某、彭某某逾期支付购房款，导致房价上涨给万威公司造成的可得利益损失共计1722304元；4、依法判决李某某、彭某某承担本案的全部诉讼费。

李某某、彭某某反诉称：双方于2009年8月29日签订《商品房买卖合同》，约定李某某、彭某某向万威公司购买珠海市××区白藤头湖心路西万威美地第二幢1111号商铺。《商品房买卖合同》第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后300日内，向产权登记机关申请确权。因出卖人的责任，不能在规定期限内取得房地产权属证书的（即确权），双方同意按下列第2项处理：2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.03%向买受人支付违约金（按日计算）。双方签订的《商品房买卖合同》第七条约定，出卖人应当在2009年8月30日前将商品房交付买受人使用。《商品房买卖合同》签订之后，作为出卖人万威公司不仅没有按照约定交付商铺，也没有按照约定协助买受人办理涉案商铺的房地产权证。李某某、彭某某无奈之下诉至法院，请求判令万威公司交付商铺并按约定支付逾期交付房屋的违约金及逾期办证的违约金。案件终审判决万威公司向李某某、彭某某交付商铺。经法院强制执行，李某某、彭某某直至2013年12月25日才收到法院执行局转交来的商铺钥匙。然而，万威公司至今仍拒绝为买受人办理涉案商铺的入伙手续，不接通涉案商铺的水电，致使买受人至今无法使用涉案的商铺。同时，万威公司至今也没有按照《商品房买卖合同》的约定办理商铺确权，致使买受人至今未取得涉案商铺的房地产权证书。万威公司的行为属于严重违约、违法及严重不诚信，故依法提起反诉请求：1、判令万威公司协助李某某、彭某某办理珠海市××区白藤头湖心路西万威美地第二幢1111号商铺的房地产权证书；2、判令万威公司向万威美地物业公司开具业主入伙通知书，接通涉案商铺的水电；3、判令万威公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明的事实：万威公司与李某某、彭某某于2009年8月29日签订《珠海市商品房买卖合同》，约定：李某某、彭某某购买万威公司开发的位于珠海市××区白藤头湖心路西万威美地2幢1111铺（现房），建筑面积267.92平方米，套内建筑面积255平方米，套内建筑面积单价为9245.87元/平方米，总金额2357696元。双方在该合同第六条中约定：“买受人按下列第3种方式付款：……3、其它方式，银行按揭：于2009年8月29日前交清首期款计1187696元整，余款共计1170000元整，在买卖合同签订之日起10日内办理银行贷款手续。”双方在合同第七条约定：“出卖人应当在2009年8月30日前，依照国家和珠海市人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经综合验收合格；2、该商品房经分期综合验收合格。但如遇下列特殊原因……”。在合同第八条约定：“买受人如未按本合同时间付款，按下列第2种方式处理。1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定”。2、以下空白。双方在第九条约定“除本合同第七条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过30日，自合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起十天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金……”。双方在第十四条约定“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1、交付使用时，供水.供电.电视……如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1、每逾期一日按已付购房款万分之零点五支付违约金，直到达到使用条件……”。第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后300日内，向产权登记机关申请确权。因出卖人的责任，不能在规定期限内取得房地产权属证书的（即确权），双方同意按下列第2项处理：……2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.03%向买受人支付违约金（按日计算）”。

