（2018）粤民终149号

上诉人（原审被告）：京安时代投资控股有限公司。住所地：北京市丰台区。

法定代表人：赵宏，执行董事。

委托诉讼代理人：汤红兵，上海市理诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：季晓希，上海市理诚律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：上海承彩投资管理有限公司。住所地：上海市浦东新区。

法定代表人：姚晓雷，执行董事。

委托诉讼代理人：赵文霞，上海嘉颖炜明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：栗伟炜，上海嘉颖炜明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海宝恒能源材料股份有限公司。

住所地：上海市浦东新区。

法定代表人：常浩，董事长。

委托诉讼代理人：陈涛，广东太上律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭秋丽，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：谢云，男，汉族，1965年4月4日出生，住所地：浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：张旗，北京市齐致律师事务所律师。

上诉人京安时代投资控股有限公司（以下简称京安公司）、上海承彩投资管理有限公司（以下简称承彩公司）因与被上诉人上海宝恒能源材料股份有限公司（以下简称宝恒公司）、谢云合同纠纷一案，广东省深圳市中级人民法院曾于2015年4月20日作出（2014）深中法商初字第55号民事判决。京安公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月15日作出（2015）粤高法民二终字第1062号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。该院重审后，于2017年7月14日作出（2016）粤03民初133号民事判决。京安公司、承彩公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

京安公司上诉请求：（一）撤销（2016）粤03民初133号民事判决并发回重审或者依法改判；（二）由宝恒公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：

（一）原审法院仅凭从连云港公安机关调取的上海公安机关对案外人赵宏询问笔录复印件直接认定谢云是京安公司的实际控制人属认定事实错误。该笔录经过多次转手复印，被人为改动的可能性极大，其真实性不确定，不应作为定案的证据。更何况谁是京安公司实际控制人与本案无关，也不是本案审理的范围，谢云应以股东资格确认纠纷提起另案之诉。（二）宝恒公司提交了《融资担保协议书》及《股权名义持有协议》用以证明京安公司系根据谢云安排实施“名为增资实为借贷”的融资担保行为。虽然《股权名义持有协议》有宝恒公司和京安公司的盖章，但该协议真实性存疑，京安公司在庭上也多次陈述不知道两份协议的存在，因此两份协议不应作为定案依据。（三）原审法院对举证责任分配不当，将举证责任分配给案外人赵宏，以赵宏没有举证为由要求京安公司承担举证不能的不利后果错误。赵宏非本案当事人，原审法院就成立上海恒慧投资有限公司（以下简称恒慧投资公司）和上海融跃投资有限公司（以下简称融跃公司）的注册资金性质要求赵宏提交借款协议等证据予以证明，属于举证责任分配不当。（四）原审法院将京安公司向深圳市联华企业发展有限公司（以下简称联华公司）支付的3亿元“投资款”认定为借款错误。京安公司向联华公司转款的银行转账凭证中已明确3亿元系“投资款”，宝恒公司提供了众多公司向联华公司付款的支付凭证，仅有上海恒慧股权投资有限公司（以下简称恒慧股权公司）和京安公司向联华公司分别增资1.5亿元和3亿元明确用途为“投资款”，其余均为“往来款”。由此可见，京安公司向联华公司支付3亿元的真实意图系投资而非借贷。京安公司是联华公司的实际股东，原审法院不应确认京安公司持有的联华公司60%股权为宝恒公司所有。（五）原审法院对宝恒公司是否已将京安公司向其支付的3亿元投资款返还给谢云未予核实。宝恒公司提供的多张还款凭证均为深圳市建筑工程股份有限公司（以下简称市建公司）向诸多案外人公司支付材料款、钢材款的凭证，原审法院直接认定该款项系宝恒公司对谢云的还款属认定事实错误。（六）原审法院遗漏当事人，违反法定程序，应当将本案发回重审。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十二条规定:“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”宝恒公司要求原审法院确认其为联华公司的股东，联华公司应追加为被告。原审程序违法，侵害了联华公司的合法诉权。

承彩公司上诉请求：（一）撤销（2016）粤03民初133号判决并发回重审或者依法改判；（二）由宝恒公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：

原审法院认为承彩公司系赵宏实际控制的公司，以此认为承彩公司受让京安公司股权时非善意第三人属认定事实错误，损害了承彩公司的合法权益。2014年2月10日，京安公司与承彩公司签订《股权转让协议》，约定京安公司将其持有的联华公司60%股权转让给承彩公司。承彩公司已依约向京安公司支付了3亿元股权转让款。在签订此协议前，承彩公司的法定代表人已经由皮程变更为姚晓雷，股权也发生了变更。承彩公司作为善意第三人，与京安公司签署的《股权转让协议》合法有效，应确认联华公司60%股权为承彩公司所有。

