(2018)粤民终730号

上诉人（原审原告）：容楚林，男，汉族，1965年9月29日出生，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：罗碧莹，广东禅信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门市湖里区双立雨具制品厂，住所地福建省厦门市金尚小区金民里****。

执行事务合伙人：林平贵。

被上诉人（原审被告）：林平贵，男，汉族，1980年9月2日出生，住福建省厦门市湖里区。

被上诉人（原审被告）：林艺娟，女，汉族，1978年2月6日出生，住福建省厦门市思明区。

上诉人容楚林因与被上诉人厦门市湖里区双立雨具制品厂(以下简称双立雨具厂)、林平贵、林艺娟侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

容楚林上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持容楚林的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由双立雨具厂、林平贵、林艺娟承担。事实与理由：双立雨具厂、林平贵、林艺娟一审提交的抵触申请比对文件虽包含曲臂管，但未能清晰显示曲臂管的六面视图，该曲臂管的中空结构无法观察，无法认定其与被诉侵权设计相同或相近似，该抵触申请抗辩不能成立。

双立雨具厂、林平贵、林艺娟未答辩。

容楚林向一审法院起诉请求：1.判令双立雨具厂立即停止制造、销售、许诺销售侵害容楚林专利号为ＺＬ20163034××××.9的外观设计专利权的遮阳蓬侵权产品；2.判令双立雨具厂赔偿容楚林经济损失182050.4元（按侵权产品平均合理利润220.40元/件×销售118件/月×7个月）；3.判令双立雨具厂在其天猫网店（名称：汉锐旗舰店，网址：××）主页上登载不少于100字道歉声明不少于60天以消除影响，声明内容经容楚林或法院认可；4.判令林平贵、林艺娟对上述第二项诉讼请求承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费由双立雨具厂、林平贵、林艺娟承担。

一审法院认定事实：容楚林是ＺＬ20163034××××.9“曲臂管（T350）”的外观设计专利权人。该专利申请日为2016年7月2日，授权公告日为2017年2月15日。该专利授权公告图片如附图一。

（2017）粤佛南海第6818号公证书载明，容楚林的委托代理人颜某于2017年3月27日向公证处申请保全证据公证，公证处见证游绍锦使用公证处的电脑登陆抬头显示有“汉锐旗舰店”“400-805-0211工厂直销16年专注品质”字样的天猫网店，并使用“颜标记”的淘宝账号购买了标题为“户外遮阳棚伸缩式雨棚加粗厚雨篷铝合金停车棚手摇雨搭店铺遮雨棚”的产品一件，颜色分类为“加粗升级3*1.5”，订单号为2661206180553134，金额为399元，收货信息为“广东佛山(颜生收)南海桂城桂城南新二路百合村138××××****”。该款产品颜色分类为“加粗升级2*1.5”、“加粗升级3*1.5”、“加粗升级4*1.5”等20类，并称可定制印刷，公证书显示了每款颜色分类的销售价格。详情页还显示品牌为汉锐，月销量118，累计评价145，上市时间为2016年冬季及多页产品大图，其中包括曲臂管的横截面。店内部分附图上显示有“工厂直销”“欢迎定制”“汉锐遮阳”等字样以及“雨棚的好坏在于曲臂”等介绍。产品详情页还展示有工厂及类似车间环境下拍摄的团队照片。2017年3月30日，颜某在公证处人员的监督陪同下，来到佛山市南海区桂城东平路上海商业街一层临街一门头显示为“德邦”的店铺，收取了德邦物流公司的快递包裹，提货单号为879650875001，发货人为“黄某”，收货人为“颜生”，货物名称为帐篷。包裹外包装印制有与店铺一致的“汉锐遮阳”字样及图形标识，“汉锐”拼音的“天猫网址：http//hXXXXui.tmall.com”，与网店抬头一致的服务电话。包装内有未组装的遮阳伞。公证处对包裹拆封拍照后重新进行了封存。另，公证书中拍摄的提货单单号首位数字有一半缺失，提货单具体见附图二。

当庭拆封公证封存的包裹，里面有一遮阳棚，容楚林指出其中一部件为本案被诉侵权产品，被诉侵权产品为一节管道，遮阳棚上有四节对称的该部件。该部件具体类工字型，两边凹槽较浅，上下各有一细凹槽，两端上下各有一孔洞，具体见附图三。将被诉侵权产品与容楚林专利进行比对，容楚林认为相同，双立雨具厂、林平贵、林艺娟认为有以下不同：1.涉案专利上下为光滑的弧度，被诉侵权产品上有一细凹槽；2.被诉侵权产品的长度长于涉案专利；3.被诉侵权产品两端上下各有一孔洞。双立雨具厂当庭确认涉案网店为其开设，但是否认制造、销售了当庭出示的该公证封存物。

