广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤民再188号

抗诉机关：广东省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：张娜，女，1975年6月3日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：罗敬仁，广东华科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢广常，广东华科律师事务所实习律师。

被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：王庆彬，男，1971年3月11日出生，汉族，住福建省安溪县。

委托诉讼代理人：肖武松，广东大洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘艳，广东大洲律师事务所实习律师。

一审被告、反诉原告、二审被上诉人：东莞市祥麟酒店有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇将军路祥鸿国际农批城**。

法定代表人：张娜，董事。

委托诉讼代理人：罗敬仁，广东华科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢广常，广东华科律师事务所实习律师。

一审第三人：东莞市祥鸿农副产品配送服务有限公司。住。住所地：广东省东莞市厚街镇陈屋村将军路/div>

法定代表人：苏海泉，总经理。

委托诉讼代理人：王芝芳，广东赋诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢营，广东赋诚律师事务所律师。

申诉人张娜因与被申诉人王庆彬、一审被告、反诉原告、二审被上诉人东莞市祥麟酒店有限公司（以下简称祥麟酒店）和一审第三人东莞市祥鸿农副产品配送服务有限公司（以下简称祥鸿公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2015）东中法民一终字第1130号民事判决，向广东省人民检察院申诉。广东省人民检察院于2016年9月9日作出粤检民（行）监〔2016〕44000000143号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年10月21日作（2016）粤民抗149号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派汪鹏基、万祎伊出庭。张娜、祥麟酒店的共同委托诉讼代理人罗敬仁，王庆彬的委托诉讼代理人肖武松、刘艳到庭参加诉讼。祥鸿公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广东省人民检察院抗诉认为，终审判决未按合同法的规定调整租赁合同约定的违约金比例，存在适用法律错误。本案中，2011年6月30日，王庆彬与张娜签订的《房屋租赁合同》第八条1）约定：“乙方必须按时交纳租金，逾期1天则按当月租金5‰收取滞纳金，直到交纳租金为止……。”根据该条约定，每日滞纳金以月租金的5‰计算，则每月滞纳金为月租金的15%，每年滞纳金为月租金的180%。虽然终审判决判定每月租金的滞纳金以所欠本金为上限，但该计算方式的惩罚性过强，当事人拖欠租金200天，滞纳金就可达到本金的上限，明显过分高于出租方的损失。在本案中，出租方王庆彬并未就承租方欠缴租金造成的损失进行举证，在当事人未就损失进行举证的情况下，滞纳金的通常计算标准是以中国人民银行同期贷款基准利率为准。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从该条规定可以看出，合同法的立法精神在于，确立违约金的性质是以补偿性为主、以惩罚性为辅。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，租赁合同约定的滞纳金即违约金相当于租金本金的年利率为180%，明显已经超过出租方所能举证的实际损失的百分之三十，应当依法认定为违约金“过分高于造成的损失”。张娜在一审庭审笔录中主张租赁合同约定的滞纳金过高，请求一审法院根据法律规定予以调整，一审、二审法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。但本案一、二审判决均未根据上述法律规定对违约金予以调整，而是直接根据合同约定的标准作出判决，存在适用法律错误，导致实体处理明显失当。

张娜称，检察机关仅就申诉人的部分申请理由提出抗诉意见，前提是认定合同有效。如法院认定案涉合同有效，申诉人同意检察机关的抗诉意见。张娜补充认为，（一）本案涉案租赁合同是无效合同，涉案物业是违法建筑，未取得建设工程规划许可证正证，只有副证，所订立的租赁合同应为无效合同，本案第三人祥鸿公司与其他案外人的租赁合同都被法院判决认定为无效合同。（二）祥鸿公司不是涉案物业的业主，业主为东莞市厚街镇东城陈屋村村委会，其与东莞市荣兴物业投资公司签订的土地使用权租赁合同约定转租地上建筑物必须经过村委会同意，王庆彬也不是合法的承租人，无权转租。（三）原审判决认定张娜承担租金错误，证据不足。张娜仅是祥麟酒店股东，并非发起人，祥麟酒店才是实际承租人和涉案物业实际使用人。张娜只是代表祥麟酒店与王庆彬签订租赁合同，租赁物由祥麟酒店使用，租金也是由祥麟酒店支付，故权利义务应由祥麟酒店享有和承担。张娜请求撤销一、二审判决，驳回王庆彬的诉讼请求。

