法定代表人：宋守治，董事长。

委托代理人：周凤玲，广东晟典律师事务所律师。

上诉人深圳益宝实业有限公司（以下简称益宝公司）因与被上诉人深圳市泽企投资有限公司（以下简称泽企公司）、原审第三人锦益国际有限公司（以下简称锦益公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人益宝公司的委托代理人周凤玲、陈小伟，被上诉人泽企公司的委托代理人钟天机、张子昱，原审第三人锦益公司的委托代理人周凤玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

当事人原审诉辩意见

泽企公司向原审法院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告、晟发精密铸造（深圳）有限公司于2011年12月19日签订的《工业厂房转让协议》部分有效。2012年3月7日签订的《补充协议》合法有效，双方继续履行有效约定。即原告认为，被告是营业税、增值税的纳税义务人，《转让协议》第二条第二款约定“过户税费由受让方承担”，第四条第2项约定“过户需缴交的税费由受让方承担”均违反有关行政法规，该约定无效。合同其余部分有效。2、判令益宝公司提供深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字××号、深房地字第××号、深房地字第**，，深房地字第**房地产证》原件给原告并协助原告办理上述房地产证的过户手续。3、判令晟发精密铸造（深圳）有限公司提供深供深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字××号、深房地字第**地产证》原件给原告并协助原告办理上述房地产证的过户手续。4、判令被告与晟发精密铸造（深圳）有限公司对履行《工业厂房转让协议》和《补充协议》彼此承担连带责任。5、判令被告与晟发精密铸造（深圳）有限公司承担本案全部诉讼费用。上述诉请均为原告在（2012）深中法房初字第21号案件中提出，原告在本案仍沿用其原诉状及诉讼请求，未变更。由于（2012）深中法房初字第21号案件审理过程中，被告和晟发精密铸造（深圳）有限公司（以下简称晟发公司）于2012年12月31日通过变更工商登记手续合并为一家公司，被告存续，晟发公司注销，晟发公司的债权债务均由被告承继，故晟发公司未列明为案件当事人。事实和理由：2011年12月19日，原告与被告、晟发公司签订一份《工业厂房转让协议》（以下简称《转让协议》），约定：被告及晟发公司将位于深圳市宝安区××路××号的工业厂房以及土地转让给原告，房地产房地产证为：房地字第**、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第**地，深房地字第**深房地字，深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第**合计25491.90平方米。转让价款为人民币7750万元。支付方式：转让协议生效15个工作日支付1500万元；被告及晟发公司在2012年2月28日前将全部房地产证原件交付原告，原告收到后3个工作日支付1000万元；同时原告与被告及晟发公司到指定银行开设共管账户，将剩余转让价款5250万元存入共管账户，原告领到新的房地产证当日解付首笔4750万元并兑换成港币付至被告在香港指定账户，剩余转让价款500万元在被告及晟发公司完全交付厂房后当日交付给被告及晟发公司。产权过户：被告及晟发公司将房地产证原件交付原告后三个工作日内，双方签署用于办理产权过户的《买卖合同》，每份《买卖合同》的交易总价不得超过人民币2500万元，双方同意并确认，按照《买卖合同》约定的价款过户需要缴交的税费由原告承担。转让协议还特别约定，原告向被告及晟发公司其中一方履行的，视为同时向另一方履行义务，被告及晟发公司对履行转让协议约定义务承担连带保证责任。转让协议同时还对买卖双方的其他权利义务以及违约责任进行了约定。转让协议签订后，原告向被告及晟发公司支付转让价款人民币300万元。由于没有全额支付首期转让价款，买卖双方于2012年3月7日签订一份《补充协议》，约定：转让协议第三条第1、2项双方同意变更为：原告在2012年3月30日前，必须支付人民币壹仟万元整，同时依转让协议第九条第3项支付违约金24万。原告在2012年5月31日前支付壹仟贰佰万元整。同时一并支付2012年1月5日至2012年5月31日违约金48万元。被告及晟发公司收到违约金后，不得再向原告主张违约金以及其他违约责任。转让协议第三条第3项变更为：原告在2012年6月15日前向被告及晟发公司支付剩余转让价款人民币5，250万元（大写：伍仟贰佰伍拾万元），支付方式仍按转让协议第三条第3项约定执行。补充协议签订后，原告按照约定于2012年5月30日前足额向被告及晟发公司支付了转让价款人民币2500万元和违约金72万元。补充协议签订后，原告按照约定分期支付了转让价款。原告为了督促被告及晟发公司积极履约，于2012年5月17日向被告发出《关于到指定银行开设共管账户的通知》，要求被告及晟发公司接到通知后三天内与原告一起到深圳市农村商业银行沙井支行开设共管账户，共管转让价款人民币5250万元，并提供全部房地产证原件给原告办理过户，被告及晟发公司未予理会。2012年6月4日，原告再次向被告及晟发公司发出“关于提供全部《房地产证》原件并到指定银行开设共管账户的再次通知”。被告及晟发公司于2012年6月8日向原告回复《关于暂缓到指定银行开设共管账户函》，以无法召开股东会为由通知泽企公司暂缓办理银行共管账户。2012年6月18日，原告委托广东深长城律师事务所钟天机律师向被告及晟发公司发出《律师函》，严正指出被告及晟发公司未在6月15日前与原告开设共管账户和移交房地产证原件，已构成违约。并要求被告及晟发公司接到函后五天内向原告履行移交房地产证原件和开设共管账户的义务。但被告及晟发公司未予理会。原告认为，原告与被告及晟发公司签订的《工业厂房转让协议》和《补充协议》是买卖双方经过充分协商后签订的，是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规禁止性规定，属于有效协议。双方均应严格按照约定履行义务。原告依照转让协议和补充协议约定向被告及晟发公司支付了两期转让价款，并按约定两次书面通知被告及晟发公司共同开设共管账户和交付房地产证原件办理产权过户手续，但被告及晟发公司以无法召开股东会为由拒绝向原告提供房地产证原件和开设共管账户，已构成违约。