宝恒公司答辩称：（一）原审法院依法向公安机关调取的赵宏的询问笔录是上海市公安局经侦总队对赵宏的第一次询问笔录，属于国家机关在其职权范围内依法制作的文书，该证据来源和形式合法。询问笔录经赵宏签名确认，与刘敏、袁斌的询问笔录和恒慧股权公司、京安公司等公司的工商档案资料、《融资担保协议书》、《股权名义持股协议》以及本案涉及的有关公司资金运作情况等其他一系列证据相互印证，内容真实。赵宏和京安公司质疑该证据可能被改动和可能存在刑讯逼供，但未提出证据证明，对该主张不应采纳。（二）原审法院认定谢云是京安公司的实际控制人正确。恒慧股权公司和京安公司按照谢云主导签订的《融资担保协议书》和《股权名义持有协议》进行资金划拨、名义股权注册，不参与、不干预联华公司的经营管理，综合赵宏、刘敏、袁斌询问笔录中证实的谢云对恒慧股权公司、京安公司等一系列平台公司进行出资，融资担保过程中谢云主导决策、提供资金以及恒慧股权公司和京安公司名义股权变更后根据谢云的安排进行后续配合事项的事实，足以证实谢云虽然不是京安公司的显名股东，但谢云通过投资关系、协议或其他安排，实际能够对京安公司的重大事项有单方面的决定权和支配权。谢云符合《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项关于实际控制人的法定条件。原审法院认定谢云为京安公司实际控制人符合客观事实。（三）原审法院认定《融资担保协议书》和《股权名义持有协议》对京安公司具有法律约束力正确。上述协议是各方当事人真实的意思表示，合法有效，其中京安公司与宝恒公司签订的《股权名义持有协议》有京安公司合法有效的公章，对京安公司具有约束力。（四）赵宏主张京安公司的注册资金来源于其向他人的借款，但未提交借款协议等证据予以证明，原审判决认定赵宏承担举证不能的法律后果正确。（五）原审判决认定京安公司、恒慧股权公司向联华公司以“投资款”名义支付的3亿元和1.5亿元用途为借款正确。虽然恒慧股权公司和京安公司向联华公司以“投资款”名义汇款，但该款是在《融资担保协议书》的框架和背景下汇付给联华公司的，名义用途是注资，实际用途是借款。（六）原审法院认定宝恒公司向谢云所借的5亿元已经还清本息正确。该事实有银行汇款单和市建公司、联华公司、上海华筑贸易有限公司（以下简称华筑公司）、上海卫运贸易有限公司（以下简称卫运公司）出具的证明予以确认，且有谢云与宝恒公司签订的《还款协议书》和联华公司出具的《股东确认函》予以确认。宝恒公司已经还清所有借款，恒慧股权公司和京安公司应根据《融资担保协议书》和《股权名义持有协议》的约定，解除其名义持有的联华公司90%的股权担保，将该股权返还给宝恒公司。（七）本案的纠纷并不是宝恒公司与联华公司之间确认股东资格的纠纷，而是实际股东宝恒公司与名义股东京安公司之间关于股权归属发生争议的纠纷。宝恒公司起诉请求的并不是确认其股东资格，而是要求京安公司将其持有的联华公司60%股权归还宝恒公司所有，因此，本案不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十一条的适用范围，不应以联华公司为被告，而应以争议的相对方京安公司为被告。原审并未遗漏当事人，不应发回重审。（八）原审判决认定承彩公司并非善意第三人而受让了京安公司名义持有的联华公司60%的股权，对承彩公司的诉请不予支持正确。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款的规定，第三人善意受让取得公司股权应当同时具备以下三个条件：受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人；受让人支付了合理的价款；转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。承彩公司明知京安公司无权处分该股权，仍与京安公司签订《股权转让协议》，且股权仍登记在京安公司名下，承彩公司的受让行为不符合上述法律规定，原审判决驳回承彩公司的诉请正确。综上所述，宝恒公司请求维持原审判决。

谢云答辩称：原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

京安公司向一审法院起诉请求：（一）请求确认京安公司名义持有的联华公司60%的股权（出资额为3亿元）为宝恒公司所有；(二)判令京安公司承担宝恒公司为本案诉讼所发生的费用（包含合理的差旅费用1万元）；(三)判令京安公司承担本案的全部诉讼费用。

原审法院认定事实：案外人皮程、周佳琦作为股东于2011年11月在上海注册成立了恒慧投资公司。赵宏、张燮晟于2011年11月在上海注册成立了融跃公司。赵宏、皮程作为股东于2012年1月份注册成立了上海鑫胜股权管理有限公司（以下简称鑫胜管理公司）。

2012年3月，京安公司注册成立，注册资本5,000万元，实收资本1,000万元。其中恒慧投资公司持股50%、融跃公司持股50%。2012年9月京安公司增加注册资本2亿元，由上海鑫胜股权投资有限公司（以下简称鑫胜投资公司）缴足。2013年1月，京安公司增加注册资本到4.5亿元，新增注册资本2亿元由鑫胜投资公司缴足。2013年7月15日，京安公司召开临时股东会，决议将法定代表人马海亮变更为赵宏，免去马海亮执行董事职务，选举赵宏、张燮晟、皮程为公司董事。