王庆彬答辩称，其不同意检察机关的抗诉意见，（一）张娜与王庆彬之间所签订的《房屋租赁合同》属有效合同。本案涉案租赁物在一审法庭辩论终结前已取得建设工程规划许可证并经主管部门批准建设，竣工后又通过了消防部门的验收和工商部门的场地经营许可，属合法建筑物。王庆彬提交的湖北省孝感市中级人民法院作出的判决书也是认可建设工程规划许可证副本的法律效力的。案涉租赁物权属清晰，没有产权争议，无论东莞市××街××村委会还是祥鸿公司都没有对王庆彬的转租行为提出异议，王庆彬对本案案涉租赁物享有合法转租权。（二）原审法院判令申请人张娜承担案涉房屋租赁合同的权利义务完全合法。张娜与王庆彬签订房屋租赁合同时是以其个人名义签订的，至于张娜承租房屋后自用还是他用不影响租赁合同法律关系的存在。而且根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第二条第一款规定，张娜作为发起人，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持，故张娜也应承担合同责任。（三）原审法院对违约金的调整合理合法。王庆彬与案涉第三人东莞市祥鸿公司约定的逾期支付租金的违约责任也是按每逾期一日按当月租金5‰收取滞纳金直到租金交齐为止。张娜拖欠租金最长时间已超过两年，至今已超过四年，一审法院调整标准是在充分考虑到各种因素并兼顾双方实际情况下做出的，充分体现了违约金的弥补性与惩罚性的功能。从现行有效的关于违约金标准的法律规定来看，一审法院调整后的违约金标准并非高得离谱，而且张娜在上诉时并未就违约金问题提出主张，应视为其认可了违约金的调整标准。

祥麟酒店的再审答辩意见与张娜的意见相同。

祥鸿公司在本院再审开庭后提交书面意见称，（一）案涉房屋未取得建设工程规划许可证正证，属违法建筑，张娜与王庆彬签订的《房屋租赁合同》为无效合同。（二）我国非判例法国家，其他案件仅能作为参考，不能作为审判的证据及定案的依据。王庆彬提供的湖北法院的另案判决，与本案发生在不同省市，个案具有特殊性和差异性，不应作为本案审判参考所用。（三）一审法院已经就第三人同地域未取得建设规划许可证正证的建筑上存在的租赁合同，认定为无效，且依据前述无效租赁合同之生效判决，其他租户已向一审法院申请强制执行，一审法院已将第三人的资产进行拍卖，用于返还无效租赁合同案件中租户支付给第三人的租金。如果再审认定租赁合同有效，将直接影响基层法院生效判决是否需要改判，执行案件是否需要回转的问题，且因租户众多，一旦对租赁合同作出有效认定，有可能引发群体性事件。综上所述，建设规划许可证正证，系建筑项目通过建设规划核实的有效法律凭证，也系建筑项目成为合法建筑的依据，未取得建设规划许可证正证之建筑进行租赁，不符合最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，案涉租赁合同无效。

王庆彬于2013年1月24日向广东省东莞市第二人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.张娜、祥麟酒店向王庆彬支付保证金104850元人民币；2.张娜、祥麟酒店向王庆彬支付2012年10月至2013年1月份期间的租金776000元及滞纳金248320元，共计1129170元；3．本案诉讼费由张娜、祥麟酒店承担。后王庆彬变更其第二项诉讼请求为判决张娜、祥麟酒店支付2012年10月至案件生效之日止的租金及滞纳金，计算方法与租赁合同约定一致。

祥麟酒店反诉请求：1.王庆彬对东莞市厚街镇将军路祥鸿国际农批城A20栋房屋外墙漏水进行修复；2.本案诉讼费由王庆彬承担。后变更诉讼请求为判令王庆彬向祥麟酒店支付东莞市厚街镇将军路祥鸿国际农批城A20栋房屋外墙渗漏水修复费用（具体金额以鉴定价格为准）。