被告益宝公司辩称：一、双方的合同并未生效，不存在履行问题。1、双方的协议明确规定须经转让方股东同意和授权，协议的签署未符合该约定。双方协议书第八条规定，“本协议书签订后两天内，转让方应当向受让方提供投资股东的股东会决议，内容包含同意转让方将标的物转让给受让方，并授权吴世章签署协议和其他法律文件。”这一约定表明：（1）双方明确了本次转让须有转让方股东同意，同意以股东会决议形式作出；（2）转让方法定代表人吴世章签署本协议以及和本协议相关的法律文件，需要股东授权。显然，双方事实上约定了本协议需要股东的同意和对法定代表人的授权。由于当时的法定代表人吴世章并未将此事告知股东，两项条件均不具备。因此，合同不具备生效和履行的条件。2、转让方法定代表人未经股东同意和授权的超越权限的签约行为，其代表行为无效，双方的转让协议不能生效。从法理上说，一个外资独资企业的法定代表人也就是一个职业经理人在未取得股东同意和授权的情况下将几乎整个工厂给卖掉是明显超越职权的行为，所卖的价格又数倍低于市场价，确有恶意串通的可能。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效。”双方的协议书写明要提交股东同意的决议和授权法定代表人签字的文件，显然，原告对此是知道的，也是应当知道的。因此，本案转让方法定代表人的代表行为无效，或者说不能生效。如果这样的代表行为可以生效，那么整个法人制度、代表制度、代理制度都将崩溃，市场交易秩序将会大乱，市场经济的法律框架必然坍塌。3、被告公司章程明确规定，公司的重大事项须经股东决定、批准，本案转让公司几乎全部资产的事项属于上述重大事项。公司章程的规定源自公司法的明文规定。被告公司章程第十五条明确规定：“公司股东决定公司的重大事项，依照公司法和本章程规定，通过股东决议行使下列职权”，章程所列11项职权，前10项是照抄公司法第三十七条（公司法修改前为第三十八条）的原文，第11项为兜底式条款“其他应由股东决议的重大事宜。”本案是出售被告的几乎全部资产，对于一个公司而言，无论是从法理上还是从语义上或者从逻辑上和交易习惯以及生活情理上看，都当然属于章程规定的“公司股东决定公司的重大事项”里的重大事项，当然属于“其他应由股东决议的重大事项”里的重大事项；章程的第一项职权“决定公司的经营方针和投资计划”，该“卖厂”举措当然属于头等的“经营方针”和最重大的“投资计划”；章程第五项职权“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”，如此重大的买卖行为显然也是公司财务预决算的范围。公司章程的上述种种规定，都明确了本案的转让必须经公司股东批准。需要指出的是，上列的公司章程的规定，也是公司法的原文规定，该规定不仅对公司内部股东与代表、代理具有强制性效力，对公司外部第三人和社会公众也同样具有强制拘束力，其在与公司进行民事法律关系的设立、变更等行为时也必须遵守这些规定，否则，公司法关于公司股东机构、职权的规定就毫无意义。被告的公司章程经过政府外资主管部门的审批和在政府工商部门的登记备案，具备对世效力。4、被告章程和双方协议中规定的“股东会决议”，其真实意思表示均为股东决定，按照公司法的规定，一人股东与股东会及股东会决议与股东决定只是不同情形的同义表达。公司章程在起草时，对法律规定的理解是否准确虽可探讨，但其真实的意思表示却是清晰的，即通过股东会决议行使的职权应当属于投资股东的职权，按照公司法的规定，普通有限公司通过股东会、股东会决议行使股东职权，而一人有限公司“不设股东会，股东作出本法第三十八条第（一）款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。”。可见，一人有限公司的股东与普通有限公司股东会决议的职权是同样的，（并且要求更严格，还必须是书面形式并置备于公司），只是二者作出的决定前者称之为股东决定，后者称之为股东会决议（在股东一致同意不召开股东会的情况下，也称为股东决定），因此，不能因为章程用词是否准确而否认其效力。在双方签订的转让协议也同样存在使用“股东会决议”这一表达，其真实的意思表示同样是清晰的。5、未经投资股东特别是未经一人公司的唯一股东的同意与授权，对公司重大资产的处分行为不是公司处分行为。（1）公司对物权特别是重大物权的处分必须遵循公司法和公司章程规定的权限进行，否则，处分的有效性、合法性就会产生问题，本案中的物权处分就必须获得公司唯一股东的同意和授权，公司法定代表人在未获得授权情形下的处分不是公司处分行为；股东特别是唯一的股东对公司物权处分的“干预”不是非法的，而是基于公司法等法律和公司章程的规定进行的。（2）本案中的股东同意与授权法定代表人签约并不是“直接处分公司法人财产”，而是行使投资股东的法定权利，这也是双方的共同约定。（3）一人有限公司的股东财产和公司的财产关系不同于两人以上的有限公司。公司法第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”，这表明，在诉讼中，一人有限公司的财产和股东财产在法律上首先应当推定是混同的，除非股东能够证明二者的财产是独立的。6、双方转让协议的签署没有完成。双方转让协议的签署页在落款上印有“投资股东（盖章）”字样，却没有投资股东的盖章、签字，这表明协议的签署在形式要件上都没有完成，也印证了双方关于协议须有投资股东同意和授权的约定。7、双方协议没有得到政府批准，依法无效。按照国务院令第301号《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十三条规定“外资企业将其财产或者权益对外转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案”，第三十五条规定“土地证书为外资企业使用土地的法律凭证。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让”，属于行政法规的强制性规定，而本案土地使用权的转让是在经营期限内未经批准的情节，按照合同法第五十二条第五款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，因此转让协议无效。二、双方的买卖合同尚未签署，双方所签订的转让协议、补充协议在法律性质上属于预约合同，不存在继续履行问题；所谓继续履行成本过高且在事实上无法履行。1、双方的转让协议、补充协议只是个框架性的预约合同，双方的缔约过程尚未完成。本案涉及19份房地产权的转让，有的是厂房、有的是宿舍等，但每份的金额、交易的各类细节均未确定，每份地产均未签署房地产买卖合同。严格地讲，双方的转让协议、补充协议只是先合同约定即“预约合同”，是为签署正式的买卖合同的预备过程，因此，转让协议才明确规定在将房地产证交给原告后三个工作日内再签署买卖合同。