李某某、彭某某于签订上述商品房买卖合同当日向万威公司支付了首期款1187696元。万威公司指定的办理预售商品房贷款的银行为中国农业银行珠海分行南湾支行和交通银行股份有限公司珠海分行前山支行。2009年9月27日，李某某、彭某某向中国农业银行珠海分行南湾支行申请办理涉案预售商品房的按揭贷款，在申请过程中，李某某、彭某某认为中国农业银行珠海分行南湾支行提供的按揭贷款利率过高，遂放弃在中国农业银行珠海分行南湾支行处申请贷款，转而于2010年2月24日向交通银行股份有限公司珠海分行前山支行申请办理涉案预售商品房的按揭贷款。在申请贷款过程中，李某某、彭某某仍认为贷款利率过高，再次放弃申请贷款。期间，万威公司于2009年11月13日为李某某、彭某某垫付了涉案预售商品房的契税款70730.88元，并为李某某、彭某某向珠海市房地产登记中心斗门分中心申请办理了房地产预告登记证明（证号：0300011690）。李某某、彭某某于2009年12月7日向万威公司返还了契税款70730.88元。万威公司于2010年2月24日收取了李某某、彭某某办理涉案商铺相关手续的律师费600元。由于万威公司开发的万威美地1、2栋的商品房预售许可证有效期分别为2008年4月15日至2009年4月15日、2009年4月24日至2010年4月30日，故万威公司在预售许可证到期后于2010年5月26日为其开发的万威美地2栋申请办理了商品房屋权属初始登记，并于2010年5月31日领取了权属证明书。2010年5月25日，李某某、彭某某再次向中国农业银行珠海分行南湾支行申请办理涉案预售商品房的按揭贷款，中国农业银行珠海分行南湾支行于2010年7月15日审批同意了李某某、彭某某的贷款申请。由于李某某、彭某某购买的涉案预售商品房已于2010年5月31日转变成了现房，故不需要万威公司办理预售商品房贷款中的阶段性担保，而是应由李某某、彭某某与万威公司办理涉案房产的房地产权证后再办理该房产的抵押手续。

一审法院另查明，万威公司开发的万威美地1、2栋于2009年7月16日通过供水设备验收，同年8月17日通过供电设施验收，同年8月18日取得珠海市建设工程规划验收合格证，同年8月21日通过建筑工程竣工验收，同年9月1日办理环保报批手续，同年10月30日通过消防验收，同年11月25日竣工验收备案。

2010年11月17日，李某某、彭某某委托律师向万威公司发函称万威公司逾期向李某某、彭某某交付涉案房产，并要求万威公司向李某某、彭某某交付涉案房产。2011年1月4日，李某某、彭某某委托律师再次向万威公司发函，要求万威公司协助办理涉案房产的产权证及抵押登记手续，并向李某某、彭某某交付涉案房产。万威公司收函后对李某某、彭某某的要求未予同意，李某某、彭某某遂于2011年8月10日将万威公司诉至法院，案号为（2011）珠斗法民一初字第2328号。法院受理后，根据李某某、彭某某的申请依法追加了中国农业银行珠海分行南湾支行为该案第三人，并于2012年6月27日作出一审判决“一、解除李某某、彭某某与万威公司于2009年8月29日对位于珠海市××区××湖心路××号商铺（即万威美地第2栋1111号商铺）签订的珠海市商品房买卖合同；二、李某某、彭某某于判决生效之日起十日内协助万威公司到房地产登记机构办理撤销珠海市××区××湖心路××号商铺的房地产预告登记证明（证号：**）手续，将该房产的权属返还给万威公司；三、万威公司于本判决生效之日起十日内向李某某、彭某某返还购房款1187696元并支付利息〔以本金1187696元按中国人民银行同期贷款利率（一年期）从2009年8月30日起计至原审法院确定的支付之日时止〕；四、驳回李某某、彭某某的诉讼请求。”李某某、彭某某不服该判决提起上诉，珠海市中级人民法院于2013年4月15日作出（2012）珠中法民三终字第501号民事判决，“一、撤销珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法民一初字第2328号民事判决；二、万威公司于判决生效之日起十日内向李某某、彭某某交付位于珠海市××区××湖心路××号商铺（即万威美地第2栋1111号商铺）；三、万威公司于判决生效之日起十日内向李某某、彭某某支付逾期交房违约金（以1187696元为基数，按照每日万分之五的标准，从2009年9月1日起计至实际交付之日止）；四、驳回李某某、彭某某的其他诉讼请求；五、驳回万威公司的其他反诉请求。”万威公司不服该判决向本院申请再审，本院于2013年11月25日作出（2013）粤高法民一申字第775号民事裁定，驳回了万威公司的再审申请。