一审法院审理查明，2010年12月21日，祥鸿公司作为甲方，与王庆彬作为乙方，签订一份租赁合同，约定乙方租赁物业的名称为广东省东莞市祥鸿国际农批城附设祥鸿大酒店，地，地址位于广东省东莞市厚街镇陈屋村将军路侧栋楼共**，占地面积1135.5平方米，其中建筑面积9700平方米，租赁期限自2012年3月1日起至2038年2月28日止共26年（含免租期2年在内，注：此2年免租期内含12个月免费装修期）；乙方有权在合同期内将该物业全部或部分转租或分租，甲方不得干涉及阻止并应向乙方提供相应的协助，如乙方全部转租或分租后，乙方应带转租或分租人的相关资料到甲方办理交接备案，甲方应全力配合至办妥为止；自合同起租日（交房日）为2012年3月1日……。

2011年6月30日，王庆彬作为甲方与张娜作为乙方签订一份房屋租赁合同，其中约定：租赁物为前涉租赁合同的物业，第二条租赁期限为自2011年7月1日至2027年6月30日止（含一年装修免租期在内），实际租赁以起租日为准；第三条1）租金为：第1年免租期，第2-3年194000元/月，第4-5年223100元/月，第6-7年234255元/月，第8-9年245895元/月，第10-11年258117元/月，第12-13年271018元/月，第14-15年284501元/月，第16年298760元/月；2）租金必需按月于应交租期前5天内向甲方缴纳；第四条1）保证金（押金）双方同意依二押一租方式共应付人民币伍拾捌万贰仟元正，双方签定合约时，乙方即付人民币贰拾万元给甲方，以收到第一笔保证金起，合同才生效，余款于起租日起5天内，乙方应补足给甲方，逾期甲方有权终止合约，视为乙方放弃，已付保证金不予退还；……第五条1）乙方如需对该物业内置设计进行重大变更时，在不影响该物业的结构及安全的情况下，乙方应提前向甲方提供书面申请并提供设计图纸，经甲方书面同意后方可进行，如未经甲方书面同意而自行施工，造成该物业的损失或人身安全及伤害等财物损失，由乙方自行负责赔偿，但甲方于收到乙方提出书面申请10天内应作出批复，不得借故障碍。甲方不负责该物业的修缮；……第八条1）乙方必须按时交纳租金，逾期1天则按当月租金5‰收取滞纳金，直到交纳租金为止，连续30天未交纳租金算违约，甲方有权自行解除合同，并追回乙方其所欠租金，滞纳金及其它未缴费用后，甲方令乙方撤出租赁物，并不退还乙方保证金……。

2011年9月16日，王庆彬作为甲方与张娜作为乙方签订房屋租赁合同（补充协议），约定对前涉房屋租赁合同补充如下：1.甲乙双方经协商同意，甲方将祥麟大酒店主体结构消防在2011年10月底前办好验收意见书，乙方起租时间由2011年9月1日起算起，逾期未办好消防主体结构意见书后，甲方应在办好消防主体结构意见书才开始与乙方算起租日；2.原合约（协议）未付余额部分，甲方于办好消防主体结构意见书后，乙方应起租日起一次性付清给甲方……。2011年10月20日，王庆彬作为甲方（出租方）又与项春波作为乙方（承租方）签订房屋租赁合同补充协议，约定：1.合约（祥麟酒店有限公司）正式起租日为2011年10月1日；2.祥麟酒店有限公司原未完善施工部分，经双方同意，甲方一次性补偿人民币拾万元整（资金从房租中扣除），作为乙方办理主体结构消防及所有未完善工程等，由乙方自行施工，往后甲方一概不再负任何费用及责任，全由乙方自行承担所有责任及费用；3.合约二押一租方式共人民币伍拾捌万贰仟元正，扣除乙方签约时已付人民币贰拾万元整，余额双方签定本补充协议时，乙方二天内即付剩余款额人民币叁拾捌万俩仟元整到甲方账号；4.双方于2011年6月30日双方正式签署合约中的第一条，物业名称、地址、面积和用途：甲方同意将坐落在广东省东莞市祥鸿国际农批城附设祥鸿大酒店，现名称更改为祥麟酒店有限公司；5.原2011年9月16日双方签署的补充协议作废，自动失效；6.本补充协议一式两份，双方签字后，与原协议（2011年6月30日的合同）具同等法律效力。各方确认项春波系祥麟酒店总经理。