如果被告负有责任，也只是先合同责任即缔约过失责任，换句话说，本案的买卖合同关系根本就没有成立。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，从该规定可以看出，双方签订的转让协议、补充协议是属于约定在一定期限内订立买卖合同，完全符合最高法院对预约合同的规定，双方的转让协议、补充协议属于预约合同性质。违反预约合同的，按照最高法院的上述规定，其法律救济途径有二：一是请求对方承担预约合同违约责任，二是要求解除预约合同并主张损害赔偿，最高法院根本不支持在预约合同基础上的所谓“继续履行”，因为不存在可以继续履行的合同基础。双方协议规定的违约责任承担方式也是支付违约金、解除合同和赔偿损失，并无继续履行的约定，原告诉请继续履行，既没有法律依据，也没有合同依据。2、在仅有预约合同而没有买卖合同的情形下，原告的诉请在事实上不可能实现，且产生诸多无法克服的法律障碍。（1）按照《深圳经济特区房地产转让条例》第十八条规定“房地产买卖的当事人应当依法订立房地产买卖合同。”，第十九条规定“房地产买卖合同应当采用主管机关统一制作的文本。”，第十九条第（二）款还规定了“房地产买卖合同应当具备”的十二项内容条款，而双方的协议中几乎完全阙如。因此，仅仅交付房地产证而不签署房地产买卖合同，无法过户。（2）转让协议涉及19份独立的房地产，需要签订19份房地产合同，而转让协议中每份都没有价金，如何确定税费数额。且协议规定的协议总额与合同总额相差三倍多，谁来承担税费。（3）按照转让协议第七条第（一）款的规定，双方还需对每份房地产的现状进行确认，包括外墙、室内地面、室内墙壁、门窗、水电设施、电梯、消防设施设备等进行确认并写入房地产买卖合同。协议中没有这些条款，而这些条款属于合同法第十二条规定的合同的数量、质量内容，这表明协议不仅没有价金，而且没有数量、质量条款，显然，没有价金、没有数量、质量条款的“合同”是不能成立的。（4）对谈判行为、签约行为不适于也无法强制履行。将房地产证交付给原告，并不能完成过户手续，双方还需要商定各类交易细节并签订房地产买卖合同，而谈判行为、签约行为是无法强制履行的，从法律性质上，对谈判行为、签约行为也不适于强制履行。可见，本案继续履行的成本过高，且在事实上无法履行。根据合同法第一百一十条第（一）项、第（二）项的规定，不能请求继续履行。（5）如果法院按照原告的诉请判决支持，假如被告在执行期间拒绝履行其将房地产证交付原告并拒绝协助办理过户手续，在强制执行中，即使对相关人员采取强制措施，也无法实现判决事项，这表明，原告的诉请在事实上不可能，支持其诉请的判决不具有可执行性。（6）在政府没有批准转让的情况下，如果法院判决支持原告的诉请继续履行，不仅违反了行政法规的明文规定，也超越了法院的职权，侵害了政府享有的法定权力，司法权不应代替也不能虚置行政权。三、退一万步说，双方的协议、补充协议已经自然中止并失效。补充协议是在对方严重违约的情况下的再约定：转让协议规定须在15日内支付1500万元以赎回抵押的14本房地产证，但原告是在双方转让协议签署前一二十天才刚刚成立的注册资本仅为100万元的公司，迟至25日后才通过其他公司支付了仅仅300万元。在对方严重违约背景下的再约定，必然会提高违约方的注意义务和履约要求，按照转让协议、补充协议原告的主要义务就是按时支付款项，而补充协议的主旨其实就是严格规定了被上诉人的按时付款义务，因此，迟延付款就是严重违约和根本违约。再者，合同法的根本违约是低限度规定，并不妨碍当事人进行更严格的约定，契约即法律，法院应当尊重双方的明文约定。双方的补充协议第四条明文规定“如受让方不按本协议执行付款时，受让方必须无条件补偿益宝公司之损失，之前已付款的订金300万元整及已付的违约金，转让方可直接没收，并视为受让方故意未履约，原签订的《工业厂房转让协议》与本《补充协议》自然中止并失效。”显然，由于原告的违约，哪怕只有一天，哪怕数额所占比例不大，该违约行为仍然构成根本违约，仍然符合双方关于合同自然中止并失效的规定。根据该约定，双方的协议已经自然中止并失效，如果原告认为被告有违约行为和缔约过错，可另案提起违约损害赔偿诉讼。四、被告6月8日复函、7月12日退款行为，表明被告未取得且不能取得股东授权，已确认协议自始无效。被告于2012年6月8日向原告回复《关于暂缓到指定银行开设共管帐户函》，称难以召开股东会议形成决议，股东会将在近期召开，事实上已确认直至2012年6月8日仍未能取得股东同意；其后被告于7月12日向原告退回1248万元，表明转让协议第五条第5款、第八条彻底不能执行，被告不能提供股东会决议和授权，即2016年7月12日确认了转让协议、补充协议因无法取得股东会决议和授权自始无效。五、补充协议的变更已取消关于交付房地产证原件的约定，原告第二、第三项诉求被告提供房地产证没有合同依据。根据补充协议第一条、第三条约定，已将转让协议第三条进行了变更，而不是补充，由于补充协议第一条、第三条没有任何关于交付房地产证原件、开设共管帐户的明确约定，因此转让协议第三条第2项、第3项中约定的2012年2月28日前交付房地产证原件、交付房地产证后三天内开设共管帐户等内容均已被取消，成为未约定事项，因此，原告在第二、第三项诉求中要求被告提供房地产证原件没有合同依据。六、被告股东自始至终未同意转让标的物业，且被告在3天内及时回复，1个来月内主动退款1248万，被告的行为明显具有善意。补充协议的变更事实上已导致提供房地产证原件、开设共管帐户等内容被取消，鉴于原告于6月4日向被告快递发出6月3日的书面通知要求办理，因快递详情单未显示收件时间，快递时间按1天估计，则被告于6月5日收到，被告于6月8日即向其复函告知需暂缓，被告在3天时间内即向原告予以了回复。被告于6月8日的回函中明确告知，被告未取得股东会授权，并在7月12日退回1248万元，从收款到退款前后仅1个多月时间，不存在时间跨度大，因房地产市场巨大变化引致的卖方恶意惜售。被告股东自始至终未同意转让标的物业，且被告及时回复，主动退款，被告行为明显具有善意。七、原告未取得对方授权仍签署补充协议、从不要求提供股东会授权、快捷起诉等，原告的行为具有明显恶意。首先，从转让协议至补充协议的签署时间有3个半月之久，原告在未收到转让协议约定应在两日内提供的股东会授权的情况下，原告应当知道被告股东是不同意转让的，但原告仍签署了补充协议。其次，原告自始至终从未发函向被告要求提供股东授权，故意回避关键问题，进一步说明其明知被告股东不同意，原告明知转让协议和补充协议的签署未取得有效授权。最后，在被告于6月8日向其复函告知需暂缓，并称股东会将于近日召开，但原告知道被告股东不会同意，因此于当月即向法院起诉。原告的上述行为明显具有恶意。综上所述，原告的起诉既没有法律依据，也没有合同依据，对其诉讼请求应当予以驳回。