2012年7月，恒慧股权公司注册成立，其中恒慧投资公司持股比例为45%、胜沃公司40%、鑫胜投资公司15%。皮程担任恒慧股权公司的法定代表人、总经理。

2012年7月，鑫胜投资公司注册成立，其中融跃公司持股比例为45%、惠海公司40%、鑫胜管理公司15%。赵宏担任该公司法定代表人、执行董事。

2012年9月9日，宝恒公司与谢云签订《融资担保协议书》，约定：宝恒公司拟向谢云融资与深圳合作方王忠明通过联华公司收购市建公司的全部股份，谢云向宝恒公司提供资金5亿元，使用期限为谢云的资金到达联华公司账户之日起12个月，用于宝恒公司联合深圳合作方通过联华公司收购市建公司的全部股份。上述融资不足的，由并购交易各方推动有关银行发放并购贷款自行解决，若有关银行不同意发放并购贷款的，谢云同意另行筹措资金支持宝恒公司的收购。就谢云提供资金的形式及宝恒公司的还款担保，双方确认为：谢云安排提供的5亿元资金，由谢云通过其指定公司（谢云为实际控制人的恒慧股权公司、京安公司）以增资形式注入联华公司，再由联华公司收购市建公司。在增资完成后，谢云指定公司共计持有联华公司增资后90%股权。由于这仅是为还款担保而持有股权，故虽然谢云指定的公司名义上持有联华公司90%股权，但谢云及其指定公司承诺无条件配合宝恒公司或其指定人对联华公司的经营管理和决策，不能阻碍或拖延，不参与和干涉联华公司的经营管理和决策，不享受利润分配也不承担经营风险。谢云提供的5亿元资金利息按同期人民银行贷款年利息收取（按照实际使用天数计收）。宝恒公司完成目标公司的收购交易后，应及时归还谢云资金的本息。如果不能及时归还本息，谢云有权处置增资所获得的联华公司90%股权，收回本息，宝恒公司应当无条件协助。宝恒公司归还谢云的5亿元资金及其利息后，谢云指定的公司应在30天内无条件将联华公司90%股权返还给宝恒公司，恢复到增资交易前宝恒公司单一股东持有联华公司100%股权的公司股权结构。

2012年10月23日，深圳市三维都灵汽车销售服务有限公司将其所持联华公司100%股权转让给宝恒公司，联华公司的法定代表人由王忠明变更为常浩，联华公司执行（常务）董事、总经理变更为常浩，联华公司监事变更为何修文。

2012年11月1日，联华公司作出股东会决议，原股东宝恒公司及新增股东恒慧股权公司、京安公司一致同意联华公司的注册资本及实收资本均增加4.5亿元，增资后宝恒公司出资5000万元占注册资本10%，恒慧股权公司出资1.5亿元占注册资本30%，京安公司出资3亿元占注册资本60%。决议落款处马海亮代表京安公司签名并加盖京安公司公章（编号1101060144119），皮程代表恒慧股权公司签名并加盖恒慧股权公司公章。

2012年11月1日，京安公司向联华公司的建设银行账号（尾号2132）转账支付“投资款”3亿元，恒慧股权公司向联华公司该账号转账支付“投资款”1.5亿元。同日，联华公司将4.5亿元转账到联华公司的工商银行账号（尾号6529）。

2012年11月2日，联华公司的注册资本及实收资本均由5000万元变更登记为5亿元，联华公司的股权结构变更登记为：京安公司持股60%，恒慧股权公司持股30%，宝恒公司持股10%。

2012年12月13日，市建公司向华筑公司银行账户转账500万元，用途为采购（支付材料款）；2013年1月4日，市建公司向华筑公司银行账户转账3,000万元，摘要或附言处注明为购买工程材料；2013年2月6日，市建公司向华筑公司银行账户转账5,000万元，摘要或附言处注明为钢材款；2013年3月29日，市建公司向华筑公司银行账户转账2.2亿元，摘要或附言处注明为往来款。2013年12月4日，市建公司向华筑公司银行账户转账4,000万元；2013年12月25日，市建公司向华筑公司银行账户转账1,000万元；2014年1月8日，市建公司向华筑公司银行账户转账3,000万元；以上共计3.85亿元。2015年11月1日，市建公司出具《证明》记载：“我司受宝恒公司及常浩委托，自2012年12月13日开始至2014年1月8日止累计向华筑公司支付3.85亿元。”同日，华筑公司出具一份《证明》记载：“谢云系华筑公司的实际控制人。按照谢云的安排，我司收到市建公司代宝恒公司向谢云偿还的借款3.85亿元。特此证明！”

2012年12月13日，联华公司向卫运公司银行账户转账2,000万元、2012年12月20日转账3,000万元；2012年12月20日，宝恒公司向卫运公司银行账户转账8,000万元；以上转账用途处均注明为往来款。2015年11月1日，联华公司出具《证明》，记载：“我司代宝恒公司向谢云偿还借款5,000万元，并按谢云的要求将该款项汇付到谢云实际控制的公司—卫运公司的账户。”同日，卫运公司出具《证明》，记载：“谢云是我司的实际控制人。按照谢云的安排，我司收到联华公司代宝恒公司偿还的借款5,000万元，收到宝恒公司向谢云偿还的借款8,000万元。特此证明。”