至一审第一次庭审即2013年3月12日，张娜、祥麟酒店确认尚欠王庆彬租赁保证金104850元及2012年10月至2013年1月份租金776000元，张娜、祥麟酒店认为在案涉租赁物装修使用期间，发现租赁物外墙漏水，开业后漏水更严重，但王庆彬拒绝承担维修责任，故拒付租金，并认为案涉房屋租赁合同无效，王庆彬诉求的滞纳金条款为无效，祥麟酒店并反诉要求王庆彬向祥麟酒店支付东莞市厚街镇将军路祥鸿国际农批城A20栋房屋外墙渗漏水修复费用（具体金额以鉴定价格为准），王庆彬表示不同意对案涉租赁物承担维修责任。另，祥麟酒店于2012年8月2日登记成立。

祥鸿公司提交建设工程规划许可证、消防设计审核意见书、消防合格证，拟证明案涉租赁物为合法建筑，且经过消防验收，具备经营的前提条件，祥鸿农批城是从以前的荣通仓库更名而来，地，地址与面积均一致消防验收资料相符；建设工程规划许可证显示建设项目名称为荣通货物仓库A20号楼（办公综合楼），建设位置位于东莞市××街××村，建设规模为1幢8层共9724.2平方米，消防设计审核意见书为关于同意东莞市祥鸿农副产品配送服务有限公司农批产品市场建设工程消防设计的审核意见，工程系位于东莞市××街××村将军路，总占地面积50140.38㎡，总建筑116424.39㎡，共24栋建筑，钢筋混凝土结构，消防合格证全称为公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，场所名称为东莞市祥鸿国际农批城，地，地址为东莞市××街××村将军路证机关为广东省东莞市公安消防局。张娜、祥麟酒店确认前述证据的真实性，但认为涉及的建筑物的具体名称与案涉租赁物的名称不一致，无法证明该规划许可证是案涉租赁物，王庆彬确认前涉证据的真实性，并另提交住所（经营场所）使用证明，显示祥麟酒店为租借，属祥鸿公司所有，属于经营性用房，张娜、祥麟酒店、祥鸿公司均确认该住所（经营场所）使用证明的真实性。

王庆彬主张案涉房屋租赁合同的相对方为张娜，如在法院认定张娜和祥麟酒店不可共同承担责任的情况下，其选择合同相对方张娜作为承担责任者；张娜和祥麟酒店则认为案涉房屋租赁合同的相对方为祥麟酒店，按照合同的约定租赁物用途是开办酒店，张娜只是作为祥麟酒店的代表，并称曾与王庆彬口头约定可以抵扣租金的债权有地面找平150000元、消防费用100000元、绿化48000元、垫付电费约20000元，合计318000多元，但没有证据提交，王庆彬不确认张娜和祥麟酒店的主张，称并未对前述款项作出承认，但表示其同意在第二项诉讼请求中扣除房屋租赁补充协议中的100000元。另经询问，张娜明确表示坚持认为本案中其无需承担任何责任，在本案中也不提出相应的反诉请求，如本案经审理后认定张娜需承担相应责任，张娜会另案起诉。

祥鸿公司向一审法院申请追加汕头市朝阳第二建筑总公司作为本案第三人参加诉讼，一审法院向其告知由于本案是租赁合同纠纷，而其依据工程施工合同书中其与该公司存在建设工程合同关系而申请追加，与本案分属不同的法律关系，故对其申请不予准许。