原审第三人锦益公司述称：一、锦益公司从未同意被告向原告转让厂房和土地，锦益公司坚决反对转让，因为没了厂房和土地，锦益公司在深圳就是无根之木，这是变相逼迫锦益公司从中国撤资，违背中国政府鼓励外商投资的政策。二、锦益公司明确要求被告将锦益公司的态度告知原告，锦益公司也从未向原告或被告提供过股东决定、或授权、或追认吴世章签署《工业厂房转让协议》和《补充协议》；同时，锦益公司明确要求被告将原告通过基本帐户支付的1248万元全部退回，被告已全部退回。锦益公司是善意行为，合同条件未成立，锦益公司和被告均不存在任何违约行为。三、无论是原被告双方签署的工业厂房转让协议，还是市场监督管理局网站公示的登记信息，都明确被告是外商投资企业，而且登记信息还显示被告的股东是锦益公司，根据国务院令第301号《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十三条规定，“外资企业将其财产或者权益对外转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。”第三十五条规定，“土地证书为外资企业使用土地的法律凭证。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让。”外资企业对外转让土地使用权和厂房必须经审批机关批准，这是行政法规的强制性规定，而且《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定违反行政法规强制性规定的合同无效，原告以商品房即可合法转让抗辩根本不能成立。四、无论是被告公司章程或是公司法，均规定了类似“其他应由股东决议的重大事宜”这样的兜底条款，而且公司法还规定股东会的议事方式和表决程序除法律另有规定的以外，由公司章程规定。被告的土地和厂房是被告最重大的资产，股东决定是否转让既属于股东的法定权利，同时也是被告的法定义务。而且原告在法定之外，还必须去主动了解被告公司章程对转让重大资产、土地权益约定的权限，再者双方也是在工业厂房转让协议中约定需提供股东会决议和授权的，说明原告对此法定义务是知晓，原告以公司章程对其没有约束力抗辩根本不能成立。五、原告设立时间是2011年12月5日，注册资本仅为100万元，却签署了一份转让价款为7750万元的协议，远超过其履行能力，且至今近五年仍为100万的注册资本，看不出企业的发展。原告在未能依照《工业厂房转让协议》约定在15个工作日内支付第一笔款1500万元后，又在补充协议中进行延期支付，并将第一笔款减少为1000万，即使这样其中的300万元还是由第三方春企公司的帐户代付。因此，就原告设立半年后于2012年6月起诉时提供几千万元诉讼保全的担保，根本不可能是原告经营所得积累的资产，只能是债务，原告自身并没有履行能力，原告以其诉讼保全的担保认为其具备履行能力的抗辩根本不能成立。六、原告于2011年12月5日设立，相隔十来二十天即签署《工业厂房转让协议》，协议中明确约定了需提供股东会决议和授权，但在未取得股东会决议和授权的情况下，原告又于2012年3月7日与被告签署补充协议，并于6月8日收悉被告明确告知未取得股东决议后，当月即提起诉讼，原告的主观恶意显而易见。综上所述，原告的起诉既没有法律依据，也没有合同依据，对其诉讼请求应当予以驳回。

