(2017)粤民再182号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：罗素芬，女，1987年6月8日出生，汉族，住湛江市赤坎区。

委托诉讼代理人：朱成文，男，1984年11月24日出生，系罗素芬的配偶。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处。住所地：湛江市赤坎区椹川大道**首层右侧二间商铺。

负责人：黄海鹰，主任。

委托诉讼代理人：李彩，男，中国建设银行股份有限公司湛江市分行干部。

委托诉讼代理人：詹凌俊，男，中国建设银行股份有限公司湛江市分行干部。

再审申请人罗素芬因与被申请人中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处（以下简称建行调丰分理处）银行卡纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08民终560号民事判决，向本院申请再审。本院审查后于2016年11月29日作出(2016)粤民申5505号民事裁定书，裁定本案由本院提审。本院提审后依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

罗素芬申请再审称：二审判决认定罗素芬的银行卡“在2015年9月5日23时至6日0时在大连发生了取款、转账还款157430元后，2015年9月6日仍有存款余额17277.96元，同日还向招行信用卡还款17200元，余额77.96元。”该事实认定错误。向招行信用卡还款17200元的交易并非罗素芬本人的行为，该笔交易同样发生在大连，与涉案盗刷交易在同一取款机上操作。罗素芬的银行卡开卡时间较早，未开通短信提醒功能，故对涉案交易不知情，且在发现银行卡余额异常的情况下，已第一时间报警。罗素芬尽到了妥善保管银行卡和密码的义务，卡一直由本人保管，未交他人使用，只有其本人知悉密码。建行调丰分理处未能举证证明罗素芬存在使用不当或密码保管不当的证据。请求对本案再审，判决建行调丰分理处赔偿罗素芬因银行卡被盗刷的损失157430元和利息，诉讼费用由建行调丰分理处负担。

建行调丰分理处辩称：对二审查明事实无异议。罗素芬持有卡和密码，应当妥善保管，需要卡和密码才能完成转账交易，损失应由客户自行承担。

罗素芬向一审法院起诉请求：1、建行调丰分理处赔偿罗素芬因储蓄卡被盗刷损失共计157969.51元及期间的利息损失；2、建行调丰分理处承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年10月30日，罗素芬在建行调丰分理处申办一张储蓄卡(卡号为62×××94)，并设置了密码，开通了网上银行和手机银行服务。2015年8月3日至2015年8月15日期间，该卡被深圳市财付通科技分162次总共扣取了887.51元；深圳市财付通科技还在2015年8月7日向该卡转入187元、2015年8月15日转入161元。2015年9月5日23时56分至2015年9月6日0时2分期间，该卡在大连普兰店支行的ATM机被取款八笔，每笔5000元，并分别扣取手续费八笔，每笔25元；被转账两笔，每笔50000元，扣取手续费两笔，每笔15元；被跨行还款17200元。罗素芬认为上述在辽宁省普兰店取款和转账、还款（包括手续费）的157430元不是其本人所为，故在2015年9月10日到湛江市公安局赤坎分局报案，后因罗素芬索赔未果引发双方纠纷，遂诉诸法院。

又查明：罗素芬就此事向湛江市公安局赤坎分局报案后，该局于2015年9月18日已立案侦查，至今尚未破案。

另查明：罗素芬是湛江市某医院B超室的职员，2015年9月5日至6日两天均在单位正常上班。

一审法院认为：罗素芬、建行调丰分理处双方因罗素芬在建行调丰分理处申办了活期储蓄卡而形成了储蓄合同法律关系。作为金融机构，应对储户的资金严格管理，谨慎防范资金被违规支付的凤险。本案中，2015年9月5日23时至6日0时罗素芬的该储蓄卡被人在大连取款、转账还款时，罗素芬已提供了证据证实事发当天其本人身在湛江，根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第14条“人民法院可以根据下列情形，综合判断是否存在伪卡交易：（3）涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的（人民法院可以根据经验法则，结合交易行为地与持卡人处所的距离、交易时间和报案时间、持卡人身份、持卡人的陈述等情况，综合考量后，对是否存在伪卡交易作出认定）”的规定，在建行调丰分理处没有证据证明罗素芬有委托他人刷卡或帮助他人盗刷的情况下，可以认定在大连普兰店ATM机所使用的“银行卡”系伪造的，而使用该“银行卡”的人亦非罗素芬。建行调丰分理处负有因未能识别伪卡导致罗素芬卡内资金损失的过错，应承担对罗素芬的理财账户管理不严的违约责任。本案是使用伪卡交易，建行调丰分理处作为发卡行，应该维护持卡人的账户安全，积极防范银行卡被伪造，保证其发行的银行卡的唯一性和有效性，故应对伪卡交易承担主要责任；银行卡使用密码具有私密性和唯一性，持卡人对银行卡及密码均负有保管义务，根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第12条“鉴于密码私密性和唯一性的特点，如发卡行或收单机构有持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，在持卡人没有充分证据予以反驳的情况下，人民法院可以认定持卡人没有尽到妥善保护密码的义务”的规定，本案罗素芬开通了网上银行和手机银行的服务功能，但没有及时发现其账户在2015年8月3日至15日期间发生的164笔不正常交易，说明罗素芬对自己的银行卡和密码没有尽到最妥善的保护和积极关注义务，故对伪卡交易也应承担一定比例的责任。罗素芬请求建行调丰分理处赔偿被盗取的存款及其相应利息依法有据，予以支持，建行调丰分理处应承担90%的赔偿责任（157430元×90%=141687元）。