祥麟酒店认为案涉租赁物的漏水现象是由于主体结构的原因，故申请鉴定，经一审法院委托东莞市东城建筑规划设计院进行鉴定。东莞市东城建筑规划设计院经鉴定后出具东鉴字：A01305009号东莞市厚街镇将军路祥鸿国际农批城A20栋祥麟酒店的外墙渗水原因的鉴定意见书，鉴定意见为：1.案涉建筑物祥麟酒店502、506、508、510、512、516、518、520、606、610、612、616、618、620、702、706、708、710、712、716、718、802、806、808、812、818、820房间的C轴外墙渗漏的原因为：C轴外墙悬挑空调板槽施工时，没有按图纸设计要求设置泄水管，而现状板槽内填满了砂浆，面层的防水层开裂，导致板槽内雨水积聚，砂浆长期湿润，雨水经过外墙墙体底部的灰缝，由墙体外侧渗透进内侧的房间内，继而导致房间的墙面及地面的装饰面层受潮霉变发黑。渗透为主体结构中的围护结构构件墙体渗漏。应及时清除悬挑空调板槽内的填槽砂浆，并按设计要求设置泄水口及板面去水找坡，确保板槽内排水顺畅，无积水。房间818的窗边墙体顶部与结构梁底交接处局部渗漏，渗漏为主体结构中的围护结构构件局部渗漏。应及时采取修复处理措施。2.案涉建筑物祥麟酒店601的A轴外墙窗边渗水及酒店内走道一侧（靠631、731房间入户门位置）⒀轴外墙窗边渗水，为铝合金窗与外墙交接处的缝隙渗漏。渗漏为主体结构中的围护结构构件渗漏。应及时采取修复处理措施。3.案涉建筑物祥麟酒店的天面机房及梯房渗漏为雨水经门坎灰缝内渗。渗漏为主体结构中的围护结构构件渗漏。应及时采取修复处理措施；4.案涉建筑物祥麟酒店的天面保温隔热层的挤塑泡沫保温隔热板厚约为11.8mm，不满足设计要求的30mm厚。各方均对该鉴定意见书确认真实性，祥鸿公司认为案涉租赁物的漏水是因装修不当造成，且其不清楚王庆彬转租的情况。其后由祥麟酒店申请，东莞市东城建筑规划设计院于2013年12月30日作出东鉴字：A01312008号东莞市厚街镇将军路祥鸿国际农批城A20栋祥麟酒店的外墙渗水问题修复方案，该次鉴定费用为12000元。2014年6月28日，经一审法院委托，广东华联建设项目管理咨询有限公司出具工程编号为HLLJH-Z-1627-14-003的工程造价鉴定书，鉴定前涉修复工程造价金额为51508.7元。王庆彬表示对修复方案及修复所需费用的简单报告均不持异议，但修复费用应由张娜、祥麟酒店、祥鸿公司承担，张娜、祥麟酒店确认修复方案鉴定报告的真实性，但认为工程造价鉴定意见不够客观，与实际要修复案涉租赁物的价格相差很大，祥鸿公司认为自身为本案第三人，相关权利义务应由王庆彬、张娜履行，故对该两份鉴定报告都不发表质证意见。由于张娜、祥麟酒店未在法院指定的期限内对案涉鉴定意见书提出书面异议，故向其告知依法视为其对前涉鉴定意见书不持异议。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、王庆彬诉求的房屋租赁保证金、房屋租金及滞纳金是否合理，应由谁承担；二、案涉房屋的漏水、渗水问题是否应由王庆彬进行修复，如其不同意修复，是否应向张娜、祥麟酒店支付相应的修复费用。对此，一审法院作如下分析：

焦点一，王庆彬、张娜、祥麟酒店均对房屋租赁合同、补充协议2份的真实性不持异议，祥鸿公司作为本案第三人，对租赁合同的真实性也予以确认，故一审法院依法确认前涉合同、补充协议的真实性，根据上述合同、协议可知，王庆彬系从祥鸿公司处取得涉案租赁物的转租权，而涉案租赁物已经办理建设工程规划许可证，依照《最高人民法院<关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条的规定，案涉王庆彬与张娜签订的房屋租赁合同为有效合同，双方均应按照合同的约定履行各自的权利义务。该房屋租赁合同为王庆彬与张娜签订，其后案涉租赁物用于开设祥麟酒店。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，故现王庆彬要求张娜与祥麟酒店共同承担案涉房屋租赁合同的责任缺乏法律依据，经一审法院询问，王庆彬表示如必须选择，则要求签订房屋租赁合同的相对方张娜承担案涉责任，虽然房屋租赁合同补充协议为王庆彬与祥麟酒店总经理项春波所签订，但张娜、祥麟酒店对该补充协议由项春波签订均予以确认，故结合房屋租赁合同，一审法院认定系项春波代表张娜签订该房屋租赁合同补充协议。按照合同约定，在张娜拖欠租金的情况下王庆彬可以解除合同，由于王庆彬未行使解除权，故一审法院认定涉案租赁合同仍在履行。