原审法院查明事实

原审法院经审理查明：2011年12月19日，原告和被告、晟发公司签订一份《工业厂房转让协议》，约定被告、晟发公司向原告转让两块工业用地的使用权：一块位于深圳市宝安区××路××号，登记在被告名下，土地面积17763.40平方米（产权证号分别为：证号分别为：深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第**×，深房地字第**位于深圳市××××路，登记在晟发公司名下，土地面积7728.50平方米（产权证号分别为：深房证号分别为：深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第××号、深房地字第**红线范围内的空地、建筑物、简易建筑物、宿舍等同时转让，并已包含在转让价款中。双方确认标的物业转让价款总额为人民币7750万元，该价款不含税费，因交易产生的税费由原告承担。付款方式为：1、原告在该协议生效十五个工作日内向转让方支付转让款人民币1500万元，并在合同中约定该笔价款用于偿还转让方在银行的抵押借款，赎回十四本抵押的房地产证。2、转让方应将标的物业全部红本房地产证原件在2012年2月28日前交付原告，原告收到房地产证原件后三个工作日内向转让方支付转让价款人民币1000万元。3、转让方将标的物业全部红本房地产证交付原告后三天内，转让方与原告到指定银行开设共管账户，原告将剩余转让价款人民币5250万元存入共管账户。在标的物业办理完过户手续，受让方领到新的房地产证后当日开始解付首笔4750万元，在转让方将标的物完全交付原告使用后解付该尾款500万元。原告同意被告继续免租使用厂房一年，最长不超过1年半，从首笔共管款项解付完毕第二天开始计算。协议第四条第1点约定：转让方将标的物业全部红本房地产证交付受让方后三个工作日内，双方签署用于办理产权过户的《买卖合同》，双方同意并确认，《买卖合同》约定的转让价款为人民币2500万元以内，具体金额以每份《买卖合同》为准，但总交易价款不得超过人民币2500万元。双方的转让价款以本协议约定为准。第2点约定；双方同意并确认，按照办理产权过户签订《买卖合同》约定的价款过户需要缴交的税费由受让方承担。协议第五条第5点约定：转让方保证在签订本协议时，已获得股东会决议并授权，完全有权签订协议并处分标的物业。第八条约定：本协议签订后两天内，转让方应当向受让方提供投资股东的股东会决议，内容包含同意转让方将标的物业转让给受让方，并授权吴世章签署协议和其他法律文件。被告、晟发公司对履行本协议约定的义务承担连带保证责任。

2012年3月7日，原告和被告、晟发公司又签订一份《补充协议》，将付款方式变更为：1、原告在2012年3月30日前支付人民币1000万元，同时支付违约金24万元。2、转让方同意原告在2012年5月31日前支付人民币1200万元，同时一并支付2012年1月5日至2012年5月31日违约金48万元，转让方收到违约金后，不得再向受让方主张违约金及其他违约责任。3、原告在2012年6月15日前向转让方支付剩余转让款人民币5250万元，支付方式仍按协议第三条第3项约定执行。并约定如果原告不按以上约定付款时，原告须无条件补偿被告的损失，之前已付款的订金300万元整及已付的违约金，转让方可直接没收，并视为受让方故意未履约，原签订好的《工业厂房转让协议》与该《补充协议》自然中止并失效。

上述两份协议均约定“经各方签字并盖章生效”，被告、晟发公司当时的法定代表人吴世章在上述两份协议中签字，并加盖了被告、晟发公司的公章。

2012年1月13日，案外人深圳市春企投资有限公司（以下简称春企公司）向被告转账人民币300万元；2012年3月28日，春企公司又向被告转账1000万元；2012年5月30日泽企公司向被告支付1248万元。以上各款项，被告均在汇款的当日出具了收款收据，内容均为：“今收到深圳市泽企投资有限公司交来土地款……”。另外，2012年3月31日，泽企公司向被告支付24万元违约金，被告亦确认收到该款项，但未出具收据。2012年7月15日，在一份《委托付款证明》中，春企公司书面确认代原告向被告付款300万元。

2012年5月17日，2012年6月3日，原告向被告、晟发公司发出书面通知，要求被告、晟发公司提供全部房地产证原件，并和原告一起到深圳市农村商业银行沙井支行开设共管账户。对此，被告、晟发公司于2012年6月8日向原告回函称，因股东不在一处，一时难以为此召开股东会议形成决议，请求暂缓到指定银行开设共管账户。2012年6月18日，广东深长城律师事务所向被告发出律师函，称暂缓理由不成立，并告知被告、晟发公司的行为已经构成违约，要求被告、晟发公司在限定时间内履行约定义务。

2012年7月12日，益宝公司向泽企公司在深圳农村商业银行的00×××33账户转账退回人民币1248万元。2012年7月20日和2012年7月25日，泽企公司向其前述账户分两笔共存入人民币2500万元。截至2012年7月25日，泽企公司在该账户余额为6248万元。被告益宝公司称，其原法定代表人吴世章没有挪用被告公司收到的合同款项。

另查明，2010年12月1日，深圳市宝安区贸易工业局下发一份《关于同意“深圳益宝实业有限公司”与“晟发精密铸造（深圳）有限公司”合并的批复》。主要内容为：一、同意“益宝公司”和“晟发公司”以吸收合并的形式合并。“益宝公司”为存续公司，“晟发公司”因合并而解散，其所有债权、债务及所有财产由存续公司承继。二、同意锦益公司（两公司股东）于2010年11月8日签署的“深圳益宝实业有限公司章程”，自本文下发之日起生效。2012年12月31日，被告和晟发公司通过变更工商登记手续合并为一家公司，即被告存续，晟发公司注销。

锦益公司是益宝公司和晟发公司的唯一股东，在上述2010年公司章程中没有设立“股东会”这一公司机构。章程第十五条规定：公司股东决定公司的重大事项，依照公司法和本章程规定，通过股东决议行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事者的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加、减少或者转让注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分离、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）其他应由股东决议的重大事宜。该章程没有规定转让公司资产需经股东审批的程序。

锦益公司于2012年8月20日在原一审审理过程中，向原审法院申请以第三人的身份参加诉讼，认为原告与被告原法定代表人吴世章恶意串通损害其作为股东的利益。被告亦要求追加锦益公司作为本案第三人，并以存在恶意串通为由要求评估本案交易物业的价值。

