广东省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2018)粤刑终1044号

原公诉机关广东省阳江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）许培业，男，1966年1月28日出生，广东省某市某区人，汉族，党校硕士研究生，曾任广东省某县县长、中共广东省某县委书记，案发前任中共某市委副秘书长，住广东省某市某区。因本案于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。

辩护人徐严松，广东法制盛邦律师事务所律师。

广东省阳江市中级人民法院审理广东省阳江市人民检察院指控原审被告人许培业犯受贿罪一案，于2018年6月8日作出（2018）粤17刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人许培业不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人许培业及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。

原审判决认定：被告人许培业在2004年2月至2007年4月任广东省某县县长、2011年7月至2016年7月任中共广东省某县委书记期间，先后收受富某公司老板陈某富362万元港币、耀某公司老板陈某梅740万元人民币、粤某公司老板余某伟512万元人民币、裕某公司老板冯某明520万元人民币、月某湾公司老板高某辉30万元港币、双某公司老板张某8万元美元、银某公司老板姚某赏200万元港币。综上，被告人许培业共收受人民币1772万元，港币592万元（折合人民币4900422元），美元8万元（折合人民币491016元），上述款项共折合人民币23111438元。具体犯罪事实如下：

一、2004年至2007年中秋节或春节前，许培业任广东省某县县长期间，其分四次每次2万元港币，共收受陈某富给付的8万元港币。2011年中秋节及2012年春节前，许培业任中共广东省某县委书记期间，其分两次每次2万元港币，共收受陈某富给付的4万元港币。2011年中秋节前，许培业在广州某酒店收受陈某富给付的350万元港币。许培业在任中共某县委书记期间，利用职务之便帮助陈某富将其位于某县人民检察院对面约300亩的土地纳入三旧改造范围以解决之前该地无法办理国有土地使用权证的问题。

二、从2011年中秋节至2016年春节等节日期间，许培业先后九次在其办公室或家里共收受陈某梅740万元人民币。许培业在任中共广东省某县委书记期间，利用其职务之便帮助陈某梅处理拆迁纠纷问题、改善凯某豪庭商业广场周边的道路环境、化解其小区业主冲突事端、出面帮忙招引商家、向某县税务部门协调税务等事宜。

三、2012年春节前，许培业在其家庭小区的地下停车场收受余某伟200万元人民币；另于2014年初通过虚增钢材款形式收受余某伟300万元人民币；2011年中秋节至2014年春节先后四次共收受余某伟12万元人民币，许培业在任中共某县委书记期间，利用其职务之便帮助余某伟顺利中标某县新3**国道线工程、某县S282线改造工程以及取得某某广场项目土地，并将用于S282（BT工程）建设的财政沉淀资金7000万元人民币借给某某公司使用。

四、从2012年春节至2015年春节，许培业在其家里先后六次共收受冯某明520万元人民币。许培业在任中共某县委书记期间，利用其职务之便帮助冯某明顺利中标某县向阳路升级改造工程、白土联围水利工程、县城东片排水工程、看守所迁建工程、西湖人防工程、沙扒镇基础设施项目等六个工程，并帮助解决其在施工过程中遇到的问题，另将上级补助给某县看守所工程的财政沉淀资金894万元人民币借给冯某明挂靠的新某恒公司使用。

五、2011年中秋节、2012年春节和2012年中秋节，许培业先后三次在其办公室各收受高某辉10万元港币，合共30万元港币。许培业在任中共某县委书记期间，利用其职务之便帮助高某辉解决其在开发某县月亮湾滨海旅游度假项目时所遇到的征地遗留问题及经营中遇到的问题。

六、2013年底或2014年元旦前的一天，许培业在其办公室收受张某8万美元。许培业在任中共某县委书记期间，利用其职务之便帮张某的咸水矿温泉旅游项目搬迁扩建发展，并解决其温泉矿区因受到过度抽取河砂和人为破坏等影响其温泉生意的问题。

七、在2012年春节前、2012年6月，许培业先后两次在其家里和省委党校住所各收受姚某赏100万元港币，合共200万元港币。许培业在任中共某县委书记期间，利用职务之便帮助姚某赏从中某公司购得位于某县某某中学东侧大坎岭A-06（YX-D-41B）号地块和同意其个人找公司探查温泉资源。

