广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民再367号

抗诉机关：广东省人民检察院。

申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广东省徐闻县市政建设工程有限公司，住所地广东省湛江市徐闻县徐城镇红旗二路**。

法定代表人：沈文昌，经理。

委托诉讼代理人：谢校，男，该公司副经理。

委托诉讼代理人：苏庄，广东朝鸿律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：徐闻县龙泉旅游区管理服务公司（原徐闻县龙泉森林保护区管理服务公司），，住所地广东省湛江市徐闻县政府大院内

法定代表人：陶克伦，董事长。

委托诉讼代理人：庄明雄，广东择正律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：徐闻县公用事业管理局，，住所地广东省湛江市徐闻县人民政府院内

法定代表人：许建中，局长。

委托诉讼代理人：庄明雄，广东择正律师事务所律师。

申诉人广东省徐闻县市政建设工程有限公司（以下简称徐闻市政公司）因与徐闻县龙泉旅游区管理服务公司（以下简称龙泉公司）、徐闻县公用事业管理局（以下简称徐闻公管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（以下简称二审法院）（2017）粤08民终180号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2018年7月26日作出粤检民（行）监〔2018〕44000000180号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年8月9日作出（2018）粤民抗128号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员朱广山、万祎伊出庭。申诉人徐闻市政公司的委托诉讼代理人谢校、苏庄及被申诉人龙泉公司、徐闻公管局的委托诉讼代理人庄明雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广东省人民检察院抗诉认为，本案争议焦点是逾期支付工程款的利息如何计算问题。二审判决认定龙泉公司关于逾期工程款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计付的主张符合法律规定，属于适用法律错误。

龙泉公司于2011年5月23日收到徐闻市政公司出具的徐闻县龙泉森林保护区工程结算书和竣工相关资料后，对该工程款应当如何结算采取消极不予回应的方式，违背了民事活动中当事人应遵守诚实信用的基本原则，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，并根据本案双方当事人在合同中对逾期给付工程款计算利息“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当的理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按总欠工程款额计付利息给承包人，并承担违约责任，利息按月利率1%计至付清工程款止”的约定，龙泉公司应按照该约定利息计付逾期工程款给徐闻县市政公司，同时该约定利息应包括龙泉公司承担因逾期给付工程款产生违约金的给付责任。

二审法院以本案双方当事人在合同中只约定了工程款逾期利息，而未约定违约金的计算方法为由，认为工程款利息是法定孳息，其利率不得超过中国人民银行发布的银行同期同类贷款利息，对双方当事人在合同中约定的逾期给付工程款利息按月利率1%计算不予支持存在不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方当事人尽管在合同中字面上只约定逾期付款利息为1%月利息（年利率12%），表面上未有区分开违约金和利息，而实际上该利息已包括按合同约定应由违约方承担逾期付款违约责任在内，其计付标准是在中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息基础上，约定逾期付款利息包括承担违约责任合共按1%月利率计算，即将逾期付工程款的利息控制在年利率12%内。

至于双方当事人在合同中约定的按年利率12%计算逾期给付工程款利息是否过高的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”及参照第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，显然，双方当事人在合同中约定的逾期给付工程款利息按月利率1%（年利率12%）计算并无违反上述法律规定。

徐闻市政公司同意检察机关的抗诉意见，再审提交意见称，（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中双方当事人明确有约定月利率为1%，二审判决把逾期工程款利息判决按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算是错误的。（二）徐闻市政公司投入的工程资金是民间借贷，所借的款项利息均高于月利率2分，直到现在，龙泉公司还拖欠徐闻市政公司本金和利息一千多万，如果不按照合同约定给付利息显失公平，徐闻市政公司也损失惨重。（三）有大量判例说明逾期拖欠工程款月利率约定1%合法。

龙泉公司、徐闻公管局不同意检察机关的抗诉意见，再审答辩称，（一）龙泉公司在合同中只约定了工程款逾期利息，而未约定违约金的计算方法。合同第八条第（3）项约定，发包人收到竣工结算报告告及结算资料后28天无正当的理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按总欠工程款额计付利息给承包人，利息按月利率1%计至付清工程款止。本案工程款是诉讼后委托司法鉴定后才确认的，该约定实为工程款利息，而不是违约金计算方法，二审法院对此作出认定正确。工程款利息是法定孳息，本案双方在合同中虽有利息按月利率1%计算的约定，但该约定明显超过中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率，故应予调整。二审法院正是基于此理由作出判决的，该判决正确。（二）本案是建设工程施工合同纠纷，二审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的规定并无不当。本案并非民间借贷纠纷，检察机关适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定提起抗诉不当。