又查：涉案土地使用权系深圳市规划国土局在1999年1月出让给案外人深圳市宝安宝威股份有限公司（以下简称：宝威公司）后，被告在1999年12月通过买卖的方式从宝威公司处取得，合同登记价为24317981元。

再查，锦益公司的董事在1995年12月1日之前是WU，SHIH-CHANG（吴世章），在2012年2月1日之后是SUNG，SHOU-CHIN（宋守治）。

泽企公司在本重审案件庭审中明确表示，愿意按照房屋转让总价款人民币7750万元办理过户登记，并由其承担全部交易税费。

原审法院于2016年6月17日函询深圳市经济贸易和信息化委员会（以下简称深圳市经信委），提出外国法人独资的有限责任公司转让其通过市场交易方式获得所有权的工业厂房、办公楼及宿舍，是否需要审批及审批程序如何的问题。深圳市经信委于2016年7月5日函复：针对外资企业将其财产、权益对外转让的含义及审批程序，商务部未出台规范性文件。

以上事实，有《工业厂房转让协议》、《补充协议》、银行转账清单、收款收据、《关于提供全部〈房地产证〉原件并到指定银行开设共管账户的再次通知》、顺丰速运快递单、《关于暂缓到指定银行开设共管账户函》、律师函及EMS快递单、贸工局文件、银行进账单、深圳农村商业银行单位活期对账单、深地合字（1999）4-006号深圳市土地使用权出让合同书、1999年12月13日的房地产转让合同书及工商登记资料、深圳市经济贸易和信息化委员会复函等证据证明，足资认定。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为：本案为房屋买卖合同纠纷。原告泽企公司依据其与被告益宝公司、晟发公司签订的《工业厂房转让协议》和《补充协议》，请求判令被告继续履行合同义务。被告对涉案合同的真实性并无异议，但提出涉案合同存在无效情形、合同已经解除、合同不能继续履行等抗辩理由，故本案争议的焦点在于：一、涉案合同的效力；二、涉案合同是否已经解除；三、涉案合同能否继续履行。

关于合同效力。原审法院认为，原告泽企公司和被告益宝公司、晟发公司签订的《工业厂房转让协议》和《补充协议》是当事人自愿协商的结果，是交易双方的真实意思表示。在本案诉讼中，被告及其股东锦益公司认为原告与被告原法定代表人吴世章恶意串通低价转让公司主要财产，但未提供证据证明交易双方存在恶意串通的主观过错。被告还认为其转让厂房未经股东同意，且需征求企业员工的意见，但被告作为独立企业法人，也是经房地产登记机关登记发证的土地使用权人和厂房所有权人，其签订转让厂房合同的行为是对其物权的合法处分。另一方面，按照公司法的基本原理，被告对其名下的财产具有法人财产权，可以处分其所有的财产；股东对法人企业的股权，与法人财产权不同，股东不能直接处分公司法人的财产。另外，上述合同中还约定了在交易完成后允许被告继续免租使用厂房一年至一年半的条件，即该安排已足以让被告有充分的时间另觅厂房或遣散员工。因此，被告认为合同无效的前述主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。

被告虽然未按约定将股东会同意转让房产的文件提交给原告，但一方面被告与其股东互相之间的协调问题不应成为对外不履行合同的抗辩理由，另一方面这一约定也不是合同生效的条件。况且在被告提交的公司章程中，因只有一个独资股东而不存在股东会这一公司机构，事实上不可能召开股东会并形成股东会决议。而公司章程规定独资股东的权限也不包含对转让重大资产的审批权。尽管被告未能按合同约定提供股东会决议，但这只能说明被告在这方面存在违约行为，不能据此认定合同无效，按两份协议的约定经买卖交易各方签字盖章合同即已生效。原告相信被告保证已取得股东会同意的承诺，并不能说明双方存在恶意串通的故意。

本案房地产交易价格经双方约定为7750万元，但在协议中双方还约定交易按总价款不超过2500万元来签订备案登记的《买卖合同》，这一约定的目的显然是为了逃避国家税收监管，违法减轻税负，其实质是交易双方恶意串通损害国家利益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，该项约定应认定为无效。另外，双方还约定过户所需缴交的税费由受让方承担，这是双方的真实意思表示，没有损害国家、集体或第三人的利益，该约定合法有效。原告认为由其负担税费的合同内容部分无效的主张不能成立。

关于涉案协议未经审批对效力的影响。本案第三人为外国法人，本案被告系第三人依照中国法律在中国境内独资设立的企业，属《中华人民共和国外资企业法》第二条所规定的外资企业。根据《外资企业法实施细则》第二十三条的规定，外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。而本案被告与原告订立涉案《工业厂房转让协议》和《补充协议》，转让被告名下房地产的行为并未经审批机关批准，不符合上述法律法规规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。故涉案协议虽依法成立，但尚未生效。未生效并非等同于无效。合同无效指的是绝对无效、当然无效、自始无效，并无补救空间。而未经批准的合同属于未生效合同，完全可能在当事人继续履行报批义务并获得批准的情况下使合同生效。并且，《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”指的是效力性的强制性规定，而前述有关审批的规定则属于典型的管理性规定，被告以协议未经审批机关批准为由主张合同无效，亦缺乏法律依据，原审法院不予采纳。

综上，涉案合同依法成立，但尚未生效。除协议中按2500万元办理过户手续的约定内容部分无效之外，双方主张协议无效的其他事由均不能成立。

关于合同是否已经解除。按《补充协议》约定，原告应在2012年3月30日前支付违约金24万元，但实际支付时间是2012年3月31日，被告认为原告此举构成违约，合同已自然失效。原审法院认为，原告虽然迟延一天支付该笔违约金，但被告并未及时提出异议，且接受并签收了原告其后支付的款项，应视为被告同意继续履行，双方以行为变更了约定。现被告据此主张合同已经解除，于法于理无据，原审法院不予采纳。