张娜在2013年3月12日庭审时确认尚欠王庆彬租赁保证金104850元及2012年10月至2013年1月份租金776000元等费用，现未有证据显示张娜向王庆彬支付过保证金104850元和自2012年10月后的租金，由于王庆彬与张娜签订的房屋租赁合同第四条第1）项约定张娜应于起租日起五天内向王庆彬支付保证金余款，房屋租赁合同补充协议第1点约定“合约正式起租日为2011年10月1日”，故张娜应于2011年10月5日前向王庆彬支付完毕保证金，现王庆彬要求张娜支付保证金104850元，符合双方的约定，故一审法院予以支持。张娜主张双方约定可对酒店进行地面找平150000元、消防费用100000元，绿化48000元，垫付电费约20000元，合计318000多元进行抵扣，王庆彬对此不予确认，张娜也没有书面证据可以提交，故一审法院对该抗辩主张不予采纳。王庆彬与张娜签订的房屋租赁合同第三条第2）项约定“租金必需按月于应交租期前5天内缴纳”，由此看出，租金应按月于每月5日前缴纳，截止一审法院最后一次庭审之日2014年10月28日止，2012年10月至2014年10月租金支付期限均已届满，张娜应立即支付上述欠款共计194000元/月×24月+223100元/月×1月=4879100元，王庆彬同意在租金中抵扣补偿款100000元，予以准许，故张娜应向王庆彬支付的2012年10月至2014年10月租金为4779100元。2014年11月开始，租金按照双方签订的房屋租赁合同计算至判决发生法律效力之日止。至于滞纳金，房屋租赁合同第八条第1）项有约定“逾期1天则按当月租金5‰收取滞纳金，该约定属于当事人意思自治的体现，其实质应属违约金，理应遵守，一审法院予以确认，张娜主张无需支付滞纳金于法无据，一审法院不予支持。根据双方的约定，计算滞纳金如下：（一）由于王庆彬在2011年10月20日签订的房屋租赁合同补充协议中同意补偿100000元，且同意在租金中予以扣减，故一审法院认定该100000元用于扣减2012年10月份的租金，2012年10月剩余租金94000元，应自2012年10月6日开始，按照每日5‰计至本金付清之日止，2012年11月至2014年9月租金滞纳金，以194000元为本金，按照每日5‰，分别从2012年11月至2014年9月，自每月6日起计至本金付清之日止；（二）2014年10月租金滞纳金，以223100元为本金，按照每日5‰，从2014年10月6日起计至本金付清之日止；（三）2014年11月起的租金滞纳金，以房屋租赁合同中约定的租金数额，按照每日5‰，分别从当月6日起计至本金付清之日止。以上计算的每月租金滞纳金均以所欠本金为上限，对王庆彬诉请滞纳金超出的部分，一审法院不予支持。

