（2015）粤高法民四终字第231号

上诉人（原审被告）：赖锦玉，男，汉族，1950年9月3日出生，香港特别行政区居民。

委托诉讼代理人：许永盛，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄孝鑫，北京大成（广州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：许再新，男，汉族，1953年1月8日出生，住广东省惠东县。

委托诉讼代理人：王瑞科，广东卓凡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于君，北京市圣大律师事务所律师。

上诉人赖锦玉因与被上诉人许再新民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2011）惠中法民四初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。赖锦玉及其委托诉讼代理人许永盛，许再新及其委托诉讼代理人王瑞科、于君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赖锦玉上诉请求判令：1.撤销原审判决，改判驳回许再新的诉讼请求；2.许再新负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、许再新在起诉及庭审中始终坚持其以现金方式向赖锦玉支付本案借款75万元，但原审判决却主观认定本案借款系“双方协调一致将分红款转为借款”，该认定已超出和背离许再新起诉所依据的基本事实，不能作为判决的基础。许再新在本案中坚称借款以现金形式支付给赖锦玉，而赖锦玉抗辩认为本案不存在真实借贷关系，借据仅为许再新要求赖锦玉给予其干股分红的索贿款凭证。但原审判决在双方当事人所争议的事实之外，主观上双方均不认可，且没有证据支持的“事实”，作为其判案的依据，属认定基本事实错误。二、原审判决未对赖锦玉的证据及基础有关系抗辩进行审查，且未适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，按照本案涉及的“股权（干股）分红”基础法律关系审理，属漏查事实且适用法律错误。赖锦玉与许再新之间在同一时期内不仅仅存在许再新主张的所谓借贷关系，还存在其他基础法律关系，即本案涉及的“股权（干股）分红”法律关系。三、原审法院未依《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，属漏查事实且适用法律错误。1.本案许再新明显不具备出借能力。在许再新主张的借款期限内其是公务员，其配偶袁海萍亦是公务员，按当地工资标准，其在1998年前后的工资收入完全不能支付75万元借款。2.本案许再新起诉所依据的事实和理由明显不符合常理。赖锦玉没有理由在当地投巨资开发房地产项目的情况下，却向许再新分四次借款75万元。从赖锦玉提供的由许再新签署的《承诺书》等情况看，许再新在1998年1月18日便确认从赖锦玉处分得总值约为4778949.86元的物业收入。赖锦玉不可能在给予许再新巨额利益的同时，分四次向其借款75万元，更不可能在分给其利益的同一天，向其借款30万元。如本案为正常借贷关系，许再新却在借款后近12年后才提起诉讼，这也与常理也明显不符。四、原审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款的规定，对赖锦玉的调查取证申请完全不作为，导致本案部分重要证据未能调取，属审理程序不当。原审时赖锦玉申请向惠州市正大会计师事务所有限公司任涌会计师调查有关事实，及要求法院调取许再新及其配偶的工资，以证明其没有支付本案借款的能力。但原审法院没有进行调查取证，也没有对当事人进行任何答复。五、本案为刑民交叉案件，双方身份关系特殊，矛盾纠葛复杂，原审法院主观臆断的审判方式，导致本案审判结果错误。许再新在其主张的借款发生期内为公务员，曾被任命为副县长，赖锦玉为投资当地房地产业的港商。双方不可能发生连续四次总额为75万元的借款，更不可能在时隔12年之后，通过诉讼方式讨要款项。六、原审判决的审理方向错误，导致审判结论脱离案件事实，本案并不存在真实借款关系，《借条》仅为许再新要求从赖锦玉处取得干股分红的凭据。