关于合同能否继续履行。被告在重审中主张涉案协议为预约合同而非本约合同，不可请求继续履行。原审法院认为，涉案《工业厂房转让协议》和《补充协议》已经对涉案房屋买卖的当事人、标的、数量、价款、履行期限和方式、违约责任等进行了约定，且根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条，对于约定不明确的事项仍可以根据合同有关条款、交易习惯及法律规定予以明确，故被告以交易细节仍需协商为由，主张上述协议为预约合同，缺乏法律依据。而协议中关于签订过户买卖合同的约定是为办理涉案房产过户手续所需，其目的是履行涉案买卖合同，而非缔结双方之间买卖关系，被告以此为由主张涉案协议为预约合同，亦同样不符合法律规定，原审法院不予采纳。

合同依法成立并生效才得以请求实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款及《外资企业法实施细则》第二十三条的规定，涉案协议需经审批机关批准后生效。而涉案协议是否可以获得批准，属审批机关依法行使行政权的范畴，本案无权对此作出认定。涉案协议虽未生效且未约定报批条款，但其系依法成立，对双方具有拘束力，合同双方应秉持诚信，依法依规向审批机关申请批准。原告可在双方履行报批义务并获得批准之后，再行主张权利。现合同尚未生效，原告请求被告继续履行涉案合同，法律依据不足，原审法院不予支持。

综上，本案原告与被告、晟发公司签订的《工业厂房转让协议》及《补充协议》中除约定按2500万元签订正式合同过户避税的部分内容无效之外，其余合同内容均对双方具有拘束力，双方当事人应遵循诚实信用原则，依法共同履行报批手续，促使合同生效及履行。原告的诉讼请求虽未明确请求被告履行报批义务，但依法报批令合同发生效力，是请求合同继续履行的应有之义，被告作为《外资企业法实施细则》规范的行为主体，具有法定的报批义务，原告作为受让方，亦应积极予以配合，据此，原审法院判令双方应共同履行涉案合同的报批义务。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条第（三）项、第四十四条第二款、第五十二条第（二）项，《外资企业法实施细则》第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〈若干问题的解释（一）》第九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、深圳益宝实业有限公司应在本判决生效之日起三十日内，向审批机关申请批准其与晟发精密铸造（深圳）有限公司及深圳市泽企投资有限公司于2011年12月19日签订的《工业厂房转让协议》及2012年3月7日签订的《补充协议》，深圳市泽企投资有限公司对此应予以配合；二、驳回深圳市泽企投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币429300元，财产保全费人民币5000元，共计人民币434300元，由深圳市泽企投资有限公司、深圳益宝实业有限公司各负担人民币217150元。

当事人二审诉辩意见

益宝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销深圳市中级人民法院（2016）粤03民初170号民事判决第一项；2、撤销深圳市中级人民法院（2016）粤03民初170号民事判决第二项，改判“驳回深圳市泽企投资有限公司的全部诉讼请求”；3、判令被上诉人承担本案原审、重审的全部诉讼费用。主要事实和理由为：（一）关于合同效力，原审判决错误认定股东没有转让重大资产的审批权等事实，事实上公司章程、涉案合同均有明确约定，且原审判决只强调上诉人、晟发公司签字盖章，故意遗漏转让协议中投资股东盖章处空缺的重大事实。1、上诉人当时的法定代表人的签约行为并不是公司行为，不符合公司法和公司章程的规定，其代表行为无效，在没有股东追认的情形下，案涉协议不仅不能生效，本质上也是无效的。2、上诉人章程规定了十一项需经股东审批决定的事项，案涉协议将整个工厂出售的行为难道不是“重大事项”？3、按照双方协议，协议必须要经过股东同意，法定代表人需经过股东授权方可签署相关协议。所谓股东会决议，其真实的意思表示无非是必须经过公司股东同意而已，没有股东会不是还有股东吗？不能形成股东会决议不是还可以有股东决定吗？4、转让协议第八条明确约定了“转让方应当向受让方提供投资股东的股东会决议，内容包含同意转让方将标的物转让给受让方，并授权吴世章签署协议和其他法律文件”，双方明确涉案合同需要股东的同意和对法定代表人的授权，怎么能说上诉人的股东没有审批权？5、一审判决只强调上诉人、晟发公司签字盖章，故意遗漏转让协议中投资股东盖章处空缺的重大事实。（二）关于合同效力，原审判决适用法律错误，错误认定涉案合同依法成立、尚未生效，事实上从“依法成立”的角度涉案合同根本尚未依法成立。根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，对于已经签署的涉案合同并不是报经审批机关批准生效的问题，而是在上诉人依法获得审批机关批准后，方才可以与被上诉人签订涉案合同的问题。（三）关于合同是否已经解除，原审判决错误认定上诉人同意继续履行等事实，事实上涉案合同已经自然终止并失效。1、根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，本案补充协议明确约定“如受让方不按本协议执行付款时，视为受让方故意未履约，原签订的《工业厂房转让协议》与本《补充协议》自然中止并失效”，合同已经因约定终止而消灭。2、退一步说，即使根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，补充协议也可归为附解除条件的合同，依法自条件成就时失效。请问对已经失效的合同，谈何变更？3、上诉人向被上诉人出具收据、2012年6月8日回函称不能形成股东决议、2012年7月12日向被上诉人转账退回1248万元等行为，都是根据《中华人民共和国合同法》第九十二条的规定。实践中，当事人虽然有纠纷，彼此认可财务收付款且对账目进行对账都是经常存在的，按照原审的逻辑，进行这些财务手续就是修改、变更了双方协议的约定，这是何等的荒谬呢？4、原审一审认为，延迟一天构不成根本违约，重审判决认为，开具收据就是变更合同，其共同特征都是罔顾双方白纸黑字的约定，忘记了契约即法律的基本原则。（四）关于合同能否继续履行，原审判决适用法律错误，错误认定涉案合同属于本约买卖合同，事实上涉案合同属于预约合同性质。1、上诉人从未向审批机关报批，涉案合同尚未依法成立，只能是约定书、意向书、备忘录之类的预约合同。2、双方的转让协议、补充协议只是个框架性的预约合同，双方的缔约过程尚未完成。3、涉案合同不符合房屋买卖合同的要件。（五）原审判决超出当事人的诉讼请求，代替当事人行使民事权利和诉讼权利，违反法律规定。原审判决第一项判令上诉人向审批机关申请批准双方签订的转让协议、补充协议，而被上诉人的五项诉讼请求中并没有这一请求。这违反了人民法院审理民事案件不告不理的基本原则，并违反了多项具体的法律规定。判决将申请报批无限扩大解释为属于被上诉人的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。（六）原审判决不具有可执行性。原审判决判令上诉人申请报批，但双方并没有签署分别针对十九个房地产证独立的房屋买卖合同，只用一份总面积、总价款，没有约定四至等内容的框架性预约合同，根本无法强制执行，其事实上的后果只能是被上诉人无法促成合同签署。另外，从本案具有的社会意义角度，一方面由于涉案物业处于权利不确定状态，严重影响上诉人的正常经营，上诉人从一家优秀的高新技术企业已经停产，濒临倒闭，另一方面，被上诉人于转让协议签署前半个月刚成立，其经营范围中没有生产环节，其购买案涉物业的目的纯属投资，并不是房屋买卖合同最本质的目的，使用工业厂房、宿舍进行生产建设。综上所述，原审判决在涉案合同的效力、是否已经解除、能否继续履行、判决超出诉讼请求等方面，或认定事实错误，或适用法律错误，应当依法改判、撤销或者变更。