徐闻市政公司于2015年6月23日向广东省湛江市徐闻县人民法院（以下简称一审法院）起诉称，2010年6月3日，徐闻市政公司与龙泉公司签订《广东省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），龙泉公司作为发包人，徐闻市政公司作为承建人，徐闻公管局作为履约责任担保单位盖章确认，工程名称为徐闻县龙泉森林保护区首期基础设施配套建设工程（以下简称龙泉工程）；工程地点位于徐××县××北草岭水颜塘；工期拟从2010年6月8日至2010年10月8日；工程造价预计为14608481.34元。《施工合同》第二部分通用条款第67条竣工结算与结算款第二点与第三点约定，明确说明工程竣工结算方法和违约利率计算方法（详见《施工合同》）。由于龙泉工程当时是徐闻县的重点工程，不但工期短，任务重，且投资大。为确保工程依时完成，《施工合同》签订后，徐闻市政公司依约组织全公司力量投入龙泉工程建设。在工程施工期间，龙泉公司在支付工程进度款方面多次违约，从工程开工至2015年3月31日止，龙泉公司共计给付工程款14次，共计款16910000元。工程竣工验收后，徐闻市政公司根据工程竣工图、设计变更、现场签证等工程施工资料，依照工程竣工结算有关规定编制龙泉工程竣工结算造价为28725015.76元，并于2011年5月23日将龙泉工程竣工验收资料和工程结算资料送交给龙泉公司，但至今近4年龙泉公司仍未给予回复。根据《施工合同》的有关规定，徐闻市政公司完全有理由视龙泉公司认可上述龙泉工程竣工结算结果。根据以上工程结算造价减去已领取工程款，龙泉公司尚欠的工程款本金11815015.76元（28725015.76元-16910000元），利息6415897.24元，两项共计18230913元（利息计至2015年3月31日止）。徐闻市政公司多次向龙泉公司追讨龙泉工程款，也催促徐闻公管局履行担保责任，但龙泉公司、徐闻公管局却借故推辞，为维护徐闻市政公司的合法权益，请求法院判令：1.龙泉公司清偿工程款本金11815015.76元及工程款利息6415897.24元（利息计至2015年3月31日止）；2.徐闻公管局承担本案工程款给付的担保责任；3.本案诉讼费由龙泉公司负担。

龙泉公司一审答辩称，（一）合同约定的工程价款龙泉公司已给付完毕。龙泉工程是投标工程，中标价为14608481.54元。龙泉公司与徐闻市政公司于2010年6月3日根据中标通知书签订了一份《施工合同》，合同总价款为14608481.54元。在施工过程中，增加了部分工程，双方就增加部分工程签订了七份协议书，七份协议累计价款为1118000元。八份合同（协议）约定的工程价款共计15726481.54元，龙泉公司分十八次共计给付徐闻市政公司17398850元。合同约定的工程价款龙泉公司已给付完毕。（二）双方未对增加工程价款及给付等相关事项约定。龙泉公司与徐闻市政公司有合同约定的工程造价为15726481.54元，超出合同部分的工程为增加工程。双方对增加工程的价款结算、价款的给付及延期付款的违约责任没有约定。徐闻市政公司请求龙泉公司给付工程款11815015.76元及利息6415897.24元，没有依据。（三）工程未经合法程序结算不能作为给付工程款的依据。根据《广东省建设工程造价管理规定》（2000年修正）第十三条、第十六条、第十八条、第十九条规定的结算程序为：①由有编制资格的单位编制工程结算；②由建设单位、施工单位、结算编制单位三方签名确认（即三方定案）；③报送财政部门审核。第十八条第二款特别规定：未报经财政部门审核的工程结算文件，不得作为工程结算的依据。徐闻市政公司所承建的工程，特别是双方未有合同约定的增加工程，未经上述规定的法定程序进行结算，不能作为给付工程款的依据。徐闻市政公司以单方自行结算的数据请求龙泉公司给付工程款，违背法律规定。（四）利息只能按银行同期同类贷款利率计算。前面所述双方签订的合同约定的工程价款龙泉公司已给付完毕，超出合同部分的工程为增加工程，双方对增加工程的价款结算、价款给付及延期付款的违约责任均没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释（2004）14号〕第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，只能按银行同期贷款利率计息。徐闻市政公司请求龙泉公司给付利息6415897.24元，没有依据。因此，请法院委托具有相应鉴定资质的工程造价鉴定机构进行工程造价鉴定，依法公正裁判。