2013年5月29日，李某某、彭某某委托律师向万威公司就（2012）珠中法民三终字第501号民事判决的履行及涉案商铺房款余款的交付事宜发函，万威公司收函后对李某某、彭某某的要求未予同意。万威公司遂于2013年6月8日向法院申请了强制执行，并于2013年12月25日收到了法院转交的涉案商铺的钥匙。后李某某、彭某某对法院的执行行为不服，向珠海市斗门区人民检察院申请监督，2014年4月28日，珠海市斗门区人民检察院作出珠斗检控民受﹝2014﹞3号民事监督案件受理通知书，受理了李某某、彭某某的申请。

2014年3月27日，万威公司向李某某、彭某某发出“关于催缴房款的通知”，2014年5月7日，万威公司再次向李某某、彭某某发出“付款通知”，要求李某某、彭某某支付余款及逾期付款违约金。李某某、彭某某收到通知后对万威公司的要求未予同意。万威公司遂于2014年5月13日提起了本案的诉讼。

2014年5月19日，一审法院根据万威公司的申请裁定对李某某、彭某某在一审法院的执行款在960000元的范围内予以冻结，2014年5月27日，一审法院根据万威公司的追加保全申请裁定对李某某、彭某某在一审法院的执行款43261.14元的范围内予以冻结，并依法对万威公司用作担保的粤Ｃ×××**号小型客车、粤Ｃ×××**号小型客车予以查封。

一审法院经审理，于2014年9月23日作出（2014）珠斗法民三初字第238号民事判决：一、李某某、彭某某于判决生效之日起十日内向万威公司（支付余下购房款1170000元；二、李某某、彭某某于判决生效之日起十日内向万威公司（支付逾期付款违约金（以1170000元为基数，按照每日万分之五的标准，从2009年12月9日起计至实际付清款项之日止）；三、驳回万威公司（的其他诉讼请求；四、驳回李某某、彭某某的反诉请求。

李某某、彭某某不服一审判决，向广东省珠海市中级人民法院提起上诉称：（一）一审判决第一项判令李某某、彭某某要在十日内向万威公司支付购房尾款是错误的。1.违反了李某某、彭某某与万威公司签订的《珠海市商品房买卖合同》第六条约定。买卖双方在该条中约定的付款方式是银行按揭，购房尾款应由银行付给万威公司，而不是由李某某、彭某某直接付给万威公司，一审判决第一项张冠李戴，把该由谁来支付这笔尾款的事实弄错了。2.违背了意思自治原则。李某某、彭某某与万威公司之所以选定了银行按揭方式，一是因为李某某、彭某某已经明示不具备支付购房尾款能力，二是因为万威公司对李某某、彭某某没有此能力不持异议，三是因为万威公司同意购房尾款由银行支付且不要求李某某、彭某某支付。既然买卖双方的约定没有违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，那么就不能滥用审判权加以干涉。一审判决第一项对买卖双方的约定作了变更，分明就是干涉。3.不切实际。李某某、彭某某缺乏支付购房尾款能力既然已为万威公司所明知，那么一审判决应当查明、认定、尊重这一事实，并且应当从实际出发，判令万威公司配合办理银行按揭手续以取得购房尾款，或判令万威公司为李某某、彭某某办理房产证并通过抵押贷款方式来得到购房尾款。可是一审判决第17页最后两行称“现李某某、彭某某同意”支付购房尾款，此说与李某某、彭某某欠缺支付能力的事实不符，也与李某某、彭某某一直要求万威公司配合办理银行按揭手续的事实不符，曲解了李某某、彭某某的真实意思表示。可见一审判决第一项不仅是错误的，而且是不可行的、不切实际的和不能息讼解纷的。