2013年5月19日，宝恒公司与京安公司签订一份《股权名义持有协议》，约定京安公司实际控制人谢云根据《融资担保协议书》安排京安公司向宝恒公司贷款3亿元，该3亿元借款以增资方式进入联华公司并用于市建公司的股权收购，联华公司增资3亿元后京安公司名义持有联华公司60%股权，在3亿元借款及利息还清后1个月内，京安公司应将联华公司60%股权无条件返还给宝恒公司。该份《股权名义持有协议》上所列的京安公司法定代表人是马海亮，该份《股权名义持有协议》落款处加盖有京安公司公章（编号110106144119），并由谢云以京安公司实际控制人身份签名。

2013年5月19日，谢云以恒慧股权公司实际控制人身份与宝恒公司签订一份《股权名义持有协议》，约定谢云根据《融资担保协议书》安排恒慧股权公司向宝恒公司贷款1.5亿元，该1.5亿元借款以增资方式进入联华公司并用于市建公司的股权收购，联华公司增资1.5亿元后恒慧股权公司名义持有联华公司30%股权，在1.5亿元借款及利息还清后1个月内，恒慧股权公司应将联华公司30%股权无条件返还给宝恒公司。该份《股权名义持有协议》落款处没有加盖恒慧股权公司公章，仅由谢云以恒慧股权公司实际控制人身份签名。

2013年8月14日，皮程、王红英作为投资人设立了承彩公司，法定代表人为皮程。2014年4月4日，承彩公司通过银行转账的方式向京安公司支付“预付深圳联华股权受让”款3亿元。2014年4月17日，承彩公司法定代表人由皮程变更为姚晓雷。

2016年3月21日，宝恒公司向原审法院提交《调查证据申请书》，请求向连云港市公安局新浦分局刑事侦查警察大队调取受理登记表文号为新公（刑）受案字（2015）6565号张伟被诈骗案的侦查案卷。原审法院依法向该大队调取相关询问笔录，其中在2013年10月18日上海市公安局经侦总队对赵宏询问的笔录中，赵宏称：“我和谢云在大约十年前经人介绍认识，但我们仅是认识，互相之间没有联系。后来到了2011年1月3日、4日，我在浦东香格里拉酒店与朋友聚会，碰到了谢云，我们进行了沟通，谢云很欣赏我在金融方面的专业知识，也想借用我在银行的人脉，就想请我为其设计专业方案并推进有色金属贸易的商票在银行融资业务，我同意了，当时我还在别的公司工作。之后，我主要是为其设计向银行融资的方案、联系各家银行商谈推进融资业务等，我主要是担任财务顾问及中间人的身份，具体的操作是由谢云安排荣坤公司等公司的人员操办的。”被问及“你和谢云之后是如何合作的”，赵宏回答：“2011年11月，由我操作注册了融跃公司和恒慧投资公司，另外袁斌安排其公司4名员工作为股东注册成立了慧海投资公司和胜沃公司。上述四家公司的注册资金都是1,000万元人民币，其中融跃公司和恒慧投资公司的注册资本金是由袁斌转给我的，具体操作方式是在工商银行上海证券大厦支行先由袁斌提现，然后我再将该现金存入我个人账户办理公司验资手续，如此操作的原因是谢云答应上海成立的公司平台属于我。另两家公司的注册资本金是袁斌自己安排的，我不清楚，之后再陆续以股权转让的方式转给了我。上述四家公司的股东都是我安排我招聘的员工为我代持的，为此我还与员工签订了股权代持协议。2011年12月，我又操作注册了鑫胜管理公司，该公司注册资本金2,000万元，也是由袁斌转入（具体转入方式与之前相同）。”被问及上述袁斌转给赵宏用于注册的资金是什么性质的，赵宏回答：“这些钱都是谢云安排袁斌转给我的，具体属于借款还是其他性质的资金我们没有确定过，我觉得该资金打给我就是帮我忙借给我的，但我们之间没有相应的借款协议。2012年7月，我又操作注册了鑫胜投资公司和恒慧股权公司，两家公司的注册资本金也是谢云安排方莉、袁斌以他们管理的公司名义转入的。之前的注册公司的注册资本金相同，都没约定过资金的性质，只是为了搭建我与谢云约定的股权投资平台，由谢云安排注入的。”赵宏还称：“2012年4月份，按照原先谢云和我讲的要在北京设立一个大平台公司的讲法，由我在上海注册的鑫胜投资公司、融跃公司、恒慧投资公司作为股东，发起设立了京安公司，并安排了京安公司的注册资金为4.1亿，实收4.1亿元，由马海亮担任总裁及法定代表人，谢云担任董事长，该公司的经营运作均是由谢云决策运作，我不参与经营。后来据谢云和常浩介绍，京安公司作为大股东联合恒慧股权公司及宝恒公司（法定代表人为常浩）通过对联华公司增值扩股的方式间接绝对控股（占90%以上）市建公司（国企改制的公司，该公司下属有一块市区土地资源）。其中京安公司占联华公司60%股份，恒慧股权公司占联华公司30%股份，常浩的宝恒公司占10%的股份，谢云和常浩跟我介绍，联华公司的注册资本金为5亿元，具体收购市建公司的价款我不清楚。该市建公司的收购项目都是由谢云安排操作的，我并没有参与收购项目的商谈及操作，我只是因恒慧股权公司作为出资方才了解到这个项目的，为此，谢云安排了1.5亿元通过恒慧股权公司增资联华公司，后来谢云和常浩又安排以联华公司名义向建行深圳分行申请并购贷款5亿元，以我对金融行业的了解，按照该贷款金额推算市建公司的总收购价款至少为10亿元，为此我也担心谢云可能有骗贷的嫌疑。按照我的估计，市建公司的收购款不应该有这么贵，为此我让谢云提供相应收购及增资的协议和资金使用去向材料，谢云和常浩均拒绝提供给我。”被问及赵宏在上海注册的公司经营过什么业务时，赵宏回答：“从2011年11月注册上海的一系列公司至今，我经营管理的上述公司均没有经营过什么业务，只是为谢云大体系中其他公司的融资业务提供服务，故我经营管理的一系列公司也没有实质性的业务发展，也没有相应的经营收入。”当被问及“现京安公司的法定代表人是谁？”时，赵宏回答：“是我，我于2013年9月变更了法定代表人，由原来的马海亮变更为我本人，我这样做的原因是怕谢云利用京安公司做违法的事情。”