徐闻公管局一审答辩称，（一）徐闻公管局是对合同约定的14608481.54元工程价款给付承担担保责任，而不是对28725015.76元工程价款给付承担担保责任。根据涉案施工合同，徐闻公管局为发包人龙泉公司履约责任提供担保。该工程合同采用固定单价，工程价款按中标工程预算造价14608481.54元计付，徐闻公管局对该价款承担连带担保责任。即徐闻公管局提供担保范围只对限于14608481.54元工程价款的给付承担连带担保责任。（二）因龙泉公司已付清14608481.54元工程价款，徐闻公管局无须再承担担保责任。根据徐闻市政公司提供的证据反映，龙泉公司已支付了16910000元工程款，合同价款14608481.54元已经履行完毕，徐闻市政公司请求对工程款28725015.76元及利息承担担保责任没有事实依据和法律依据。（三）徐闻市政公司对徐闻公管局起诉已超过诉讼时效期间，应依法驳回其对徐闻公管局的诉讼请求。根据《施工合同》第65条第一款“第（1）……每月按完成工程进度款总额付80%给承包人。第（2）……工程竣工验收合格后15天内按工程进度付至90%，余下10%待办理确认结算总价扣除3%保修金后的7%工程款一个月内付给承包人”，第67条第一款“第（2）发包人自接到承包人递交竣工结算报告及完整的结算书材料后28天内必须进行核实，给予确认或者提出修改意见，如果发包人在28天内仍然未提出核实意见的，视为承包人递交的竣工结算文件核实无误”的约定，以及徐闻市政公司于2011年5月23日送达竣工结算文件给发包人的事实，可以确定，发包人应于2011年7月20日前支付余下3%保修金外的所有工程价款，发包人在2011年7月20日前不依约支付工程款，徐闻市政公司若要对徐闻公管局主张权利，依照担保法第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，以及徐闻市政公司于2015年6月23日才起诉的事实，徐闻市政公司的起诉已超过诉讼时效期间，应依法驳回徐闻市政公司对其的诉讼请求。

一审法院查明，龙泉公司需建设徐闻县龙泉森林保护区首期基础设施配套建设工程而向社会公开招标。2010年5月28日，徐闻市政公司参与投标而竞得该工程项目。2010年6月3日，以龙泉公司为发包人和以徐闻市政公司为承包人签订了一份《施工合同》，主要约定：（一）工程名称：徐闻县龙泉森林保护区首期基础设施配套建设工程；（二）承包范围和内容：建设占地面积9.3597公顷，建设工程：（1）湖52400平方米；（2）道路18630平方米；（3）大门2座；（4）、广场及停车场7200平方米；（5）桥217米；（6）漂流河1240米；（7）路灯640盏；（8）房屋3200平方米；（9）亭子3座及瞭望塔1座；（10）水榭1座54平方米；（11）水坝210米；（12）体育娱乐区1850平方米；（13）消失森林区2400平方米；（14）烧烤区650平方米；（15）沙生植物区1170平方米；（16）火山岩群区4800平方米：（17）引水管道580米；（18）排水管道2850米；工程建筑按发包人提供的设计施工图纸；（三）工程造价：14608481.54元（招标工程价）及非招标工程价款；（四）工程期限：120晴天即自2010年6月8日开工至2010年10月8日竣工完成；（五）承包方式：包工包料；（六）工程款给付：（1）工程内容中未体现的新增工程量的预付款按95%预付；（2）有预付款的，预付款的金额为4380000元，按总价的30%支付；（七）工程竣工验收：无；（八）违约责任和工程款结算：（1）本工程采用固定单价合同，根据工程竣工图纸实际发生的工程量，现场签证、施工合同按相关规定结算工程造价；（2）发包人自接到承包人递交竣工结算报告及完整的结算材料后28天内必须进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在28天内未提出核实意见的，视为承包人递交的竣工结算文件核实无误；（3）发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当的理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按总欠工程款额计付利息给承包人，利息按月利率1%计至付清工程款止；（九）发包人和承包人的工地代表：符跃和谢校。合同签订后，徐闻公管局作为履约责任担保单位在合同上盖章。随后，徐闻市政公司投入资金依期进行施工建设。

徐闻市政公司在龙泉工程建设施工期间，龙泉公司需新增工程量。2010年8月15日至8月25日期间，以龙泉公司为甲方和以徐闻市政公司为乙方就龙泉工程新增工程量分别签订了七份协议书，主要约定：（1）甲方将增加建设的瞭望塔艺术造景工程、三个茶亭艺术造景工程、茶亭挡土墙峭壁艺术仿石装饰工程、南门门卫室仿大树雕塑及两门柱子仿木纹艺术装饰工程、沐浴间仿木桶艺术装饰工程、十一个烧烤亭（树叶亭）艺术仿叶装饰工程和南门厕所艺术装饰工程交由乙方建设和制作；（2）七项工程总造价1118000元；（3）承包方式为包工包料；（4）七项工程的每项工程约定的工期为15天至40日；（5）七项工程的每项工程均约定了工程款的给付期限等。徐闻市政公司所承建龙泉工程的每个项目竣工时，发包方、承包方，工程建设监理方、工程设计方和徐闻公管局的相关人员均签名确认。2011年2月27日，龙泉工程全部竣工，工程已交付给龙泉公司使用。

徐闻市政公司在涉案龙泉工程竣工后，向龙泉公司提出对龙泉工程进行结算，未果，遂于2011年5月23日将其自行结算并编制成徐闻县龙泉森林保护区工程结算书和竣工的相关资料送达龙泉公司，龙泉公司接收并立下收据给徐闻市政公司，而未予以任何回应。徐闻市政公司遂于2015年6月23日起诉至一审法院。