许再新辩称，一、原审法院适用法律正确，判决得当，应维持原判。许再新与赖锦玉早已认识，九十年代时双方是较好的朋友关系。赖锦玉经济紧张时向许再新借款，许再新均会尽力帮忙。1998年至2001年期间，赖锦玉向许再新借款四次共计人民币75万元。许再新向赖锦玉支付款项后，赖锦玉向许再新出具了借条，亲笔签名确认了借款事实。二、本案的民间借贷关系事实清楚，也符合交易习惯及常理。借款当初，双方是较好的朋友关系，赖锦玉一直没有还款，许再新也没有逼其还款。赖锦玉为了达到赖账的目的，自2005年开始不断向广州市人民检察院、广东省人民检察院等部门诬告许再新利用职务便利向其索贿或侵占国有资产。至此许再新才通过诉讼的方式要求其偿还借款，这就是为什么许再新在时隔近12年才起诉主张赖锦玉还款的原因。许再新于1992年被指派到香港任中国银行广东省分行驻香港顺明有限公司总经理，刚到任时月工资约一万三千元，1999年离任时月工资达到两万多接近三万元，平均年薪有二十四万元左右。这么多年的积蓄及另有投资、炒股等，许再新有支付借款的能力。对于支付地有时在许再新家里，有时在车上，其他细节因时间太久记忆不清。三、赖锦玉向原审法院提交的证据及所谓的分红款均与本案无关，原审法院审理方向正确。赖锦玉与许再新之间在早期确实有生意上的合作，是生意伙伴，但有生意上往来或生意合作并不代表一切的款项均是利润分红款。涉案75万元是许再新自有资金借给赖锦玉的，与生意上的相关款项无关，投资收益与民间借贷是不同的法律关系。赖锦玉将简单的民间借贷关系复杂化，并通过“先刑后民”的方式来拖延案件审判时间。时至今日，有关部门并没有认定许再新向他人索贿的事实，更没有确认本案75万元属于干股分红。

许再新向原审法院起诉请求判令：1.赖锦玉偿还借款人民币75万元及利息给许再新。利息按人民银行同期同类逾期贷款利率自2010年10月10日计至清偿之日止。2.本案诉讼费及保全费由赖锦玉承担。

原审法院认定事实：1998年至2004年间，赖锦玉向许再新出具四张《借条》，分别为：1.兹借许再新先生斗门岭土地转让金叁拾万圆整；2.兹借许再新先生人民币壹拾万元整；3.兹借许再新先生人民币壹拾万元整；4.兹借到许再新先生人民币贰拾伍万元整。合计借款人民币75万元，四张《借条》均未约定还款日期，也未约定借款利息。2010年9月29日，惠东县公证处出具《公证书》，公证通过国内特快专递方式送达《催款通知书》，内容如下：赖锦玉：你于1998年至2004年间向本人借款四次，金额合计人民币七十五万元（￥750000元）。现向你通知如下：请你收到该通知书七日内归还上述欠款，逾期还款按银行逾期贷款利率计付利息。通知人：许再新，2010年9月29日。原审庭审中，赖锦玉对上述《借条》签名的真实性不存异议，但认为上述借款均为干股分红收益，不是真实的借款。

2013年12月17日，赖锦玉向原审法院递交了《中止诉讼申请书》，认为许再新向法院提供的相关凭证实为涉嫌犯罪的证据，该刑事案件目前尚在侦查程序中，要求本院中止本案的审理。2014年12月3日，揭阳市人民检察院出具《解除取保候审决定书》，解除了对许再新的取保候审措施。

原审法院认为，本案属于涉港民间借贷纠纷，由于纠纷的发生地在中国内地，故原审法院对本案有管辖权。本案的被告赖锦玉是香港居民，但双方没有约定适用法律，故应适用中华人民共和国法律。本案诉争的借款人民币75万元，由赖锦玉分别出具了四张借款借条，赖锦玉对四张《借条》签名的真实性不存异议，故原审法院对本案借款人民币75万元予以确认。由于双方对借款的利息和还款日期均没有约定，应视为无息借款，出借人可以随时主张债务人偿还借款。赖锦玉辩称许再新提供的所谓借款凭证名为借据，实为许再新要求赖锦玉给予其公司干股分红的单据，说明赖锦玉同意给许再新分红款，而且双方协商一致将分红款转为借款，从而由赖锦玉出具四张对借款的利息和还款日期均没有约定的《借条》，赖锦玉应向许再新归还上述借款人民币75万元。至于赖锦玉辩称许再新的起诉已过诉讼时效问题，经审查，赖锦玉出具的四张《借条》均没有约定履行期限，出借人可随时主张借款人履行债务，本案应适用我国《民法通则》最长的诉讼时效即20年的期限，本案的四张《借条》出具的时间均没有超出上述期限，赖锦玉认为许再新的起诉已过诉讼时效没有事实和法律依据，不予采纳。至于赖锦玉认为本案应中止审理问题，由于赖锦玉无法举证证明许再新在揭阳市人民检察院立案侦查的事实与本案的民间借贷事实有关，故对赖锦玉请求中止本案的审理不予采纳。综上所述，许再新的诉请有理，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百三十七条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第121条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：赖锦玉在判决发生法律效力之日起十日内向许再新偿还借款75万元人民币，并从起诉之日起至还清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11300元，由赖锦玉负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