（二）一审判决第二项判令李某某、彭某某要在十日内向万威公司支付逾期付款违约金是错误的。1.违反《中华人民共和国合同法》第六十七条规定（当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求）。本案中，李某某、彭某某与万威公司签订合同是在2009年8月29日，付清首期款也是在该日，并无任何违约。根据双方签订的合同，万威公司应当在次日（2009年8月30日前）交铺，李某某、彭某某应当在签订合同10日内（2009年9月9日前）申请办理银行按揭手续，这一事实足以证明：双方履行义务是有顺序的，有先后之分，而且万威公司的交铺义务明显在先，李某某、彭某某申请办理银行按揭手续的义务明显在后。根据上述法条，在万威公司交铺前，李某某、彭某某即使没有申请办理银行按揭手续（实际上已申请），也不算违约，因为，李某某、彭某某享有先履行抗辩权。李某某、彭某某在万威公司交铺前就已经申请办理银行按揭手续，而万威公司通过法院转交商铺钥匙的时间，则是多年之后的2013年12月25日,且仅有交钥匙这一形式交付，不能视为交付（至今仍未通水、通电）。一审判决第二项判令李某某、彭某某要向万威公司计付违约金，完全是误判。退一万步来说，即使万威公司在2013年12月25日转交商铺钥匙的行为符合合同约定，也不能从2009年12月9日（一审判决酌定的日期）起计算李某某、彭某某违约金。2、不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定（当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿）。本案中，即使万威公司在2013年12月25日向李某某、彭某某转交商铺钥匙的行为被视为等同于交付，也不能从这一行为发生的第11日起计算李某某、彭某某违约金。根据上述法条，如果李某某、彭某某违约，万威公司不能放任违约金数额日渐增加；从法院把商铺钥匙交到李某某、彭某某的第11日起，万威公司应当为涉案商铺按揭贷款提供阶段性担保以取得银行放款，或为李某某、彭某某办理涉案商铺房产证以取得抵押贷款，或采取其他适当措施以防止损失的扩大。由于万威公司没有主动采取任何适当的措施，特别是万威公司在李某某、彭某某发出要求配合办理银行按揭手续的催告后仍然拒绝给予配合，所以从法院把商铺钥匙交到李某某、彭某某的第11日起的一切损失，无论其名称是否叫做违约金，万威公司都不得要求李某某、彭某某给予赔偿。

(三)一审判决第四项判决驳回李某某、彭某某的反诉请求，不利于双方当事人实现缔约目的，不利于化解纷争，甚至加剧了双方的矛盾，不利于社会和谐与稳定。1.万威公司应当为李某某、彭某某办好房产证，这不仅是合同义务，也是其实现缔约目的的有效途径。2.万威公司应当为李某某、彭某某开出入伙通知书并接通涉案商铺水电，这不仅是合同约定的义务，而且也是我国合同法规定的义务。3.一审判决认为万威公司为李某某、彭某某办理房产证的时间是在2013年12月25日后300日内（详见原判决第19页第一个自然段），是认为万威公司2013年12月25日通过法院转交商铺钥匙的行为符合合同约定的交付条件，但是一审判决又认为交钥匙不等于符合交付条件，前后矛盾。其次，万威公司应为李某某、彭某某办理房产证的时间肯定不是2013年12月25日后300日内，因为办理房产证的期限是根据合同约定的交付时间确定的，合同约定的交付时间是2009年8月30日，而不是2013年12月25日，转交商铺钥匙的日期显然不是交付日期，也不是计算办理房产证期限的始期。如果按一审判决在办理房产证问题上所持的观点和逻辑，2013年12月25日不仅不能当作计算办理房产证期限的始期，而且计算办理房产证期限的始期至今仍未到来。4.一审判决认为，交付了商铺钥匙，涉案商铺现在由李某某、彭某某使用。可是李某某、彭某某没有得到入伙通知书，不能称之为独自占有，也不是实质性的占有；没有水，没有电，没有房产证，办不了营业执照，也不能称之为现在由李某某、彭某某使用。