徐闻市政公司自行结算并编制成徐闻县龙泉森林保护区工程结算书，其内容载明：徐闻市政公司承建的土建工程，工程结算总造价为：8362703.99元（4599833.27元+3762870.72元），另加相关规费378722.34元；土石方工程结算总造价为：5496226.39元，另加相关规费190104.42元；签证工程结算总造价为：4340263.98元，另加相关规费103986.18元；绿化、照明、给水工程结算总造价为：7615232.04元，另加相关规费117633元；道路及便道工程结算总造价为：1547075.55元，另加相关规费47309.89元；上述各项累计金额为：28199257.78元。

在建设该工程项目过程中，龙泉公司支付给徐闻市政公司的工程款项如下：（一）2010年6月24日支付900000元，同年7月13日支付1000000元，同年7月20日支付2000000元，同年8月12日支付2000000元，同年8月26日支付2000000元，同年9月12日支付2000000元，同年10月21日支付114350元（代付货物卸载费用），同年11月1日支付1000000元，同年11月5日支付300000元，同年12月29日支付510000元；（二）2011年4月14日支付200000元（代付刘宏乏水电费）；（三）2012年1月19日支付1600000元，同年12月3日支付74500元（代付吊车费），同年12月27日支付1600000元；（四）2013年2月8日支付1000000元；（五）2014年1月29日支付500000元；（六）2015年2月17日支付500000元；上述共付款金额17298850元。

一审诉讼期间，龙泉公司提出书面申请，请求对徐闻县龙泉森林保护区首期基础设施配套建设工程进行工程造价的司法鉴定（内容含1.土石工程；2.土建工程；3.道路及便道工程；4.绿化工程；5.景观、照明、供水工程；6.签证工程；7.艺术装饰工程等）。一审法院依法委托广东万诚工程造价咨询有限公司（以下简称万诚工程公司）对上述相关工程进行结算造价的司法鉴定。2016年9月20日，万诚工程公司作出粤万诚价鉴字[2016]03号《工程造价鉴定意见书》，结算造价为：1.土石方工程5423155.27元；2.景观照明、供水工程2549058.33元；3.绿化工程6152952.91元；4.签证工程2802998.59元；5.艺术装饰工程1155430.64元；6.土建工程7528753.31元；7.道路及便道工程2594742.57元；工程结算总造价为28297091.62元。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案当事人争议的焦点问题是：（一）徐闻市政公司主张龙泉公司欠其龙泉工程款本金及利息款数额应否支持；（二）龙泉公司逾期付款违约利息应如何确认；（三）徐闻市政公司主张徐闻公管局对工程款的给付承担担保责任应否支持。

关于徐闻市政公司主张龙泉公司欠其龙泉工程款本金及利息款数额应否支持的问题。龙泉公司不予认可徐闻市政公司自行结算涉案工程款为28199257.78元，抗辩该工程结算书中涉及绿化的部分工程非徐闻市政公司垫资承建，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，因龙泉公司因未提出证据证明，一审法院不予采纳。诉讼中，龙泉公司提出对龙泉工程进行结算造价鉴定，为公平起见并合理解决双方纠纷，一审法院予以准许并依法委托万诚工程公司对徐闻市政公司所承建的相关工程量进行工程造价鉴定。万诚工程公司具备从事工程造价鉴定的资质，其作出龙泉工程总价款为28297091.62元的评估结论，鉴定程序合法，符合客观实际，一审法院予以采信。根据本案查明的事实显示，龙泉公司实际支付了17298850元，龙泉公司尚欠龙泉工程款数额为10998241.62元（28297091.62元-17298850元），故徐闻市政公司主张的欠款数额超出此范围的，一审法院不予支持。