原审法院认为，谢云与宝恒公司、常浩签订的《融资担保协议书》、宝恒公司与京安公司签订的《股权名义持有协议》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，各方均应依约履行各自的义务。京安公司主张其在《股权名义持有协议》上的盖章是当时的法定代表人马海亮在未经京安公司同意的情况下与宝恒公司签订的，该协议不对京安公司发生法律效力。原审法院认为，法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。马海亮作为《股权名义持有协议》签订时京安公司的法定代表人，其当然地代表京安公司；且该《股权名义持有协议》加盖了京安公司的公章，而京安公司于2012年11月1日履行了《股权名义持有协议》中约定的京安公司的出资义务，该60%的股权也已登记于京安公司名下，应当认定该《股权名义持有协议》为京安公司的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当依约履行各自的义务。该协议约定：“京安公司名义上持有联华公司的股权，宝恒公司还清3亿元及利息的一个月内，京安公司将上述股权返还宝恒公司。”2012年12月13日至2014年1月8日期间，市建公司、联华公司受宝恒公司的委托向谢云实际控制的公司——华筑公司、卫运公司偿还借款共计4.35亿元；宝恒公司向卫运公司偿还8,000万元，该偿还借款相关情况均有借贷双方市建公司、联华公司与华筑公司、卫运公司出具的证明予以确认，足以认定宝恒公司已向谢云偿还借款5.15亿元（4.35亿元＋0.8亿元），至此，宝恒公司已偿还谢云本案及（2016）粤03民初132号案件所欠本金及利息，则京安公司应当将其名下联华公司的60%股权返还宝恒公司。宝恒公司该诉讼请求成立，予以支持。

承彩公司主张其与京安公司签订了《股权转让协议》，约定京安公司将其持有的联华公司60%股权转让给承彩公司，请求法院确认承彩公司持有该60%的股权。谢云主张其是京安公司的实际控制人，赵宏违背其意志，与赵宏实际控制的承彩公司签订《股权转让协议》，属于无权处分行为。原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（三）项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”对于谢云是否为京安公司的实际控制人，分析如下：（一）法院向连云港市公安局刑警支队调取的赵宏的询问笔录显示，赵宏在该询问笔录中称：2011年9月份，谢云找其合作，希望其为谢云设计金融方案、联系银行商谈融资业务而在上海建立一个平台，赵宏答应后成立了恒慧投资公司、融跃公司，谢云安排袁斌将出资款汇入赵宏账户，再由赵宏办理工商验资手续；而工商管理部门的工商登记资料显示，皮程、周佳琦作为股东于2011年11月在上海注册成立了恒慧投资公司；赵宏、张燮晟作为股东于2011年11月在上海注册成立了融跃公司。对于该两公司的注册资金的性质赵宏主张是借款，但其未提交借款协议等证据予以证明，不予采信。连云港市公安局刑警支队调取的赵宏的询问笔录显示，赵宏在笔录中称其操作成立了鑫胜投资公司，该公司的注册资本也是谢云安排的；而工商管理部门的工商登记资料显示，赵宏于2012年7月份注册成立了鑫胜投资公司。由此可见，谢云安排资金成立了恒慧投资公司、融跃公司、鑫胜投资公司，且赵宏注册成立上述公司系依据谢云的指示为谢云设计金融方案、联系银行商谈融资业务而在上海建立一个平台，因此可认定谢云为恒慧投资公司、融跃公司、鑫胜投资公司的实际控制人。2012年3月份，恒慧投资公司、融跃公司作为股东注册成立了京安公司，后京安公司经过两次增资，注册资本增加到4.5亿元，两次增资的资金共计4亿元均由鑫胜投资公司缴足，增资后，京安公司的股东为恒慧投资公司、融跃公司、鑫胜投资公司，谢云作为该三公司的实际控制人，间接控制京安公司100%的股权。（二）在京安公司与宝恒公司签订的《股权名义持有协议》中，落款处实际控制人处有谢云的签字，京安公司亦盖章予以确认，足以认定京安公司在签订《股权名义持有协议》时，系认可谢云为其实际控制人的。（三）谢云与宝恒公司、常浩于2012年9月9日签订了《融资担保协议书》，约定谢云安排5亿元资金，通过恒慧股权公司、京安公司，以增资的形式注入联华公司，再由联华公司出资收购市建公司，恒慧股权公司、京安公司亦于2012年11月1日分别向联华公司银行账号转入投资款1.5亿元及3亿元，该60%的股权亦已登记于京安公司的名下，由此可见，尽管谢云并非京安公司的名义股东，但京安公司均依据谢云签订的《融资担保协议书》给其设定的付款义务予以履行，谢云从协议签订及资金流转方面均能控制京安公司。综上，结合赵宏的陈述、各公司成立情况、协议的签订及资金的流转可以看出，谢云对京安公司的重大事项有单方面的决定权、能够支配京安公司，足以认定谢云为京安公司的实际控制人。