容楚林称公证书中关于收货单号的描述为笔误，实际单号应当为379650875001，并向一审法院提供两条短信记录一份、常住人口基本信息表两份，以及淘宝订单信息打印件一份，以进一步证明当庭出示的公证封存物为双立雨具厂销售。1.上述第一条短信时间显示为17/3/29，内容为“尊敬的客户，您好！黄某从佛山给您发来单号379650875的1件货，即日出发”；第二条短信时间显示为17/3/30,内容为“尊敬的客户，您有黄某发来单号为379650875的1件货正在卸车，请于3.5小时后持颜生及提货人有效证件原件提货，为避免产生保管费，请于3日内提货，地址，地址：佛山南海区桂城平西上海村商业街……上述常住人口基本信息表显示林平贵与林艺娟为姐弟关系，林平贵的妻子姓名为黄某；3.淘宝订单信息打印件显示，订单编号为2661206180553134的订单的物流信息为德邦物流，运单号为379650875。

双立雨具厂、林平贵、林艺娟主张被诉侵权产品实施的是现有设计，向一审法院提供了外观设计专利文献一份，专利号为ＺＬ20163003××××.1，申请日为2016年1月18日，专利名称为“工字加强型经典遮阳篷曲臂”，专利权人为容楚林，外观见附图四。

庭审中，容楚林明确不主张合理开支，主张以双立雨具厂的获利作为赔偿依据。其计算的方式是根据其提交案外人提供的产品成本核算表以及网店内显示的各型号被诉侵权产品的价格，计算出利润，再根据型号数量计算出平均利润220.4元。再根据网店上显示被诉侵权产品于2016年冬季上市至立案时间估算出7个月的销售时间，再乘以网店上显示的月销售量118。由此计算出182050.4元。容楚林向一审法院提供了其与案外人未经备案的《专利实施许可合同》，合同显示涉案专利的许可费用为5年/10万元。

另查明，庭审中容楚林提交网络打印件一份，称双立雨具厂还在销售被诉侵权产品。双立雨具厂否认，称已经改良。

再查明，容楚林在一审法院就本案被诉遮阳棚上的三个不同部件同时起诉双立雨具厂、林平贵、林艺娟三件案，案号为（2017）粤73民初1705-1707号。

还查明，双立雨具厂为普通合伙企业，成立时间为2001年12月17日，认缴出资为100万，经营范围为其他日用杂品制造；其他未列明批发业，执行事务合伙人为林平贵，林艺娟为合伙人。

一审法院认为：容楚林是ＺＬ20163034××××.9“曲臂管（T350）”外观设计专利的专利权人，专利处于有效期内，其专利权应受法律保护。他人未经容楚林许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。如果将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。本案被诉侵权产品与涉案专利同为管件。经对比，两者仅在上下的细凹槽以及两端的孔洞有区别，而细凹槽较为细微，仅在管壁上，并未造成曲臂管内壁形状的变化，孔洞更是安装曲臂所需要，两者整体视觉效果无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。

关于双立雨具厂侵权行为认定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。一审法院对容楚林提供的涉案公证书予以采纳。容楚林经公证在双立雨具厂开设的网店内进行了购买操作及收货，购买过程中展示的双立雨具厂服务电话、产品标识、品牌、买家姓名、买家联系方式、收货地址与容楚林实际收货信息、产品服务电话、产品标识、品牌基本一致，户籍查询信息亦能够证明发货人“黄某”与林平贵的关联关系，结合容楚林提供的订单详情中该笔订单对应的物流单号与容楚林收到的物流短信通知、包裹实际订单号一致的情况，一审法院认为，即使公证书中表述的物流单号与实际收到的包裹单号有差别，但是，结合公证书附图及容楚林提供的证据，能够证明该差别是数字印刷所造成。容楚林的证据能够形成完整的证据链，一审法院认定双立雨具厂销售了被诉侵权产品。被诉侵权产品外包装上标识有双立雨具厂使用的“汉锐遮阳”字样及图形标识，网店内展示工厂及类似车间环境下拍摄的团队照片，结合双立雨具厂同时在网店内称店内产品为工厂直销及双立雨具厂的经营范围，一审法院认定，双立雨具厂制造了被诉侵权产品。至于双立雨具厂是否许诺销售被诉侵权产品的问题，鉴于网站内的图片显示了臂管的全部视图，双立雨具厂亦实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于双立雨具厂、林平贵、林艺娟抵触申请抗辩意见能否成立的问题。双立雨具厂、林平贵、林艺娟提交的对比文献为国内外观设计专利，名称为“工字加强型经典遮阳篷曲臂”，专利申请日为2016年1月18日，授权公告日为2017年5月10日，其中专利申请日，早于涉案专利申请日2016年7月2日，构成抵触申请，可以参照现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。该专利虽然是曲臂，但是其中包括臂管部分，且能够显示臂管的整体外观，特别是该专利的左视图（见附图四），能够显示臂管的横截面。将被诉侵权产品与该专利臂管部分进行比对，仅未显示上下两端的细凹槽，整体视觉效果无实质性差异，构成近似。一审法院对双立雨具厂、林平贵、林艺娟提出的抵触申请的抗辩意见予以采纳。