关于龙泉公司逾期付款违约利息应如何确认的问题。龙泉公司因需建设徐闻县龙泉森林保护区首期基础设施配套建设工程，与徐闻市政公司签订一份施工合同，后因龙泉工程需增工程量，双方对《施工合同》的新增工程项目签订七份协议书。一审法院认为，由于上述约定内容均为龙泉工程项目，涉案《施工合同》中约定工程造价包括招标工程价款及非招标工程价款，且涉案协议书标的工程项目为涉案《施工合同》标的工程项目的组成部分，故涉案协议书系涉案《施工合同》的补充约定，其未载明的合同权利、义务的条款均适用《施工合同》的具体约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应按合同的约定全面履行合同的义务”的规定，由于龙泉公司对徐闻市政公司承建的工程验收合格后使用多年，但未按约定付清工程款，显属违约，基于龙泉公司于2011年5月23日收到徐闻市政公司出具的徐闻县龙泉森林保护区工程结算书和竣工相关资料后，对该工程款应当如何结算问题，采取消极不予回应的方式，违背了民事活动中当事人应遵守诚实信用的基本原则，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。按照《施工合同》对逾期给付工程款违约利息“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当的理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按总欠工程款额计付利息给承包人，利息按月利率1%计至付清工程款止”的约定，徐闻市政公司主张龙泉公司存在六笔工程进度款不按时支付，主张逾期付款违约利息6415897.24元（违约利息计至2015年3月31日止），根据本案查明的事实，龙泉公司扣除其已支付工程款后，共有六笔工程款项逾期，其中：第一笔16182741.62元，逾期天数为212天（2011年6月21日至2012年1月19日），违约利息为1143580.41元（16182741.62元×1%÷30天×212天）；第二笔14582741.62元，逾期天数为342天（2012年1月20日至2012年12月27日），违约利息为1662432.54元（14582741.62元×1%÷30天×342天）；第三笔12908241.62元，逾期天数为42天（2012年12月28日至2013年2月8日），违约利息为180715.38元（12908241.62元×1%÷30天×42天）；第四笔11908241.62元，逾期天数为354天（2013年2月9日至2014年1月29日），违约利息为1405172.51元（11908241.62元×1%÷30天×354天）；第五笔11408241.62元，逾期天数为383天（2014年1月30日至2015年2月17日），违约利息1456452.18元（11408241.62元×1%÷30天×383天）；第六笔10908241.62元至今尚未支付，因徐闻市政公司主张给付违约利息计至2015年3月31日，故该笔款项逾期天数为41天（2015年2月18日至2015年3月31日），其违约利息为149079.30元（10908241.62元×1%÷30天×41天），以上六笔逾期款项违约利息共计:5997432.32元，即龙泉公司应当支付徐闻市政公司逾期付款违约利息为5997432.32元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，人民法院审理民商案件，应围绕当事人的主张进行，故一审法院仅审理徐闻市政公司起诉主张龙泉公司是否拖欠其工程款及2015年3月31日前违约利息款争议问题，对于龙泉公司是否应支付2015年4月1日后至付清工程款的违约利息金额问题，因徐闻市政公司未主张，故不属本案审理范围。

关于徐闻市政公司主张徐闻公管局对工程款的给付承担担保责任应否支持的问题。本案中，徐闻公管局仅以责任担保单位的身份在涉案《施工合同》中盖章，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，故徐闻公管局仅对涉案《施工合同》的招标工程款承担为期六个月的连带保证责任，虽然龙泉公司于2015年2月17日支付龙泉工程款500000元而使其债务诉讼时效中断，根据《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>》第三十六条“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”的规定，故徐闻公管局保证债务诉讼时效不因此而中断，因涉案龙泉工程于2011年2月27日全部竣工，而徐闻市政公司于2015年6月23日诉至一审法院向徐闻公管局主张权利，故徐闻公管局提出徐闻市政公司对其主张超过诉讼时效的抗辩，一审法院予以支持。另外，本案查明的事实显示，徐闻公管局仅对招标工程价款14608481.54元提供保证责任，其对涉案的非招标工程价款未作同意保证的意思表示，且龙泉公司实际支付了涉案工程款17298850元。综上，徐闻市政公司要求徐闻公管局承担涉案工程款保证责任，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十六条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审法院于2016年11月9日作出（2015）湛徐法民二初字第160号民事判决：一、限徐闻县龙泉森林保护区管理服务公司于本判决发生法律效力三十日内向广东省徐闻县市政建设工程有限公司支付工程款10998241.62元及违约利息款5997432.32元；二、驳回广东省徐闻县市政建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回广东省徐闻县市政建设工程有限公司对徐闻县公用事业管理局的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131186元，由广东省徐闻县市政建设工程有限公司负担7412元，由徐闻县龙泉森林保护区管理服务公司负担123774元；司法鉴定费180000元，由广东省徐闻县市政建设工程有限公司负担54000元，由徐闻县龙泉森林保护区管理服务公司负担126000元。

龙泉公司、徐闻公管局不服一审判决，向二审法院上诉，请求判令：1.依法撤销一审判决，并依法改判；2.根据案件事实判决龙泉公司、徐闻公管局负担相应案件受理费及司法鉴定费。事实和理由如下：（一）一审判决认定龙泉公司应付工程款总额为28297091.62元错误，多计了1180888.09元，应予纠正。一审判决认定应付工程款总额为28297091.62元的依据是万诚工程公司作出的《工程造价鉴定意见书》,龙泉公司在一审开庭时对该意见书已提出异议，龙泉公司认为该意见书计算造价有多项不当：1.该意见书绿化工程计款6152952.91元，多计913935.85元。绿化工程项目没有施工补充协议，只有甲、乙双方及监理单位的材料购买单价鉴证资料，该项目不属被龙泉公司组织施工的，根据建设施工实际情况，绿化工程为建设单位组织园林所工人种植的，对此事实被龙泉公司在一审开庭时也予以承认。属徐闻市政公司购买材料的，签证主材购买价为5069297元，可计结算税金169720.06元，合计5239017.06元，鉴定多计造价913935.85元。2、土石方、土建、道路及便道工程多计安全生产、文明施工费196657.02元。在招投标工程项目之外增加的工程项目及工程量，按合同约定应签订补充协议，约定相关施工结算规定，但实际施工没有就土石方、土建、道路及便道增加工程签订补充协议。既然没有就增加工程签订补充协议，就只能按原合同约定计算安全生产、文明施工费，按原合同约定计算安全生产、文明施工费应为485209.10元，但鉴定意见计算该项费用为681866.12元，此项目鉴定造多计该项费用196657.02元。3、签证、供水工程为招标项目外新增加的工程项目，鉴定造价多计此部分预算包干费30362.92元。按合同约定应签订补充协议约定施工结算规定，但实际施工没有就签证、供水新增加的工程项目签订补充协议。对此部分工程鉴定造价计算预算包干费系数为2%，因预算包干费系数计算范围是0-2%，而合同约定不明确，结算规则应按中间值1%计，但鉴定意见按2%计费明显不当，鉴定多计了该部分预算包干费30362.92元。4、鉴定造价多计危险作业意外伤害险费39932.30元。该工程项目建设单位说明工程未报建，施工单位未提供购买危险作业意外伤害险的发票，按规定结算不能计此部分费用，鉴定造价多计危险作业意外伤害险费39932.30元。