谢云主张其与赵宏之间产生了矛盾，赵宏利用其为京安公司名义股东的身份，违背其意志，与赵宏实际控制的承彩公司签订《股权转让协议》，属于无权处分行为。原审法院认为，赵宏在公安机关的询问笔录中称融跃公司、恒慧投资公司、上海惠海投资有限公司、胜沃公司四家公司的股东都是赵宏安排其招聘的员工为其代持的，为此赵宏还与员工签订了股权代持协议，因此可知该四公司的股东皮程、周佳琦、张燮晟等人均为赵宏控制下的员工。赵宏在公安机关的询问笔录中称：“我于2013年9月变更了法定代表人，由原来的马海亮变更为我本人，我这样做的原因是怕谢云利用京安公司做违法的事情。”而京安公司在工商行政管理机关备案的临时股东会决议显示，2013年7月15日京安公司召开临时股东会，决议将法定代表人马海亮变更为赵宏，免去马海亮执行董事职务，选举赵宏、张燮晟、皮程为公司董事。结合赵宏在公安机关的陈述以及赵宏将京安公司的法定代表人及董事变更为自己或其可控制的人员可得出，谢云主张赵宏与其产生矛盾，违背其意志行事具有高度盖然性，对谢云的主张予以采信。因此，赵宏在未取得京安公司实际控制人谢云授权的情况下与承彩公司签订《股权转让协议》属于无权处分行为。且在京安公司与承彩公司签订《股权转让协议》的2014年2月10日，承彩公司的法定代表人及执行董事为皮程，皮程作为赵宏可控制的人员、京安公司的董事，其应当知道京安公司持有的联华公司60%的股权实际归于谢云，因此，承彩公司并非善意第三人，以第三人身份起诉主张将涉案股权确认为其所有等诉讼请求均不能成立，不予支持。

另，宝恒公司要求京安公司承担宝恒公司为本案诉讼所发生合理差旅费用1万元，但宝恒公司并未提交相关证据予以证明，故宝恒公司的该项诉讼请求，不予支持。原审法院判决：（一）确认京安公司持有的联华公司60%股权（出资额为3亿元）为宝恒公司所有；（二）驳回宝恒公司的其他诉讼请求；（三）驳回承彩公司的全部诉讼请求。宝恒公司起诉的案件受理费1,541,850元，由宝恒公司负担51元，由京安公司负担1,541,799元。承彩公司起诉的案件受理费770900元由承彩公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2012年9月21日，卫运公司向联华公司的兴业银行账号转账5000万元（用途为“往来款”）；2012年9月21日至24日，联华公司从该账号用该笔5000万元向市建公司的股权出让人支付部分股权转让款。

2012年11月1日卫运公司向上海锦著能源有限公司（以下简称锦著公司）转账1.5亿元，同日，锦著公司向上海安禺投资管理有限公司（以下简称安禺公司）转账1.5亿元，安禺公司向恒慧股权公司转账9940万元，向上海鑫胜股权投资有限公司转账5060万元。安禺公司于2015年1月25日出具《证明》称，谢云系安禺公司实际控制人，谢云于2012年11月1日指令安禺公司向上海鑫胜股权投资有限公司转账5060万元，向恒慧股权公司转账9940万元用于谢云以名为增资实为借款的方式借款给常浩和宝恒公司。

2012年11月1日，上海铧聆投资管理有限公司（以下简称铧聆公司）向京安公司转账4.3亿元。铧聆公司于2015年1月25日出具《证明》称，谢云于2012年11月1日通过该司向京安公司转账3亿元用于谢云以名为增资实为借款的方式借款给常浩和宝恒公司。