鉴于双立雨具厂、林平贵、林艺娟的抵触申请抗辩成立，被诉侵权产品不构成侵权，容楚林对于双立雨具厂、林平贵、林艺娟的全部诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：驳回容楚林的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币3941元，由容楚林负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。容楚林是专利号为ＺＬ20163034××××.9、名称为“曲臂管（T350）”的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.双立雨具厂是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；3.双立雨具厂、林平贵、林艺娟的抵触申请抗辩能否成立；4.若双立雨具厂、林平贵、林艺娟的抵触申请抗辩不能成立，其应当承担何种民事责任。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均是曲臂管，属相同种类产品，可将二者进行比对。经比对，二者相同之处在于：曲臂管整体均呈长条形；横截面均呈“工”字形，内部中空且管壁等厚；曲臂管上下两端中间部位均有略微向内的水平凹陷，凹陷部位的宽度大致相等，左右两侧均为略向外凸起的弧形。二者不同之处仅在于被诉侵权产品左右两侧中间位置各有一水平细凹槽、两端有安装所需的小孔洞，涉案专利无此设计。通过上述比对可知，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，前述关于细凹槽和小孔洞的区别属于细微差异，不会对产品的整体视觉效果产生显著影响。被诉侵权产品与涉案专利构成相近似，落入涉案专利权的保护范围。

二、关于双立雨具厂是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的问题

双立雨具厂一审庭审中当庭确认（2017）粤佛南海第6818号公证书中涉及的天猫“汉锐旗舰店”系其经营。从现有证据来看，前述公证书记载，在汉锐旗舰店公证购买遮阳棚产品的过程中，网页上展示的客服电话、“汉锐遮阳”字样及图形标识与被诉侵权产品外包装上显示的内容一致，公证购买订单显示的收货人及收货地址也与提货单上的内容基本相同；而容楚林提交的常住人口基本信息表能够证实提货单显示的发货人黄某与双立雨具厂执行合伙人林平贵系夫妻关系；容楚林提交的短信记录及淘宝订单信息打印件亦能相互印证，证明其从汉锐旗舰店公证购买产品的物流公司、提货单号与运送被诉侵权产品的物流公司及提货单号一致；公证购买时间与公证取货时间亦能前后对应。因此，上述证据能够形成完整的证据链，证明被诉侵权产品即是前述公证书记载的、容楚林从双立雨具厂经营的天猫汉锐旗舰店购买的遮阳棚产品。虽然公证书记载的提货单号首位数字为8，与前述短信与淘宝订单信息显示的提货单号首位数字3不同，且提货单上显示的单号首位数字有一半缺失，但在无其他相反证据的情况下，该差异不足以推翻上述事实的认定。

（2017）粤佛南海第6818号公证书还显示，双立雨具厂在其店铺首页标明“工厂直销16年专注品质”，在产品详情页写明“雨棚可以定制”并展示了工厂及车间照片，被诉侵权产品外包装上也标识有双立雨具厂使用的“汉锐遮阳”字样及图形标识，再结合双立雨具厂的经营范围包括日用杂品制造的事实，在双立雨具厂未能提供被诉侵权产品来源的情况下，一审法院认定被诉侵权产品系由双立雨具厂制造并无不当。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”双立雨具厂在其店铺首页、购买页面及产品详情等处公开展示了被诉侵权产品，一审法院据此认定其实施了许诺销售被诉侵权产品的行为亦无不当。