（二）一审判决龙泉公司应付违约利息款5997432.32元错误，应予纠正。1.合同约定的工程价款龙泉公司已给付完毕，合同价款给付不存在违约。徐闻县龙泉森林保护区首期基础设备配套建设工程是招投标工程，中标价为14608481.54元。龙泉公司与徐闻市政公司双方于2010年6月3日根据中标通知书签订了《施工合同》，合同总价款为14608481.54元。在施工过程中，增加了部分工程，双方就增加部分签订了6份协议书，6份协议累计价款为897000元。7份合同（协议）约定的工程价款共计15505481.54元，龙泉公司共计给付徐闻市政公司17298850元。合同约定的工程价款龙泉公司已给付完毕，合同价款给付不存在违约。2.双方未对增加工程的价款及给付等相关事项进行约定，一审判决按合同约定计算违约利息不当。龙泉公司与徐闻市政公司有合同约定的工程造价为15505481.54元，超出合同部分的工程为增加工程。双方对增加工程的价款结算、给付及延期付款的违约责任均没有约定。一审判决按合同约定计算增加工程款给付违约利息没有合同依据。3.增加工程未及时结算是因双方未依法定程序结算造成的，双方对此工程款利息损失应各负50%责任。根据《广东省建设工程造价管理规定》（2000年修正）第十三条、第十六条、第十八条、第十九条规定的结算程序为：①由有编制资格的单位编制工程结算；②由建设单位、施工单位、结算编制单位三方签名确认（即三方定案）；③报送财政部门审核。第十八条第二款特别规定：未报经财政部门审核的工程结算文件，不得作为工程决算的依据。徐闻市政公司所承建的工程，特别是双方未有合同约定的增加工程，未经上述规定的法定程序进行结算，是不能作为给付工程款的依据。徐闻市政公司以单方自行结算的数据请求龙泉公司给付工程款，肯定通不过财政部门审核的。在报送财政部门审核不能通过的情况下，双方均有责任委托有编制资格的单位编制工程结算，但双方均不履行法定义务，因此造成工程一直未结算，对此双方均有过错，即使要承担利息款损失赔偿责任，双方对此工程款利息损失也应各负50%责任，一审判决龙泉公司全部承担利息款给付责任明显错误。4.利息只能按银行同期同类贷款利率计算。前面已陈述了双方签订的合同约定的工程价款上诉人已给付完毕，超出合同部分的工程为增加工程，双方对增加工程的价款结算、给付及延期付款的违约责任均没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，只能按银行同期贷款利率计息，一审判决按月利率1%计息没有依据。

徐闻市政公司二审答辩称，（一）一审判决认定应付工程款总额为28297091.62元是正确的。龙泉公司对一审认定工程款总额为28297091.62元不服，认为多计算了1180888.09元。其理由是:第一，在《工程造价鉴定意见书》中把绿化工程计款6152952.91元，多计913935.85元，该绿化工程是在主要工程快完工时，为了赶任务完成绿化工程，龙泉公司要求徐闻市政公司现场马上施工种植树木，在施工过程中，龙泉公司和监理单位给予现场确认种植规划和任务，由于任务和时间紧急，徐闻市政公司把种植任务聘请社会力量种植，但种植费用由徐闻市政公司承担。有种植工人的领取劳务费证据可说明。另外，根据龙泉公司在一审时提供《付款凭证》和一审判决查明，代付货物卸载费用和吊运费共二笔种树费用188850元就是由徐闻市政公司承担。第二，关于龙泉公司提到土石方、土建、道路及便道工程多计安全生产、文明施工费196657.02元的问题。虽然没有签订补充协议，但根据龙泉公司的现场签证己确认，并且工程已经验收，鉴定意见根据广东省工程造价结算原则及相关规定结算出来就是正确的。第三，供水工程是经过双方确认现场签证工程，根据工程的招标报价规定，鉴定机构计算包工费系数计算范围为2%是符合广东省工程造价结算原则及相关规定的。第四，关于在鉴定造价中是否多计危险作业意外伤害险问题。因工程已实际履行施工完毕，而且在施工过程中均有徐闻市政公司的现场签证认定，鉴定意见是依有关规定作出的认定是正确的。