综上所述，一审判决第一项、第二项、第四项均有明显的错误，李某某、彭某某上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回万威公司在一审诉讼中提出的第1个和第2个诉讼请求。2.撤销一审判决第四项，改判支持李某某、彭某某在一审诉讼中提出的全部反诉请求。3.一、二审受理费、保全费均由万威公司承担。

被上诉人万威公司对李某某、彭某某的上诉答辩称：（一）一审判决第一项要求李某某、彭某某支付余款1170000元，合理合法。依据万威公司与李某某、彭某某签订的《商品房买卖合同》，在2009年8月29日前交清首期款计1187696元整，余款共计1170000元整，在买卖合同签订之日起10日内办理银行贷款手续。李某某、彭某某在选择银行贷款时不定，在银行之间徘徊，致李某某、彭某某购买的预售房变成了现房，导致条款发生根本性变化，银行没有批准李某某、彭某某的贷款申请，完全是李某某、彭某某个人的原因导致银行没有放款，也申请不到贷款，那么按照该条款的约定，李某某、彭某某没有在合理期间内办理银行贷款手续，而现在也不能申请贷款，在原审中李某某、彭某某也同意支付剩余房款，因此一审法院判决剩余房款1170000元应由李某某、彭某某支付，完全合理合法。

（二）一审判决第二项要求李某某、彭某某以1170000元为基数，从2009年12月9日起按每日万分之五计逾期违约金，也是完全合理合法。在双方签订的《商品房买卖合同》中第八条约定：“买受人如未按本合同时间付款，按下列第2种方式处理。而第二种方式在合同文本中是空白的，第一种方式中已经填写了具体的时间及违约金计算标准，合同第九条对出卖人逾期交房亦相应明确约定了违约责任，责任是对等的，合同中选择第二种空白约定不符合常理，是笔误，应按第一种方式处理，即买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。

综上所述，一审法院判决合理合法，李某某、彭某某上诉理由不成立，依法驳回李某某、彭某某的上诉请求。

二审法院对一审法院认定的事实予以确认，同时另查明：双方签订的《珠海市商品房买卖合同》第十四条约定：“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1、交付使用时，供水、供电、电视。”

珠海市中级人民法院作出的(2012)珠中法民三终字第501号民事判决判令珠海万威房地产有限公司于判决生效之日起十日内向李某某、彭某某交付位于珠海市××区××湖心路××号商铺（即万威美地第2栋1111号商铺），该判决现已生效。李某某、彭某某已依据该判决向该院申请执行。二审诉讼期间，万威公司认可涉案房屋并未通水通电。

二审法院认为，结合双方诉辩主张，本案争议焦点为：（一）李某某、彭某某是否负有付款义务；（二）李某某、彭某某能否行使先履行抗辩权；（三）李某某、彭某某的反诉是否应得到支持。

李某某、彭某某是否负有付款义务。李某某、彭某某认为付款人应当是银行。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同时出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，李某某、彭某某作为涉案房屋的买受人，其负有支付房款的义务，一审法院确认李某某、彭某某负有支付房款的义务并无不当。至于李某某、彭某某所称的应当由银行向万威公司支付房款的主张，虽然李某某、彭某某与万威公司签订的房屋买卖合同的约定，李某某、彭某某通过办理银行按揭贷款来支付剩余款项，而在这类有按揭贷款的房屋买卖合同的实际履行过程中，也是由银行将款项直接支付给出卖人，但这里面包含了不同的法律关系。首先是李某某、彭某某与万威公司之间的房屋买卖合同关系，其次是李某某、彭某某与发放贷款的银行的借款合同关系，在这三方关系中，发放贷款的银行并不是李某某、彭某某与万威公司之间的房屋买卖合同关系的当事人，只是代李某某、彭某某履行支付房款的义务，此种代为履行并不改变房屋买卖合同当事人之间的权利义务，故对于李某某、彭某某所称的自己并非付款义务人的主张不予支持。至于李某某、彭某某提出要求法院判令万威公司配合办理房产证且协助办理按揭手续的主张，因涉案房屋已从预售房屋变为现房，无法办理按揭手续，而涉案房屋已经登记至李某某、彭某某名下，故对于李某某、彭某某的此项主张不予支持。

