(2017)粤民终1500号

上诉人（原审原告）：徐月红，女，1950年9月21日出生，汉族，住广东省博罗县。

委托诉讼代理人:颜铁根，男，1967年8月23日出生，汉族，住湖南省衡东县。

被上诉人（原审被告）：李惠珍，女，1950年8月12日出生，汉族，香港居民，住香港九龙。

被上诉人（原审被告）：赖日清，男，1963年5月12日出生，汉族，住广东省博罗县。

委托诉讼代理人：周子凡，广东旭利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖倩莹，广东商达（惠州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：博罗县湖镇镇坪山村民委员会（原博罗县响水镇坪山村民委员会）。住所地：广东省博罗县湖镇镇坪山村。

被上诉人（原审被告）：博罗县湖镇镇人民政府（原博罗县响水镇人民政府）。住所地：广东省博罗县湖镇镇长旺路**。

法定代表人：高伟强。

上诉人徐月红因与被上诉人李惠珍、赖日清、博罗县湖镇镇坪山村民委员会、博罗县湖镇镇人民政府第三人撤销之诉一案，不服广东省惠州市中级人民法院2016年7月26日作出的（2015）惠中法民四撤初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。

徐月红上诉请求：（一）撤销惠州市中级人民法院（2015）惠中法民四撤初字第1号民事判决及（2005）惠中法民一终字第327号民事判决、博罗县人民法院（2004）博法柏民一初字第64号民事判决；（二）改判并确认徐月红为涉案山塘的承包权人。

事实和理由：（一）惠州市中级人民法院（2005）惠中法民一终字第327号民事判决（以下简称第327号判决）是在李惠珍、××、博罗县××村民委员会（××县响水镇坪山村民委员会）签署了涉案山塘转让协议，并实际占有涉案山塘，且未通知其母亲何观清的情况下作出的。第327号判决侵犯了徐月红的继承权，程序不合法，应予撤销并改判。（二）第327号判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销并改判。李惠珍、赖日清、博罗县湖镇镇坪山村民委员会均未与何观清办理继承承包手续、继承人继承问题的处理手续，故转让协议无效。（三）第327号判决内容错误，损害了徐月红的民事权益，未列徐月红为该案第三人，是因不能归责于徐月红的事由。

赖日清答辩称，（一）徐月红清楚（2004）博法柏民一初字第64号案，其曾作为证人出庭作证。（二）徐月红无证据证明发生法律效力的裁判部分或全部内容错误。（三）一审不存在未合法传唤徐月红的事实。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回徐月红的上诉请求，维持原判。

李惠珍、博罗县湖镇镇坪山村民委员会、博罗县湖镇镇人民政府未作答辩。

徐月红向一审法院起诉请求：（一）撤销（2005）惠中法民一终字第327号民事判决；（二）撤销（2004）博法柏民一初字第64号民事判决；（三）确认原告是徐学惠及何观清合法继承人，并确认对黄草山塘和水田及杉松山享有转继承和继续承包经营权；（四）确认三被告1997年2月14日协议无效；（五）判决《承包黄草山塘合同书》第五条和《承包黄草水田合同书》第六条的转让要约有效；限第三被告继续履行与原告承包黄草山塘和水田合同，和第二被告归还黄草山塘和水田及杉松山的经营管理权给原告；（六）判决第三被告支付违约金180万和138万元给原告；（七）判决第三被告赔偿原告损失720万元（山塘和水田20万元/年×18年，杉松山20万元/年×18年，暂计诉讼之日后续延）；（八）判决第一被告和第二被告对第三被告承担连带清偿责任；（九）判决诉讼费由以上三被告共同承担。

一审法院认定事实：被告李惠珍的丈夫徐学惠（原告徐月红的哥哥）于1994年11月6日和1994年12月27日与坪山管理区（现村委）、大新村民村民小组订立了《黄草山塘承包合同》和《承包黄草水田合同》。1996年4月17日，被告李惠珍的丈夫徐学惠在香港去世。1997年2月14日，被告李惠珍与赖日清及坪山村委代表人黄纪明三方签订《黄草山塘转让合同》。后因赖日清想转让黄草山塘遭到李惠珍制止而引起纠纷，李惠珍于2004年8月26日以赖日清、博罗县响水镇坪山村民委员会、博罗县响水镇坪山村委大新村民小组为被告向博罗县人民法院提起侵占经营权纠纷诉讼，诉请该案被告立即停止侵权行为，并将涉案的黄草山塘及黄草水田承包经营权返还给李惠珍或赔偿投资款35万元。该案在审理过程中，本案原告徐月红作为证人出庭作证。博罗县人民法院于2005年1月20日作出（2004）博法柏民一初字第64号民事判决，判决：“一、被告应在本判决发生法律效力之日起七日内停止经营黄草水田，将承包经营权返还给原告李惠珍经营，并七日内自行清理黄草水田上附着物，逾期不清理，视为放弃，由原告处理。二、驳回原告的其他诉讼请求。”李惠珍对上述一审判决不服，向本院提起上诉，本院于2005年12月14日作出（2005）惠中法民一终字第327号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判。”被告李惠珍对本院作出的上述二审判决不服，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院作出（2007）粤高法立民申字第392号《驳回再审申请通知书》驳回了被告李惠珍的再审申请。经上述生效判决确认被告李惠珍与赖日清及坪山村委代表人黄纪明三方签订《黄草山塘转让合同》合法有效。