（二）一审判决龙泉公司应付违约利息5997432.32元是正确的。本案中，龙泉公司与徐闻市政公司签订一份工程施工合同，后又签订七项补充工程协议，龙泉公司提出一审判决按合同约定计算利息款不当，超过合同约定造价外的为增加工程，增加工程计息没有依据。徐闻市政公司认为，由于增加工程均为龙泉工程的项目，本案涉及施工合同中约定工程造价包括招标工程价款及非招标工程价款，七个协议书中的配套工程项目为整个龙泉工程项目的组成部分，所以协议书实际是《施工合同》的补充约定，权利和义务应适用《施工合同》规定。另外，根据《施工合同》第一条的约定，本案工程是一个配套建设工程，包括十八个建设项目在内，所以龙泉公司以增加工程不能计息是无理由的。其次，龙泉公司提出工程未及时结算是因双方未依法定程序结算造成的，双方对工程款利息损失应各负50%责任。徐闻市政公司认为这样提法是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，徐闻市政公司在2011年5月23日已把竣工结算报告及结算资料交龙泉公司和县财政局签收，龙泉公司就必须按《施工合同》规定给付利息。

二审法院确认一审判决查明的事实。另查明，中国人民银行公布的一年期银行贷款利率是：2011年7月7日为6.56%;2012年6月8日为6.31%;2012年7月6日为6.00%;2014年11月22日为5.60%;2015年10月24日为4.35%。

二审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题是：一、一审判决认定龙泉公司支付给徐闻市政公司工程款是否有误；二、工程款利息应如何计算。

关于一审判决认定龙泉公司支付给徐闻市政公司工程款是否有误的问题。关于绿化工程计费问题。龙泉公司主张该项目的种植不是徐闻市政公司施工的，是由龙泉公司组织园林所工人种植的，但不能提供证据予以证明。而从《主要材料设备价格现场签证表》及《建筑工程竣工验收报告》中均注明绿化工程的施工方为徐闻市政公司，徐闻市政公司也承认由于工期紧张，其聘请社会力量进行种植，并提供了支出费用的证据。故对龙泉公司的该主张二审法院不予支持。关于增加的土建、道路及便道安全、文明施工费问题。该部分双方之间没有签订补充协议，但施工过程中龙泉公司已现场签证确认，故应作为增加工程计价。关于增加的供水工程预算包干系数如何确定的问题。由于双方之间约定的预算包干系数计算范围是0－2％，鉴定机构根据工程实际采用预算包干系数2，未超出约定范围，没有违反工程造价结算原则，故二审法院不作调整。关于龙泉公司主张鉴定造价多计危险作业意外伤害险费39932.92元的问题。双方当事人在施工合同第24条、第25条、第27条都约定了风险承担及办理保险的责任，即约定了工程规费的承担。所谓工程规费，建设部、财政部于2003年10月15日印发的《建筑安装工程费用项目组成》规定：建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，其中间接费中的规费包括工程排污费、工程定额测定费、社会保障费（包括养老保险、失业保险费、医疗保险费）、住房公积金和危险作业意外伤害费。而广东省建设工程造价管理总站于2011年11月29日向湛江市建设工程造价管理站作出的粤建造（2011）229号《关于住房公积金和社会保险费在工程计算问题的复函》亦明确：执行2006年广东省建设工程计价依据的工程，其住房公积金、社会保险费在工程结算时，按照相应计价依据的规定和计算标准计取，作为工程造价的组成部分。即工程规费是工程造价的组成部分，应由建设方支付给施工方，并最终由施工方向政府有关部门缴纳。具体到本案，既然施工合同第24条、第25条、第27条已有约定，且工程量发生增加，故鉴定机构根据工程量定额计算出规费数额并无不当。龙泉公司作为工程建设方，不能以此拒绝支付，因为没有法律或行政法规规定建设方支付工程规费应以施工方实际缴纳工程规费的金额为前提条件。综上，龙泉公司关于一审判决认定其支付给徐闻市政公司工程款有误的主张，二审法院不予支持。