另查明，2017年4月19日，经某某市纪委通知，许培业主动到某某市纪委办案点交代其本人的犯罪事实。案件审查期间，许培业向某某市纪委退出赃款人民币2613万元。案件侦查期间，办案单位冻结了实际为许培业所有，但以冯某明名义开立的银行卡（卡号：62×××45）内的存款。

原审法院认定上述事实的证据有：任职情况材料、征地费用函件、土地使用权登记资料、县委常委会议纪要、工程补充协议、工程项目资料等书证、行贿人陈某富等人的证言、证人陈某进等人的证言、到案情况说明函及破案报告、被告人许培业的供述及辩解等。

原审判决认为，被告人许培业身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人财物人民币1772万元，港币592万元，美元8万元，共折合人民币23111438元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。被告人许培业构成自首，退清涉案赃款，庭审中自愿认罪、悔罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十三条、第十五条、第十九条第一款之规定，作出判决：

（一）被告人许培业犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币400万元。

（二）被告人许培业受贿所得人民币1772万元、港币592万元、美元8万元，共折合人民币23111438元，予以没收，上缴国库。

许培业上诉提出：1、其收受陈某富的港币8万元是中国民俗节假的“利是”，并未为当事人谋取任何利益，不应认定为受贿；2、其收受冯某明的款项已分四次以现金方式返还给冯某明，该部分款项应认定为提前退赃；3、部分指控如冯某明案、姚某赏案、余某伟案及认定其干预招投标的证据不足；4、政府向余某伟、冯某明出借沉淀资金并非其行使职权为二人所谋取的利益，不应认定系其所为，且沉淀资金的出借除解决余某伟、冯某明的资金困难外，主要是为解决县政府未及时使用沉淀资金的问题。综上，请求二审查明事实，依法改判。

其辩护人提出如下辩护意见：1、一审认定其收受陈某富362万元港币的行为构成受贿，辩护人对行为定性无异议，但对受贿金额有异议，对于许培业收受陈某富贿送的第一部分8万元港币，因陈某富当时并无具体请托事项，许培业收受的该部分款项系违纪款项，不构成受贿；2、许培业在2012年至2014年春节或中秋节期间收受余某伟共计12万元人民币，系年节红包性质，是人情往来性质，不是受贿款；3、某县政府向余某伟、冯某明出借财政补贴沉淀资金具有出借的紧迫性、且出借动机是为了保证地方财政沉淀资金不被收回、地方官员不被问责，上述情节应在量刑时予以考虑。综上，请求二审依法改判许培业有期徒刑十年。

经审理查明，一审认定上诉人许培业于2004年至2016年间，利用其先后担任广东省某县县长、中共广东省某县委书记等职务上的便利，为富某公司老板陈某富、耀某公司老板陈某梅、粤某公司老板余某伟、裕某公司老板冯某明、月某湾公司老板高某辉、双某公司老板张某、银某公司老板姚某赏在办理国有土地使用权证、处理拆迁纠纷、中标工程项目、取得项目土地等事项上提供帮助、谋取利益，并收受上述人员给予的财物共计折合人民币23111438元；上诉人许培业有自首情节并退清全部赃款的事实清楚，并有证明上诉人许培业在涉案期间任职情况及主体资格的书证，证明上诉人许培业利用职权为他人谋取利益情况的征地费用函件、土地使用权登记资料、县委常委会议纪要、工程补充协议、工程项目资料等书证，证明上诉人许培业利用职权为他人谋取利益并收取贿赂具体过程的行贿人陈某富、陈某梅、余某伟、冯某明、高某辉、张某、姚某赏的证言、证人陈某进、叶某等人的证言及上诉人许培业的供述及辩解，证明案发后上诉人许培业主动向纪委交代犯罪事实并退清全部赃款的到案情况说明函及破案报告等予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。

对于上诉人许培业及辩护人所提意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：

1、关于许培业收受陈某富贿送的港币8万元的行为性质，经查，陈某富经营的富和公司成立于1999年，其房地产开发经营范围主要在某县内，陈某富作为富和公司的实际负责人，通过年节送礼的形式向时任某县县长的许培业贿送钱款，一方面，二人系某县辖区内的行政管理关系，另一方面，陈某富是基于许培业的职权对于富某公司经营所能带来的利益而送，并非正常的人情往来，且可能影响到许培业的职权行使；陈某富亦证实，在许培业调任某县委书记后，其能够顺利向许培业提出请托事项也正是基于此前与许培业建立的“良好往来关系”。因此，许培业在2004年至2007年间收受陈某富港币8万元的行为，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款关于“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”的规定，属于受贿性质。许培业及其辩护人所提许培业收受上述港币8万元系人情往来、并非受贿的辩解及辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立。