李某某、彭某某能否行使先履行抗辩权。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。这一条款规定的先履行抗辩权是指在双务合同中，先履行方未履行债务或者未适当履行债务即要求后履行方履行的，后履行方可以拒绝自己履行的权利。先履行抗辩权的构成需要具备以下要件：1.因同一双务合同互负债务，且债务之间具有牵连关系。2.该合同属于异时履行。3.先履行方不履行或者不适当履行债务。所谓牵连关系，是指给付与对待给付具有不可分离的关系，即一方当事人所以愿意负担给付义务，旨在使对方当事人因此负担对待给付义务。本案中，根据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，万威公司应于2009年8月30日前向李某某交付房屋，李某某于签订合同当天即2009年8月29日交付首期款1187696元，余款1170000元则在买卖合同签订之日起10日内办理银行贷款手续，对此合同对双方未按时履行自己的义务分别约定了违约责任，因此从合同约定来看，双方约定付款义务的履行并不以交房为前提，即李某某、彭某某的付款义务和万威公司的交房义务不具有牵连关系，故李某某、彭某某以万威公司没有按约定时间交房为由主张先履行抗辩权，缺乏法律依据，不应予以支持。双方均未按照合同约定的时间履行各自的义务，因此应当按照合同约定各自承担相应的违约责任，一审法院酌情认定李某某、彭某某应于2009年12月8日付清购房款，之后未付款则承担违约责任，并无不当，应予以维持。

李某某、彭某某的反诉是否应得到支持。在万威公司已经将涉案房屋产权登记至李某某、彭某某名下的情况下，李某某、彭某某要求万威公司为其办理涉案房屋产权证书没有依据。对于李某某、彭某某要求万威美地物业公司开具业主入伙通知书、接通涉案商铺水电的主张，因本案审理的是李某某、彭某某与万威公司之间的房屋买卖合同关系，而万威美地物业公司属于独立的法人，且并非涉案房屋买卖合同关系的当事人，李某某、彭某某提出的这一主张不属于本案审理范围，对此不予审理。

综上，李某某、彭某某的上诉主张没有依据，应予驳回。一审法院查明事实清楚，但适用法律正确，处理结果适当，应予以维持。二审法院据此于2014年12月19日作出（2014）珠中法民三终字第505号民事判决：驳回上诉，维持原判。

本案再审查明：2014年11月28日，案涉商铺房地产权登记至李某某、彭某某名下。本院再审开庭审理过程中，李某某、彭某某确认其已经取得案涉商铺《房地产权证》，且案涉商铺的水电已经接通。基于案件审理至今上述情况的变化，李某某、彭某某当庭表示撤回其就本案提出的反诉请求第一、二项，万威公司表示同意其撤回反诉。

除以上事实外，本院对原一、二审查明的事实予以确认。

本院再审认为，李某某、彭某某在本案提出的反诉请求为：1.判令万威公司协助李某某、彭某某办理珠海市××区白藤头湖心路西万威美地第二幢1111号商铺的房地产权证书；2.判令万威公司向万威美地物业公司开具业主入伙通知书，接通涉案商铺的水电；3.判令万威公司承担本案诉讼费用。李某某、彭某某在本院再审开庭审理时明确撤回其就本案提出的反诉请求第一、二项，即撤回其就本案提出的反诉请求，万威公司亦表示同意其撤回反诉。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百一十条规定：“一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。”故对李某某、彭某某申请撤回反诉，本院予以准许。