三、关于双立雨具厂、林平贵、林艺娟的抵触申请抗辩能否成立的问题

双立雨具厂、林平贵、林艺娟一审时辩称被诉侵权产品使用的是专利号为ＺＬ20163003××××.1、名称为“工字加强型经典遮阳蓬曲臂”的外观设计专利，不构成侵权。对此本院认为，该外观设计专利申请日为2016年1月18日，早于涉案专利申请日2016年7月2日；授权公告日为2017年5月10日，晚于涉案专利授权公告日2017年2月15日，构成涉案专利的抵触申请。双立雨具厂、林平贵、林艺娟依据该外观设计专利提出抵触申请抗辩，可以参照现有设计抗辩的审查标准予以评判。该抵触申请对比文件虽展示了曲臂管的外部设计，但未公开曲臂管横截面的内部设计特征，无法确定曲臂管管壁是否等厚、内部是否有加强筋等设计特征，即未公开被诉侵权产品的全部设计特征，故双立雨具厂、林平贵、林艺娟的抵触申请抗辩不能成立。容楚林关于一审判决认定双立雨具厂、林平贵、林艺娟的抵触申请抗辩成立有误的上诉理由成立，本院予以支持。

四、关于双立雨具厂、林平贵、林艺娟应承担何种民事责任的问题

双立雨具厂未经容楚林许可，制造、销售、许诺销售了侵害涉案专利权的产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事侵权责任。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，容楚林明确主张以双立雨具厂销售被诉侵权产品的实际获利作为判赔依据，且不主张合理维权开支。为此，容楚林提交了盖有案外人佛山市南海三力阳蓬有限公司印章的成本核算表及其自行制作的单件产品利润表，其计算依据为：以被诉侵权产品购买页面显示的20款产品的规格自行核算其成本，再以20款产品的平均售价减去平均成本后的数值作为单件被诉侵权产品的利润，以购买页面显示的月销量“118件”为每月销售数量，以购买页面显示的上架时间“2016年冬季”推断销售持续时间为7个月，最终算出双立雨具厂因侵权所获得的利益为182050.4元。对此本院认为，成本核算表系佛山市南海三力阳蓬有限公司自行制作，无法确认该核算成本准确与否；本案被诉侵权产品仅为公证购买的“加粗升级3*1.5”款遮阳棚产品的曲臂管，以前述20款产品的平均售价减去平均成本后的数值作为单件被诉侵权产品的利润不具有合理性；同理，购买页面显示的月销量即使是真实的，也仅能作为20款产品的总月销量，而不能作为本案被诉侵权产品的月销量；仅凭商品详情描述的“上市时间：2016年冬季”也无法推断出被诉侵权产品的实际销售时间为7个月。因此，容楚林提供的上述各项数据均不能作为计算销售本案被诉侵权产品所获利润的依据，本院对其主张的被诉侵权产品销售获利为182050.4元不予采信。此外，容楚林提交的《专利实施许可合同》未经备案，且其至今未提交合同相对人佛山市南海三力阳蓬有限公司实际支付许可使用费的凭证，在无其他证据佐证的情况下，本院对该合同的真实性不予认可。综上，本案各方当事人均未能举证证明容楚林因被侵权所受到的实际损失或者双立雨具厂因侵权所获得的利益，也无专利许可使用费供参考，本院综合考虑涉案专利为外观设计专利、双立雨具厂实施了制造、销售、许诺销售行为、被诉侵权产品的市场价值、双立雨具厂的经营规模较大等因素，酌情确定双立雨具厂赔偿容楚林经济损失50000元。

《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”据此，林平贵、林艺娟作为双立雨具厂的合伙人，应对双立雨具厂负有的上述赔偿责任承担无限连带责任。

双立雨具厂实施的被诉侵权行为并未侵害权利人容楚林的名誉权、荣誉权等人身权利，故本院对容楚林要求双立雨具厂向其赔礼道歉的诉讼请求不予支持。

综上所述，容楚林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广州知识产权法院(2017)粤73民初1706号民事判决；

二、厦门市湖里区双立雨具制品厂自本判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害容楚林享有的专利号为ZL201630340929.9、名称为“曲臂管（T350）”的外观设计专利权的产品的行为；

三、厦门市湖里区双立雨具制品厂自本判决生效之日起十日内赔偿容楚林经济损失50000元。厦门市湖里区双立雨具制品厂不能清偿的，由林平贵、林艺娟承担无限连带责任；

四、驳回容楚林的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3941元，由容楚林承担1500元；由厦门市湖里区双立雨具制品厂、林平贵、林艺娟共同承担2441元。二审案件受理费3941元，由容楚林承担1500元；由厦门市湖里区双立雨具制品厂、林平贵、林艺娟共同承担2441元。容楚林已向本院预交二审案件受理费3941元，其多预交的2441元，本院予以退回。厦门市湖里区双立雨具制品厂、林平贵、林艺娟应予本判决生效之日起七日内向本院交纳二审案件受理费2441元。

本判决为终审判决。

审判长　　邓燕辉

审判员　　郑　颖

审判员　　林恒春

 

二〇一八年六月十一日

法官助理张胤岩

书记员梁颖欣