关于工程款利息应如何计算的问题。徐闻市政公司起诉请求龙泉公司支付拖欠的工程款利息。就本案而言，双方当事人在合同中只约定了工程款逾期利息，而未约定违约金的计算方法。工程款利息是法定孳息，其利率不得超过中国人民银行发布的银行同期同类贷款利息。在建设工程已经完工且已经结算工程款数额的情况下，双方的关系已经转化为债权债务关系，故即使《施工合同》没有关于欠付工程款利息的约定，龙泉公司也应当支付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，龙泉公司与徐闻市政公司之间约定逾期支付工程款的利息按月利率1％计付，明显超过中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率，故一审计算工程款逾期利息有误，应予纠正。根据查明的事实，龙泉公司扣除其已支付工程款后，共有六笔工程款项逾期，其中：第一笔16182741.62元，逾期天数为212天（2011年6月21日至2012年1月19日），则逾期利息为625157.29元（16182741.62元×6.56%×212天/360天）；第二笔14582741.62元，逾期天数为342天（2012年1月20日至2012年12月27日），逾期利息为908796.46元（14582741.62元×6.56%×342天/360天）；第三笔12908241.62元，逾期天数为42天（2012年12月28日至2013年2月8日），逾期利息为90357.69元（12908241.62元×6.00%×42天/360天）；第四笔11908241.62元，逾期天数为354天（2013年2月9日至2014年1月29日）,逾期利息为702586.26元（11908241.62元×6.00%×354天/360天）；第五笔11408241.62元，逾期天数为383天（2014年1月30日至2015年2月17日），逾期利息728226.09元（11408241.62元×6.00%×383天/360天）;第六笔10908241.62元至今尚未支付，因徐闻市政公司主张给付逾期利息计至2015年3月31日，故该笔款项逾期天数为41天（2015年2月18日至2015年3月31日），其逾期利息为69570.34元（10908241.62元×5.6%×41天／360天）。以上六笔逾期款项逾期利息共计：3124694.15元（625157.29元＋908796.46元＋90357.69元＋702586.26元＋728226.09元＋69570.34元），即龙泉公司应当支付徐闻市政公司逾期付款的利息为3124694.15元。故龙泉公司关于逾期工程款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计付的主张，符合法律规定，二审法院予以支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，予以纠正。龙泉公司的上诉部分有理，对合法有理部分，二审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，二审法院于2017年4月12日作出（2017）粤08民终180号民事判决：一、维持广东省徐闻县人民法院（2015）湛徐法民二初字第160号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省徐闻县人民法院（2015）湛徐法民二初字第160号民事判决第一项为：限徐闻县龙泉森林保护区管理服务公司于本判决发生法律效力三十日内向广东省徐闻县市政建设工程有限公司支付工程款10998241.62元及逾期工程款利息款3124694.15元。一审案件受理费131186元，由广东省徐闻县市政建设工程有限公司负担11186元，徐闻县龙泉森林保护区管理服务公司负担120000元。司法鉴定费180000元，由广东省徐闻县市政建设工程有限公司负担54000元，由徐闻县龙泉森林保护区管理服务公司负担126000元。；二审案件受理费123774元，由徐闻县龙泉森林保护区管理服务公司负担100000元，广东省徐闻县市政建设工程有限公司23774元。

本院再审确认一、二审查明的事实。另查明，徐闻县龙泉森林保护区管理服务公司更名为徐闻县龙泉旅游区管理服务公司。

本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉意见及当事人的申、辩意见，本案的再审争议焦点是工程款的利息应如何计算问题。

本案《施工合同》约定，工程造价包括招标工程价和非招标工程价款。徐闻市政公司与龙泉公司在建设施工期间就龙泉工程新增工程量分别签订了七份协议书，上述补充协议约定的增加的工程量应属于《施工合同》约定的非招标部分工程，一审法院认定七份协议书是《施工合同》的补充约定是正确的。补充协议既然是《施工合同》的补充约定，其未约定的事项，如在《施工合同》中有约定，理应适用《施工合同》的约定。在本案，补充协议虽然未约定逾期支付工程款利率的计算标准，但《施工合同》中对逾期支付工程款的月利率作了明确的约定，因此，补充协议中逾期支付工程款的利息可适用《施工合同》中约定的逾期支付工程款的利率计算标准支付。龙泉公司收到徐闻市政公司出具的工程结算书和竣工资料后，在约定的期限内不予答复，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，徐闻市政公司请求龙泉公司按照《施工合同》的约定结算工程并支付逾期支付工程款的利息，符合上述规定，应予以支持。本案中，龙泉公司在工程竣工并交付使用后未进行结算，也未及时支付工程款，已构成违约，应承担违约责任。二审判决认为双方当事人在合同中只约定了工程款逾期利息而未约定违约金的计算方法的认定错误，本院再审予以纠正。本案《施工合同》约定的逾期支付工程款的利息按月利率1%计算，应尊重双方当事人的意思表示，按当事人的约定处理，也较为公平合理。龙泉公司主张逾期支付工程款的利息过高的意见不成立，本院不予采纳。二审法院认为本案工程款利息是法定孳息，其利率不得超过中国人民银行发布的银行同期同类贷款利息不当，本院再审予以纠正。

综上所述，二审判决适用法律错误，实体处理不当，应予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省湛江市中级人民法院（2017）粤08民终180号民事判决；

二、维持广东省湛江市徐闻县人民法院（2015）湛徐法民二初字第160号民事判决。

一审受理费131186元，由广东省徐闻县市政建设工程有限公司负担11186元，徐闻县龙泉旅游区管理服务公司负担120000元，司法鉴定费180000元，由广东省徐闻县市政建设工程有限公司负担54000元，由徐闻县龙泉旅游区管理服务公司负担126000元。二审受理费123774元，由徐闻县龙泉旅游区管理服务公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张永明

审判员　　谭　甄

审判员　　何曲伟

 

二〇一九年四月二十六日

法官助理艾荣

书记员钟镜培