焦点二，由东鉴字：A01305009号东莞市厚街镇将军路祥鸿国际农批城A20栋祥麟酒店的外墙渗水原因的鉴定意见书、东鉴字：A01312008号东莞市厚街镇将军路祥鸿国际农批城A20栋祥麟酒店的外墙渗水问题修复方案、工程编号为HLLJH-Z-1627-14-003的工程造价鉴定书，可知，案涉租赁物确实存在漏水、渗水现象，但焦点一中已确定本案合同相对方为王庆彬与张娜，故祥麟酒店非案涉房屋租赁合同的当事人，且经一审法院询问，张娜明确表示坚持认为本案中其无需承担任何责任，在本案中也不提出相应的反诉请求，如本案经审理后认定张娜需承担相应责任，张娜会另案起诉，故对于祥麟酒店的反诉请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院于2014年12月12日作出（2013）东二法厚民一初字第588号民事判决：一、张娜于判决生效之日起三日内向王庆彬支付2012年10月至2014年10月租金4779100元人民币，2014年11月开始租金按照双方签订房屋租赁合同的约定计算至判决发生法律效力之日止；二、张娜于判决生效之日起三日内向王庆彬支付租金的滞纳金，按以下方式计算：（一）2012年10月租金94000元，应自2012年10月6日开始，按照每日5‰计至本金付清之日止，2012年11月至2014年9月租金滞纳金，以194000元为本金，按照每日5‰，分别从2012年11月至2014年9月，自每月6日起计至本金付清之日止；（二）2014年10月租金滞纳金，以223100元为本金，按照每日5‰，从2014年10月6日起计至本金付清之日止；（三）2014年11月起的租金滞纳金，以房屋租赁合同中约定的租金数额，按照每日5‰，分别从当月6日起计至本金付清之日止。以上计算的每月租金滞纳金均以所欠本金为上限；三、驳回王庆彬的其他诉讼请求；四、驳回东莞市祥麟酒店有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉诉讼费45032.8元，由张娜承担，反诉受理费50元，由东莞市祥麟酒店有限公司承担。鉴定费共计67000元，由东莞市祥麟酒店有限公司承担。

张娜不服一审判决，向二审法院提起上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回王庆彬的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由王庆彬负担。

二审确认一审查明的事实。

二审法院认为，本案为租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对张娜上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点并作如下认定和处理：

关于承租人的确定问题。王庆彬与张娜于2011年6月30日签订房屋租赁合同的事实清楚，王庆彬主张张娜为承租人，理据充分。至于租赁物用于经营祥麟酒店，属于张娜的租赁用途，不能仅因祥麟酒店是实际使用人认定其为承租人。退一步而言，即便张娜关于在祥麟酒店开办前作为发起人承租案涉租赁物的主张成立，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第一款关于“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，王庆彬有权请求张娜承担合同责任。

关于张娜是否享有先履行抗辩权问题。祥麟酒店使用的物业确有渗水现象的事实清楚，渗水原因业已查明，所需维修金额亦进行了价格评估。张娜依法有权要求出租人及时予以维修，王庆彬依法负有对租赁物进行维修的义务。但是，租赁合同的双方当事人就维修问题发生纠纷时，可以通过法律途径寻求解决，承租人可以自行维修，所垫付的维修费可以要求出租人承担或者主张与应付租金相抵扣，以避免损失扩大。本案中，张娜以王庆彬未履行维修义务为由拒付租金，该处理方式缺乏法律依据，二审法院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。张娜的上诉理由不能成立，依法应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及前述援引法律条文的规定，二审法院于2015年7月20日作出（2015）东中法民一终字第1130号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45033元，由张娜负担。

本院再审确认一、二审查明的事实。另查明，案涉租赁物《建设工程规划许可证副证》注明：“一、本证是经城乡规划主管部门依法审核，作为办理规划报建手续的凭证。建设工程竣工后，凭本证到发证机关申请规划核实并换发《建设工程规划许可证》，方能作为该工程的法律凭证。二、未取得本证或者不按本证规定进行建设的，均属违法建设。”

本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉意见及当事人的申、辩意见，本案的再审争议焦点是：（一）王庆彬与张娜签订的《房屋租赁合同》及相关补充协议的效力以及合同相对方的问题；（二）合同约定的违约金是否过高的问题。