被上诉人泽企公司口头辩称：（一）上诉人认为其转让房产未经股东同意及批准是无效的主张毫无事实根据和法律依据，上诉人作为企业法人，根据公司法规定依法享有独立的财产权，在对外处分其财产时，无需经过股东同意或者股东批准，这是企业法人独立自主的经营行为，公司的章程只对公司股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，对第三人没有约束力，故上诉人的观点没有法律依据。（二）上诉人认为双方签订的转让协议和补充协议未依法成立，还认为上述协议应当是在批准在前、签订在后，该主张犯了法律上的逻辑错误。双方签订的转让协议和补充协议，依照合同法的规定属于有效成立。而且，就算按照现行的外资企业法实施细则第二十三条的规定以及合同法司法解释第一条、第九条第一款的规定，也是指双方对交易需经批准才生效，故上诉人的该观点与法律规定相悖。（三）上诉人认为双方签订的转让协议和补充协议因被上诉人违约一天支付24万元的违约金，从而该协议已经自然终止并失效，上诉人引用的是合同法第四十五条的规定。被上诉人认为就本案事实而言，被上诉人逾期一天支付的是24万元的违约金，而不是应付的转让价款，随后被上诉人根据转让协议的约定向上诉人又支付了第三笔价款，上诉人如约收讫，并向被上诉人出具了收款收据，其后被上诉人两次发函督促上诉人提交十九本房地产证以及共同开设监管账户以便支付剩余5250万元的转让价款，上诉人在2012年6月8日向被上诉人复函，其称因股东无法凑集一起，没有办法近期召开股东会，请求暂缓开设监管账户。从上诉人的复函意思，可以证明其愿意继续履行涉案协议，并没有丝毫的解除或者终止协议的意思表示。依照合同法第九十三条第二款的规定，双方在补充协议约定的涉案合同终止并失效的条款，属于解除合同的约定，不是上诉人引用合同法第四十五条规定的附解除条件的合同，因为双方在补充协议约定的解除条件是以被上诉人的违约行为作为条件的，所以它是属于双方约定解除合同，不是附解除条件的合同条款，上诉人引用合同法第四十五条是对法条引用错误，对法律的理解逻辑性产生偏差。就本案而言，就算被上诉人延误一天支付违约金，但是上诉人自始至终没有行使合同解除权。（四）上诉人认为双方签订的协议是预约合同，这是上诉人对预约合同法律概念的理解错误。涉案转让协议和补充协议对转让的房屋位置、面积、产权证号、总价款、付款时间及方式、物业交付的时间及违约责任等均有具体明细的约定，这完全符合合同法对于合同基本条款的要件，故上诉人勉为其难地说其是框架性的预约合同没有法律依据。（五）本案争议标的物具备可以继续履行的法定要件。其一，被上诉人为了证明自己有能力履行后续付款义务，从第一次诉讼起就提供了足额的转让款作为诉讼保全的担保，现在还被法院查封账户，总金额为6248万元，这足以证明被上诉人有能力履行付款义务。其二，上诉人持有的房屋是商品房，完全可以通过过户来完成交易，也可以通过司法裁判进行过户，故本案争议的房屋完全可以继续履行过户手续。综上所述，上诉人为了逃避履行合同义务，对诉讼程序无所不用其极，其目的就是想通过漫长的诉讼程序来实现其拒绝履约的目的。因为上诉人的不诚信，被上诉人所应支付的交易价款一直被冻结在银行账户造成了巨大经济损失，而被上诉人属于村集体企业，请求法庭根据本案的事实依法公正判决。

原审第三人锦益公司口头辩称：第一，我司属于外资企业，是益宝公司的股东，益宝公司处分其不动产属于该公司的重大事项，依照公司章程及外资企业法实施细则的规定，应当履行相应的审批手续。第二，关于案涉合同是否属于预约合同的问题。深圳特区房地产买卖合同使用统一制作的文本，案涉合同不完全具备房地产买卖合同的基本条款，而且案涉合同明确约定双方要签订用于办理产权过户的《买卖合同》，故案涉合同属于预约合同。第三，一审判决超出被上?