2014年2月10日，京安公司与承彩公司签订《股权转让协议》，约定京安公司将其持有的联华公司60%股权以3亿元价格转让给承彩公司。

2014年3月10日，谢云与宝恒公司签订《还款协议》，约定谢云确认宝恒公司通过联华公司收购市建公司的并购交易，谢云给宝恒公司的5亿元资金及利息，宝恒公司及目标公司已于2014年3月10日全额偿付完毕，谢云同意立即解除股权担保，指定恒慧股权公司持有的联华公司30%股权、指定京安公司持有的联华公司60%股权应当在2014年4月10日前无条件返还给宝恒公司。

本院二审期间，京安公司提交了上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民四（商）初字第60号、（2015）沪一中民四（商）初字第40号民事判决书，本院组织双方进行了质证。京安公司主张上述判决书未采信赵宏的询问笔录，因此本案亦不能采信赵宏的询问笔作为定案的依据。宝恒公司质证认为上述判决尚未生效，且与本案没有关联性。本院经审查认为，（2015）沪一中民四（商）初字第60号、（2015）沪一中民四（商）初字第40号民事判决书与本案缺乏关联性，判决书的内容不影响本案事实的认定，故不应作为新证据予以采纳。

本院认为，关于本案案由。股东资格确认纠纷是指股东与股东之间，或者股东与公司之间就是否具备股东资格产生争议而提起的诉讼。本案宝恒公司因与京安公司就联华公司的股权归属问题产生纠纷，遂起诉京安公司，请求确认京安公司名义持有的联华公司60%的股权为其所有。根据宝恒公司的诉讼请求及所主张的事实和理由，宝恒公司是依据《融资担保协议书》和《股权名义持有协议》的约定，请求京安公司返还用于融资担保而登记在京安公司名下的联华公司60%的股权，其本质是宝恒公司与京安公司之间因合同的履行而产生的纠纷，故本案应定性为合同纠纷。宝恒公司的诉请不涉及公司股东资格确认问题，原审法院将本案定性为股东资格确认纠纷不当，本院予以纠正。

根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：京安公司是否为本案适格的被告；京安公司向联华公司增资3亿元的性质是投资款还是借款；宝恒公司是否已经归还欠款以及是否有权要求京安公司返还登记在其名下的联华公司60%的股权；承彩公司能否取得联华公司60%的股权。

（一）关于京安公司是否为本案适格被告的问题

如前所述，本案是合同纠纷而非股东资格确认纠纷，因此本案并不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十一条关于“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”的规定。宝恒公司与京安公司因《融资担保协议书》、《股权名义持有协议》的履行产生纠纷，宝恒公司以合同相对方京安公司为被告提起本案诉讼并无不当，京安公司为本案适格的被告。京安公司上诉认为本案应以联华公司为被告缺乏法律依据，本院不予采纳。

（二）关于京安公司向联华公司增资3亿元的性质是投资款还是借款的问题

京安公司向联华公司增资3亿元，京安公司上诉主张该款的性质是投资款而非借款，宝恒公司抗辩称该款的性质是借款而非投资款。对此本院认为上述款项应为借款，主要理由是：

1.谢云与宝恒公司、常浩签订的《融资担保协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。《融资担保协议书》约定，谢云向宝恒公司提供资金5亿元，用于宝恒公司通过联华公司收购市建公司的全部股份。双方还就谢云提供资金的形式及宝恒公司还款担保的形式作了约定。协议签订后，谢云通过其实际控制的铧聆公司向京安公司注资4.3亿元，通过安禺公司向恒慧股权公司注资9940万元，京安公司和恒慧股权公司再以增资方式分别向联华公司提供资金3亿元和1.5亿元用于收购市建公司，谢云已依约履行了出借资金的义务。联华公司随即召开股东大会，确认增资后宝恒公司占注册资本10%，恒慧股权公司占注册资本30%，京安公司占注册资本60%。宝恒公司依约将其原所持有的联华公司90%的股权变更登记在谢云指定的京安公司、恒慧股权公司名下作为债务的担保。上述事实表明，联华公司的增资过程均由谢云和宝恒公司依照《融资担保协议书》的约定协商进行，资金来源于谢云及其实际控制的公司。

2.2013年5月19日，宝恒公司与京安公司签订了《股权名义持有协议》，该协议加盖了京安公司的公章，对京安公司具有法律约束力。协议再次明确谢云根据《融资担保协议书》，安排京安公司向宝恒公司贷款3亿元，京安公司名义持有联华公司60%股权。