另查明，徐学惠与被告李惠珍是夫妻关系，与原告徐月红是亲兄妹关系，徐学惠与徐月红的父亲徐火平和母亲何观清相继于1982年和2003年去世，徐学惠于1996年4月17日去世。徐学惠与被告李惠珍育有三名子女：徐海洛、徐斯洛和徐海旋（均已成年），三名子女明确表示放弃对黄草山塘及水田经营继承权，有《继承遗产声明书》为证。

一审法院认为：本案属于第三人撤销之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，第三人撤销之诉应向作出生效判决的人民法院提起。由于诉请撤销的生效判决由本院作出，故本院对本案具有管辖权。本案应适用国内法律处理。

关于本案是否符合第三人撤销之诉的构成要件的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，案外人针对已经生效的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，能否得到支持，应审查本案是否符合以下几方面条件：一是其本人可作为该案件中的第三人参与诉讼但非因本人原因而未能参加的；二是须有证据证明生效的裁判文书部分或者全部内容错误并损害第三人民事权益的；三是撤销之诉必须在知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出。本案中，原告徐月红在被告李惠珍向博罗县人民法院提起侵占经营权纠纷诉讼[（2004）博法柏民一初字第64号]中，曾作为李惠珍的证人出庭作证来证明当时转让山塘承包经营权的情况，说明原告徐月红知悉该诉讼的存在并且清楚知道转让山塘承包经营权的情况，若其认为对涉案山塘和水田的承包经营权享有继承权，被告李惠珍等人属于无权处分的，可依法以第三人的身份参加该诉讼。但其在该案中并没有行使其诉讼权利及实体权利，亦无证据证明其因客观原因无法参加诉讼，故其未参加该案的诉讼并不属于“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的情形。综上，原告诉请撤销（2004）博法柏民一初字第64号和（2005）惠中法民一终字第327号案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的构成要件，故一审法院不予支持。

一审法院判决：驳回原告徐月红的全部诉请请求。本案一审受理费71860元，由原告徐月红负担。

本院认为，本案为第三人撤销之诉。因此，本案首先应当确认的是徐月红是否符合提起第三人撤销之诉的程序条件。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”由此可知，作为第三人针对已经生效的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的程序条件之一是第三人自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出诉讼。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第一百二十七条规定“民事诉讼法第五十六条第三款、第二百零五条以及本解释第三百七十四条、第三百八十四条、第四百零一条、第四百二十二条、第四百二十三条规定的六个月，民事诉讼法第二百二十三条规定的一年为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定”，也就是说，第三人提起撤销之诉的六个月期间为不变期间，不适用诉讼时效延长、中止、中断的规定。不变期间是指一经法律规定，非有法定情形不得予以变更的期间。亦即在不变期间内权利人应当进行的诉讼行为而没有进行，则就丧失了该项诉讼权利。徐月红在李惠珍向博罗县人民法院提起侵占经营权纠纷诉讼[即（2004）博法柏民一初字第64号]中，曾作为李惠珍的证人出庭作证来证明当时转让山塘承包经营权的情况，说明徐月红在当时就知悉该诉讼的存在并且清楚知道转让山塘承包经营权的情况，由于当时并没有第三人撤销之诉的法律规定，但即使按照修正后的民事诉讼法实施之日2013年1月1日起算法律规定的六个月期间，徐月红于2014年5月14日才向博罗县人民法院提起第三人撤销之诉，显然也超过了六个月的不变期间，故徐月红提起本案第三人撤销之诉不符合民事诉讼法第五十六条第三款以及民事诉讼法司法解释第一百二十七条规定的立案受理的程序条件。依据上述法律规定，本应对徐月红提起的第三人撤销之诉不予受理，因惠州市中级人民法院已立案受理并进行了实体判决，根据相关法律规定，本院对徐月红的起诉应裁定予以驳回。一审判决驳回徐月红的全部诉讼请求程序处理不当，本院予以纠正。

综上所述，徐月红在本案中提起的第三人撤销之诉不符合民事诉讼法以及民事诉讼法司法解释规定的起诉条件，依法应裁定驳回起诉。一审法院使用判决驳回徐月红的诉讼请求属于程序上适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销惠州市中级人民法院（2015）惠中法民四撤初字第1号民事判决；

二、驳回徐月红的起诉。

一审案件受理费71860元，退还徐月红。上诉人徐月红预交的二审案件受理费71860元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　磊

审判员　秦　旺

审判员　闵　睿

 

二〇一八年二月一日

书记员　黄翠婵