赖锦玉二审庭审时提交如下证据材料：南方都市报2015年6月11日、7月28日、10月2日的报道、凤凰网2015年5月7日的报道，证明赖锦玉与许再新之间不存在真实的借贷关系，许再新本案主张的事实和理由不足以采信，本案可能存在虚假诉讼等情况。

许再新二审庭审时提交如下证据材料：1.中共惠东县委组织部惠组字【1990】07号文件、中共惠州市委组织部惠市组干发【1992】44号文件。证明许再新于1990年5月24日当选惠东县第四届人民政府副县长，于1992年5月4日被免去惠东县人民政府副县长职务。2.惠东县人民法院2015惠东法刑二初字第74号刑事判决书。证明许再新具有投资能力和行为。3.关于原审时赖锦玉提交的2014年9月22日任涌《关于惠东吉隆鞋城地产项目收益分配情况的说明》。证明许再新、李斗兴、赖锦玉等四人存在着多个项目的投资关系，证明许再新具有投资能力和行为。4.惠东县人事局惠人任【1989】14号文、惠东县人事局惠人任【1992】52号文。证明赖锦玉于1989年2月17日任职惠东县对外经济工作委员会副主任。1992年5月16日赖锦玉惠东县对外经济工作委员会副主任的职务被免。档案记载证明：香港协昌企业有限公司设立于1992年7月14日。工商档案记载证明：惠东县惠昌高科技工业城有限公司申请于1993年6月2日，设立于1993年6月9日，系由惠东县吉隆镇房地产综合开发公司与香港协昌企业有限公司共同设立的中外合作企业。惠东县惠昌高科技工业城有限公司法定《代表人登记表》证明：赖锦玉的个人简历中“1987.9—1990在惠东县外经委副主任”的登记系虚假。赖锦玉任职公务员期间，不可能个人投资港币12689万元。

许再新对赖锦玉二审提供的证据材料质证认为：上述确实是在南方都市报和凤凰网的报道，但报道的事实都是虚假的，赖锦玉举证的证据没有任何实质意义。

赖锦玉对许再新二审提供的证据材料质证认为：对许再新二审提供的证据，除判决书以外，许再新不能提供证据原件予以核对，对真实性不予确认。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审另查明：本院二审审理过程中，要求赖锦玉与许再新本人到庭，就案件有关事实接受质询，并要求赖锦玉与许再新签署保证书，保证向法庭据实陈述，如有虚假陈述愿意接受处罚等。

对于涉案借款发生的时间、地点、款项来源、交付方式等事实，二审庭审时，许再新陈述：涉案四笔借款均是赖锦玉到其家中取现金，对于具体借款时间记不清楚。1998年1月18日借条载明“借许再新斗门岭土地转让金30万元”，当时没有留意赖锦玉写的内容。两笔10万元是2002-2003年间，25万元是2003-2004年左右，当时赖锦玉打电话借钱，我确实没钱，赖锦玉让我向别人借钱借给他，我就向以前的司机周伟峰借了25万元后再借给赖锦玉。

对于涉案四张《借条》出具的时间、地点等事实，二审庭审时，许再新陈述：借款时均未写借条，四张借条是2003-2004年间赖锦玉在其惠东县吉隆镇银誉酒店的办公室同时一次写的。赖锦玉陈述：涉案四张《借条》不可能是同时写的，借条上的日期就是出具借条的真实日期。1998年1月18日的借条，其他的三张都是在2000年。

出具借条都是在香港××××楼的写字楼。由于许再新利用职务进行索贿才出具涉案四张《借条》。

对于涉案借款发生期间赖锦玉与许再新的任职情况，二审庭审时，许再新陈述：其于1990年至1992年任惠东县副县长，1992-1999年在中国人民银行在香港设立的香港顺民企业有限公司任总经理，1999年离开香港回国内，2003年在中国银行内退，2004年自己做房地产生意。赖锦玉陈述：其于1988年在中国人民银行当办公室主任，1989年任惠东县外经委副主任。同年外派香港。1990年1月1日移居香港，1992年后申请离职。