3.原审法院依据宝恒公司的申请，向连云港市公安局新浦分局刑事侦查警察大队调取了相关案件材料的复印件。材料反映赵宏曾因涉嫌犯罪被上海市公安局经侦总队立案侦查，该队依职权对赵宏进行了询问，并制作了询问笔录。经审查，赵宏的询问笔录是公安机关依职权作出，并经赵宏签名确认，且赵宏在一审庭审时对其在询问笔录上的签名亦予以确认，询问笔录的来源及形式均合法。赵宏在询问笔录中陈述的内容也与刘敏、袁斌的询问笔录、恒慧股权公司、京安公司等公司的工商登记档案资料及本案《融资担保协议书》、《股权名义持股协议》所约定的内容相吻合，因此赵宏的询问笔录可作为定案的证据。京安公司上诉称公安机关可能存在刑讯逼供以及该笔录可能被改动过，但未提供证据证明，对其主张本院不予采纳。赵宏在该询问笔录中承认京安公司、恒慧股权公司等是谢云实际控制的公司投资设立的，并称通过联华公司收购市建公司是谢云的决策，收购资金由谢云安排，其未参与收购事宜。根据《融资担保协议书》、《股权名义持股协议》的约定、双方履约的经过以及赵宏对案件事实的陈述，京安公司根据谢云的指令向联华公司增资3亿元的行为，名为“投资”实为借贷，宝恒公司主张增资款的性质为借款有事实依据。反观京安公司，其虽然向联华公司增资3亿元后持有联华公司60%的股权，但京安公司未行使过股东权利，未参与联华公司收购市建公司的决策，在持股期间也未对联华公司实施过经营管理，这与京安公司所主张的投资行为并不相符。京安公司在未能举证证明其与联华公司之间存在投资关系，或者与宝恒公司之间存在股权转让关系的情况下，仅凭转账凭证上有“投资款”的备注，不足以证明其向联华公司增资的3亿元是投资款的性质。

综上，京安公司上诉主张其向联华公司汇入的3亿元是投资款缺乏证据支持，本院不予采纳。

(三)关于宝恒公司是否已经归还欠款以及是否有权要求京安公司返还登记在其名下的联华公司60%股权的问题

根据已查明的事实，本案借款来源于谢云实际控制的公司。根据市建公司、华筑公司出具的《证明》及相对应的银行转账凭证，宝恒公司委托市建公司向谢云指定的华筑公司归还了借款3.85亿元；根据联华公司、卫运公司出具的《证明》及相对应的银行转账凭证，宝恒公司直接或者委托联华公司向谢云指定的卫运公司归还了借款5000万元及8000万元。谢云与宝恒公司于2014年3月10日签订了《还款协议》，确认谢云收到宝恒公司还款并同意解除股权担保，将京安公司名下联华公司60%股权返还给宝恒公司。原审法院认定宝恒公司已经向谢云归还了全部借款证据充分，本院予以维持。《融资担保协议书》约定，谢云向宝恒公司提供资金5亿元，由谢云通过其指定的恒慧股权公司、京安公司以增资形式注入联华公司，在增资完成后，谢云指定的公司共持有联华公司90%股权。宝恒公司完成目标公司的收购交易后，应及时归还谢云资金的本息，如果不能及时归还本息，谢云有权处置增资所获得的联华公司90%股权，收回本息。宝恒公司归还谢云的5亿元资金及利息后，谢云指定的公司应无条件将联华公司90%股权返还给宝恒公司，恢复到增资交易前宝恒公司单一股东持有联华公司100%股权的公司股权结构。从协议的约定及履行情况分析，宝恒公司将其原持有的联华公司60%的股权变更登记在京安公司名下，其目的是为其向谢云的借款提供担保，行为的实质是通过让与股份所有权的方式担保债务的履行，宝恒公司与谢云、恒慧股权公司之间并无转让股权的意思表示。虽然联华公司60%股权登记在京安公司名下，但京安公司仅为名义股东，而非实际股东，京安公司只能在宝恒公司不归还借款时依约向宝恒公司主张以股权变卖价格清偿债务，而不能直接取得联华公司的股权。宝恒公司在已归还案涉借款本息的情况下，有权依据《融资担保协议书》的约定，要求京安公司返还其代持有的联华公司60%的股权。原审法院根据宝恒公司的诉求，确认京安公司持有的联华公司60%股权为宝恒公司所有，有事实和法律依据，本院予以维持。京安公司上诉主张宝恒公司未归还案涉借款本息、原审法院不应确认京安公司持有的联华公司60%股权为宝恒公司所有，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

（四）关于承彩公司能否取得联华公司60%股权的问题

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。如前所述，因京安公司与承彩公司签订《股权转让协议》时无权处分登记在其名下的联华公司60%的股权，其在没有得到宝恒公司追认的情况下并不能依约履行其作为卖方交付标的物的义务，因此虽然承彩公司与京安公司签订了《股权转让协议》并向京安公司支付了对价，但并不能产生股权变动的法律效力。承彩公司若因京安公司的无权处分行为导致合同目的无法实现而遭受损失，可以另循法律途径解决。承彩公司上诉认为其善意取得了联华公司60%的股权，对此本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”根据上述法律规定，京安公司将其无权处分的股权转让给承彩公司，所有权人宝恒公司有权追回，但承彩公司善意取得的除外。鉴于本案诉争的股权并未变更登记在承彩公司名下，承彩公司的受让行为不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的善意取得条件，故原审法院驳回了承彩公司有关其善意取得联华公司60%股东的诉讼请求并无不当，本院予以维持。承彩公司上诉主张应确认联华公司60%股权为其所有的理据不足，本院不予采纳。

综上所述，京安公司、承彩公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1，541，850元，由京安时代投资控股有限公司负担；二审案件受理费770，900元，由上海承彩投资管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　秦　旺

审判员　陈　颖

审判员　陈韶妍

 

二〇一八年七月二日

书记员　刘鑫文