（一）关于本案所涉房屋租赁合同的效力以及合同相对方的问题。张娜、祥麟酒店及祥鸿公司均以本案《建设工程规划许可证》为副证为由，主张案涉房屋为违法建筑，认为本案《房屋租赁合同》为无效合同。对此，本院分析如下：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”该规定要求出租人一审法庭辩论终结前取得《建设工程规划许可证》即可认定租赁合同有效，并未以建设的房屋需通过规划验收为条件。本案租赁的房屋虽然只取得《建设工程规划许可证副证》，但该证已注明“本证是经城乡规划主管部门依法审核，作为办理规划报建手续的凭证”、“未取得本证或者不按本证规定进行建设的，均属违法建设”，取得该证表明本案建设的房屋已办理了规划报建手续，且在本案中，没有证据显示案涉房屋存在不按《建设工程规划许可证副证》建设的情形，故本案租赁物不属于违法建筑。因此，一、二审认定王庆彬与张娜签订的房屋租赁合同有效，并无不当。张娜、祥麟酒店主张祥鸿公司不是涉案物业的业主，没有转租权利，未提供充分证据证明，本院不予采纳。对于合同相对方问题，一、二审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定认定本案房屋租赁合同的相对方为张娜，认定事实和适用法律正确，本院再审予以确认。至于张娜、祥鸿公司提出的涉及祥鸿公司的其他租赁纠纷案件，不属于本案的审理范围。

（二）对于合同约定的违约金是否过高的问题。王庆彬与张娜签订的房屋租赁合同约定：“乙方必须按时交纳租金，逾期1天则按当月租金5‰收取滞纳金，直到交纳租金为止……”一审法院认定该约定实质应属违约金，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，确认违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为基础。本案双方当事人均未提供证据证明张娜拖欠租金给王庆彬造成的实际损失是多少。综合衡量本案的实际情况，张娜逾期支付租金，实际上相当于占用了王庆彬的资金逾期不还，可参照逾期贷款利率确定王庆彬的损失。即王庆彬的损失为以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上按照逾期罚息利率标准的上限50%上浮确定的利率所计得的利息。本案房屋租赁合同约定逾期一天则按当月租金5‰收取滞纳金，该违约金过分高于实际损失，检察机关抗诉认为当事人约定的违约金过高的意见成立，本院予以采纳。对张娜主张租赁合同约定的滞纳金过高的请求，本院予以支持。张娜逾期支付租金的滞纳金可确定为：按前述确定的利息损失再加该损失的30%，从拖欠租金该月起以每月6日起算。具体计算滞纳金如下：（一）由于王庆彬在2011年10月20日签订的房屋租赁合同补充协议中同意补偿人民币100000元，且同意在租金中予以扣减，故该100000元用于扣减2012年10月份的租金，2012年10月剩余租金94000元。故2012年10月租金滞纳金，以94000元为本金，从当月6日起计至张娜清偿之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率即贷款基准利率为基础上浮50%，再加前述利息的30%计付。2012年11月至2014年9月租金滞纳金，以每月租金194000元为本金，从当月6日起计至张娜清偿之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率即贷款基准利率为基础上浮50%，再加前述利息的30%分批计付；（二）2014年10月租金滞纳金，以2014年10月租金223100元为本金，从当月6日起计至张娜清偿之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率即贷款基准利率为基础上浮50%，再加前述利息的30%计付；（三）2014年11月起的租金滞纳金，以房屋租赁合同中约定的租金数额为本金，从当月起计至张娜清偿之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率即贷款基准利率为基础上浮50%，再加前述利息的30%分批计付。

综上，本案一、二审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当，裁判结果部分有误。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条的规定，判决如下：

一、撤销广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民一终字第1130号民事判决及广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第588号民事判决第三项；

二、维持广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第588号民事判决第一项、第四项；

三、变更广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第588号民事判决第二项为：张娜应于本判决生效之日起三日内向王庆彬支付租金的滞纳金，以下列租金数额为本金，从当月6日起计至张娜清偿之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率即贷款基准利率为基础上浮50%，再加前述利息的30%计付：（一）2012年10月租金滞纳金，以租金94000元为本金；（二）2012年11月至2014年9月租金滞纳金，以租金194000元为本金；（二）2014年10月租金滞纳金，以租金223100元为本金；（三）2014年11月起的租金滞纳金，以房屋租赁合同中约定的租金数额为本金；

四、驳回王庆彬的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉诉讼费45032.8元，由张娜承担，反诉受理费50元和鉴定费67000元，由东莞市祥麟酒店有限公司承担，二审受理费45033元，由张娜承担。

本判决为终审判决。

审判长　　赖尚斌

审判员　　谭　甄

审判员　　何曲伟

 

二〇一七年十二月二十一日

法官助理艾荣

书记员钟镜培