2、关于许培业收受余某伟、冯某明、姚某赏贿赂款及许培业为余某伟、冯某明在招投标事宜上谋取利益的证据问题，经查，首先，许培业在侦查阶段的供述与余某伟、冯某明、姚某赏的证言在许培业收受贿赂款的时间、地点、次数、金额、过程等细节上均能相互印证，认定许培业收受上述三人贿赂款的证据确实、充分；其次，除许培业的供述与余某伟、冯某明的证言一致证实许培业在招投标问题上为余某伟、冯某明谋取了利益外，还有许培业为余某伟、冯某明顺利中标而知会的相关行政人员的证言及余某伟、冯某明中标的书证等证据印证，认定许培业为余某伟、冯某明在招投标事宜上谋取利益的证据确实、充分。许培业所提认定上述事实的证据不足的意见与查明的事实不符，不予采纳。

3、关于许培业在2012年至2014年六次收取余某伟给付共计12万元的行为性质，经查，上述12万元系余某伟向许培业在工程项目等方面提出请托事项的期间所送，许培业明知余某伟有具体的请托事项，仍在办理请托事项前后连续收受余某伟财物的行为，虽冠以节日红包名义，但实属权钱交易本质，依法应当认定为受贿。许培业的辩护人对此所提异议不成立，不予采纳。

4、关于许培业收受冯某明的款项是否已返还给冯某明的问题，经查，许培业在侦查阶段的供述与冯某明的证言相互印证，证实许培业未以任何形式向冯某明返还受贿款；二人对于在冯某明银行卡内查获的余额系许培业个人出借给冯某明的借款性质均予以明确。许培业所提已以现金形式将520万元受贿款退还给冯某明的辩解，与其此前所作供述及冯某明的证言不符，且无其他证据支持，不予采纳。

5、关于某县政府向余某伟、冯某明出借的财政补贴沉淀资金是否系许培业行使职权的行为，出借时机、动机等因素是否对许培业犯受贿罪的量刑构成影响的问题。经查，首先，余某伟、冯某明均证实，其二人因工程项目资金短缺问题向许培业提出借款的请托事项；时任某县县长的苏某均证实，许培业称沉淀资金需及时使用并提出让其办理借款给余某伟、冯某明；时任某县县委常委及副县长的陈某锋证实，许培业同意将沉淀资金借给余某伟、冯某明；时任某县财政局局长的张某2证实，陈某锋向其转达了许培业关于将沉淀资金出借给余某伟的指示；许培业在侦查阶段亦供认，余某伟、冯某明提出资金困难需要借款的请托后，其指示苏某均、陈某锋、张某2等人办理了沉淀资金的出借事宜。以上证据相互印证，证实许培业在余某伟、冯某明提出解决资金困难的请托事项后，安排某县政府相关人员将沉淀资金出借给余某伟、冯某明，系许培业行使职权的行为。其次，沉淀资金的出借在解决余某伟、冯某明资金困难的同时，是否也解决了某县政府未及时使用沉淀资金的问题，该行为本身是否造成双赢局面，并不影响沉淀资金的出借起因于余某伟、冯某明向许培业提出的请托事项，性质为许培业为余某伟、冯某明所谋取的利益等事实认定，应作为许培业犯受贿罪的客观要件之一而非量刑情节来评价。许培业所提沉淀资金的出借与其职权无关、辩护人所提沉淀资金出借的紧迫性、出借的动机等因素可作为对许培业酌情从轻处罚情节的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。

6、关于量刑。上诉人许培业受贿金额共折合人民币23111438元，数额特别巨大，依法应在有期徒刑十年以上量刑，一审鉴于其有自首情节、退清全部赃款、认罪态度良好等情节，依法对其从轻判处有期徒刑十二年恰当，二审予以支持。辩护人所提请求对上诉人许培业判处有期徒刑十年的意见缺乏依据，不予采纳。

本院认为，上诉人许培业身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益并非法收受他人给予的财物共计折合人民币23111438元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人许培业有自首情节并退清全部赃款，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人许培业及其辩护人所提辩解及辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十三条、第十五条、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　吴铁城

审判员　　邓敏波

审判员　　石春燕

 

二〇一八年十一月六日

书记员　　宋文丽