根据双方当事人的诉辩意见，本案再审争议的焦点问题主要是:(一)买受人应否直接向万威公司支付购房余款；（二）买受人应否承担逾期付款的违约责任。

关于买受人应否直接向万威公司支付购房余款的问题。虽然《商品房买卖合同》约定购房余款117万元的支付方式为银行按揭贷款，但是由于李某某、彭某某自身原因导致未在合同约定的时间内办理银行按揭贷款手续，并最终基于案涉房产的预售许可证到期，案涉商铺由预售商品房转为现房，导致不能办理银行按揭贷款手续。考虑双方当事人对案涉商铺成为现房后如何支付剩余购房款的问题并未协商达成一致意见，且案涉商铺已经交付并登记至李某某、彭某某名下，原审法院对万威公司诉求李某某、彭某某直接支付剩余购房款予以支持，并无不妥。李某某、彭某某主张按照合同约定由银行支付购房余款的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于买受人应否承担逾期付款的违约责任的问题。李某某、彭某某抗辩主张由于万威公司一直未按《商品房买卖合同》第七条约定在2009年8月31日前交付案涉商铺，万威公司先行违约，故李某某、彭某某未到银行办理房屋贷款手续，未给万威公司支付剩余房款，是行使先履行抗辩权，不构成违约。对此抗辩理由本院认为，万威公司与李某某、彭某某于2009年8月29日签订的《商品房买卖合同》约定，万威公司应在2009年8月30日前将经分期验收合格的商铺交付给李某某、彭某某使用，而李某某、彭某某应在2009年8月29日前交付首期款1187696元，并在合同签订之日起10日内办理余款117万元的银行贷款手续。本案中，李某某、彭某某已经于签订合同当日支付了首期款，而万威公司并没有按照合同约定的时间交付商铺。上述事实证明万威公司没有适当履行交付商铺的义务，另案生效判决据此已经认定万威公司的行为构成违约。在房屋买卖合同中支付房款与取得房屋所有权为对待给付关系，而交付房屋是取得房屋所有权的重要环节。合同约定万威公司先交付房屋，李某某、彭某某后支付剩余房款。根据《合同法》第六十七条的规定，李某某、彭某某依据合同享有先履行抗辩权，在万威公司没有交付案涉商铺的情况下拒绝支付剩余购房款不构成违约。原审法院以双方约定付款义务的履行不以交房为前提为由认定李某某、彭某某不享有先履行抗辩权，适用法律错误，原审法院认定李某某、彭某某逾期付款的违约责任从合同约定支付购房余款的时间顺延三个月时间开始计算欠妥，本院予以纠正。鉴于万威公司在李某某、彭某某向法院起诉要求交付商铺，经法院生效判决和强制执行后已将案涉商铺于2013年12月25日交付给李某某、彭某某，李某某、彭某某理应向万威公司支付剩余的购房款117万元。李某某、彭某某至今未向万威公司支付购房余款，构成违约，万威公司要求李某某、彭某某按照合同约定承担逾期支付购房款的违约责任，有事实和法律依据，应予以支持。原审法院根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条的规定，判决李某某、彭某某支付剩余购房款117万元，本院予以维持。但李某某、彭某某逾期付款违约金应以117万元为基数，按照每日万分之五的标准，支付从2013年12月26日起计至实际付清款项之日止。

综上所述，二审判决认定事实部分错误，李某某、彭某某的再审主张部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百一十条的规定，判决如下：

一、撤销广东省珠海市中级人民法院（2014）珠中法民三终字第505号民事判决及广东省珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法民三初字第238号民事判决；

二、准许李某某、彭某某撤回反诉；

三、李某某、彭某某于本判决生效之日起十日内向珠海万威房地产有限公司支付购房款117万元及逾期付款违约金（以117万元为基数，按照每日万分之五的标准，从2013年12月26日起计至实际付清款项之日止）；

四、驳回珠海万威房地产有限公司的其他诉讼请求。

本案一、二审案件受理费、保全费共计66508元，由万威公司负担46556元，李某某、彭某某负担19952元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　佘琼圣

审　判　员　　许东平

代理审判员　　黄玉霞

 

二〇一七年十二月十五日

书　记　员　　彭　群