一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处于判决发生法律效力之日起十日内向罗素芬赔偿被盗刷的存款141687元，并从2015年9月7日起至付清之日止按同期活期存款利率支付利息。二、驳回罗素芬的其它诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3459元，由建行调丰分理处负担3113元、罗素芬负担346元。

建行调丰分理处不服一审判决，上诉请求：一、原审判决在没有事实依据的情况下，采用推定的方法对有关事实的认定，违反法律规定，原审判决直接引用《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》的有关规定，违反国家有关法律规定，不能以该纪要作为法律依据认定涉案银行卡为伪卡。二、原审判决的责任分担缺乏法律依据，根据《电子银行业务管理办法》第89条第二款的规定，罗素芬对其过错应自行承担责任。三、原审法院判决建行调丰分理处承担90%责任明显缺乏事实和法律依据，判决结果与责任认定不相匹配，请求：撤销在原审判决第一项，驳回罗素芬的诉讼请求并承担本案的全部案件受理费。

二审法院确认一审法院查明的事实。

另查明：2015年9月6日涉案银行卡有存款余额17277.96元，同日该卡向招行银行信用卡还款17200元，尚有余额77.96元。

二审法院认为：本案是银行卡纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：建行调丰分理处对罗素芬的损失是否应承担赔偿责任。

本案中，罗素芬在建行调丰分理处申办了活期储蓄卡，双方因此形成了储蓄合同法律关系，建行调丰分理处应对罗素芬的资金严格管理，谨慎防范资金被违规支付，有保障储户的资金安全的义务。银行卡使用密码具有私密性和唯一性，罗素芬作为持卡人对银行卡及密码均负有保管义务，规范使用银行卡和密码。

本案中，罗素芬对其涉案储蓄卡账户在2015年8月3日至15日期间发生的164笔交易表示不清楚，该卡在2015年9月5日23时至6日0时在大连发生了取款、转账还款157430元后，2015年9月6日仍有存款余额17277.96元，同日还向招行信用卡还款17200元，余额77.96元。涉案的银行卡使用密码具有私密性和唯一性，罗素芬在事发4天后才向公安机关报案，没有对上述事实的发生作合理解释，其起诉主张建行调丰分理处赔偿其因银行卡被盗刷损失157969.51元，但没有提供足以证明涉案的银行卡发生上述交易为伪卡交易的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求理据不充分，不予支持；建行调丰分理处上诉主张应驳回罗素芬的诉讼请求并承担本案的全部案件受理费有理，予以采纳。

二审法院判决：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民三初字第641号民事判决；二、驳回罗素芬的全部诉讼请求。一、二审案件受理费各3459元，合计6918元，均由罗素芬负担。

本院再审对一审查明事实予以确认。再审期间罗素芬明确其主张赔偿的盗刷金额是157430元。罗素芬起诉时主张的赔偿金额157969.51元，包括了164笔经深圳市财付通科技进行的交易，对该164笔交易罗素芬确认为其本人操作的微信红包支付行为。

本院再审认为：本案系银行卡纠纷。根据罗素芬申请再审的请求和理由，本案争议的焦点问题是罗素芬请求建行调丰分理处赔偿其银行卡被盗刷的损失应否支持。建行调丰分理处作为金融机构，负有积极防范银行卡被伪造，严格管理并保障储户资金安全的义务。对于罗素芬的储蓄卡在2015年9月5日23时至6日0时在大连普兰店ATM机取款、转账还款的交易，罗素芬已提供了医院的考勤记录证实并非其本人操作，可以认定在大连普兰店ATM机所进行的上述操作是伪卡操作。对该伪卡交易，建行调丰分理处应承担主要责任。罗素芬持有的储蓄卡设有密码，密码具有私密性和唯一性，持卡人对银行卡及密码均负有妥善保管义务，但罗素芬对本人名下账户的交易并未尽积极关注义务，其在起诉时还对164笔经深圳市财付通科技进行的微信红包交易请求赔偿，后经核实才确认为其本人操作，可见罗素芬对本人名下的银行卡管理存在疏忽，亦应对涉案伪卡交易承担部分责任。因此，一审法院判决建行调丰分理处为罗素芬的涉案损失承担90%的赔偿责任（157430元×90%=141687元），处理正确，应予维持。二审法院判决驳回罗素芬的全部诉讼请求，处理错误，应予撤销。罗素芬申请再审要求建行调丰分理处为其涉案损失承担赔偿责任，部分有理，本院予以支持。

综上所述，罗素芬申请再审的请求和理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民三初字第641号民事判决；

二、撤销广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08民终560号民事判决。

二审案件受理费3459元，由中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处负担3113元，罗素芬负担346元。

本判决为终审判决。

审判长　　林修凯

审判员　　潘晓璇

审判员　　陈　颖

 

二〇一七年九月六日

书记员　　梁艳萍