二审庭审期间，赖锦玉确认其主张的股权（干股）分红与涉案四张《借条》没有直接客观的联接点。

原审期间，赖锦玉提交证据,其中：1.1998年1月18日《承诺书》，载明：赖锦玉承诺有关鞋城和城建门前产业分配许再新拥股权益24%，总值4795252元等。2.吉隆收益应付款情况表（1995年-1997年收支明细）及金山开发区土地转让收益及分配表、斗门岭土地出售收益及分配表，载明许再新按24%实际收取部分收益。3.2004年1月20日许再新出具《收条》，载明：收到赖锦玉交来吉隆斗门岭土地出让分配款4万元。许再新对上述证据的真实性予以确认。

本院认为，本案是涉港民间借贷纠纷，双方当事人对原审法院适用我国内地法律解决本案纠纷无异议，本院对此予以确认。

本案许再新提供涉案四张《借条》主张赖锦玉向其借款人民币75万元。赖锦玉对四张《借条》上其签名的真实性没有异议，但认为许再新没有实际支付款项，双方不存在真实的借贷关系。结合诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点是赖锦玉与许再新是否存在真实的民间借贷关系。本院对此分析认定如下：第一、关于赖锦玉上诉认为本案应审理其与许再新之间股权（干股）分红的基础法律关系的问题，由于赖锦玉在本案中未能提供充分的证据证明涉案四张《借条》是依据股权（干股）分红的基础法律关系而产生，二审庭审期间，赖锦玉也确认其主张的股权（干股）分红与涉案四张《借条》没有直接客观的联接点。因此，赖锦玉上诉认为本案应审理其与许再新之间股权（干股）分红的基础法律关系，依据不足，本院不予支持。原审法院并未就赖锦玉与许再新之间的股权（干股）分红的基础法律关系进行审查认定，而直接认定“赖锦玉与许再新协商一致将分红款转为借款”不当，本院予以纠正。第二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”以及《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，本案许再新主张其与赖锦玉之间存在民间借贷关系，应就双方之间存在借款的合意以及涉案借款已实际交付的事实承担举证责任。经查，对于借款发生的时间，许再新表示记不清楚，许再新起诉时认为1998年至2004年间分四次借款，二审答辩时认为是1998年至2001年期间分四次借款，对于借款时间前后表述有不一致。对于款项的来源及出借能力,许再新认为其于1992年-1999年被派到香港任中国银行广东省分行驻香港顺明有限公司总经理，平均年薪约二十四万元，且多年的积蓄、投资、炒股等，具备支付75万元借款的能力。二审庭审中，许再新又认为由于没有钱，其中25万元借款是向其当时的司机周伟峰借钱后再借给赖锦玉，但未能提供向周伟峰借钱的证据证明，涉案借款也未能提交银行存款及提取的相应凭证作为证据。对于款项支付的地点前后陈述不一致，许再新二审庭审时明确确认涉案四笔借款均是赖锦玉到其家中取现金；但其在答辩状中表示“对于支付地有时在许再新家里，有时在车上”。对于涉案四张《借条》的内容，1998年1月18日借条载明“借许再新斗门岭土地转让金30万元”，对于赖锦玉为何向其借“斗门岭土地转让金”，许再新未能作出合理的解释。涉案四笔借款时间跨度长，在赖锦玉一直没有归还借款的情况下，许再新仍一直向其出借款项，且双方没有约定借款期限、借款利息，涉案借款发生后，至2010年9月许再新才通过公证邮寄催款，之前没有证据显示许再新向赖锦玉主张过还款，在借款发生近12年许再新才向法院起诉主张还款。因此，许再新对涉案对于借款发生的时间、对于款项的来源及出借能力、对于款项支付的地点、对于涉案四张《借条》的内容及款项出借的原因等等关键借款细节问题前后陈述不一致且不合常理，不足以采信。

综上所述，由于许再新对涉案借款发生的时间、款项的来源及出借能力、款项支付的地点、涉案四张《借条》的内容及款项出借的原因等等的表述前后不一且不合常理，亦未能作出合理的解释。许再新未能提供其他证据证实已向赖锦玉交付75万元借款，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条第一、二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，许再新应承担举证不能的不利后果。赖锦玉上诉认为其与许再新不存在借款75万元的事实理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，实体处理不当，应予撤销。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条第一、二款的规定，判决如下：

一、撤销广东省惠州市中级人民法院（2011）惠中法民四初字第9号民事判决。

二、驳回许再新的诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币11300元、二审案件受理费人民币11300元，合共人民币22600元由许再新负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张艮开

审判员　　王　芳

审判员　　莫　菲

 

二〇一七年八月二十二日

书记员　　刘碧华