广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)粤民终833号

上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市岭大清源环境工程有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇碧水天源大道新园一路****办公室**。

法定代表人：武一，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万崎，广东南方福瑞德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘石宋，广东广信君达律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市大朗镇人民政府。住所地。住所地：广东省东莞市大朗镇美景中路**iv>

负责人：邓卫洪，该镇镇长。

委托诉讼代理人：顾芳，广东盈隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱美叶，广东盈隆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市兆丰环保股份有限公司（原东莞市远大实业投资有限公司）。住所地。住所地：广东省东莞市大朗镇美景大道****iv>

法定代表人：陈锡培，该公司董事长。

委托诉讼代理人：舒荣，广东莞融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李志业，广东通盈律师事务所律师。

上诉人东莞市岭大清源环境工程有限公司（以下简称岭大公司）、东莞市大朗镇人民政府（以下简称大朗镇政府）因与被上诉人东莞市兆丰环保股份有限公司（原东莞市远大实业投资有限公司，以下简称兆丰公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院2016年12月6日作出的（2015）东中法民二初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人岭大公司的委托诉讼代理人万崎、上诉人大朗镇政府的委托诉讼代理人顾芳、朱美叶、被上诉人兆丰公司的委托诉讼代理人舒荣、李志业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

岭大公司上诉请求：（一）撤销广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民二初字第18号民事判决；（二）改判大朗镇政府向岭大公司承担违约金人民币13000万及其自本案一审起诉之日起的利息损失（按照银行同期贷款利率及通胀率计算至实际支付日止），兆丰公司对该项请求承担连带清偿责任；（三）一、二审案件受理费全部由大朗镇政府、兆丰公司共同承担。

事实和理由：（一）一审判决适用法律不当。一审判决错误选择适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》作为判案依据，本应选择《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》的相关规定更符合实际情况；（二）《工程建设项目招标范围和规模标准规定》与《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》的相关规定不一致的，一审判决选择适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，不符合《立法法》的相关规定；（三）根据《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第九条第四项的规定，涉案项目不属于必须招标的项目；（四）一审判决仅以涉案项目未经招标，即否认涉案合同的效力，不但不符合《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第九条第四项的规定，而且也与东莞市发展和改革局的复函相矛盾。综上所述，涉案污水处理厂项目协议书应当合法有效。

大朗镇政府上诉请求：（一）撤销广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民二初字第18号民事判决第三项，改判岭大公司向大朗镇政府赔偿土地闲置损失人民币19,487,160元，为涉案项目所花费的部分前期投入损失共计人民币1,140,000元，以上两项合计人民币20,627,160元；（二）本案的一、二审诉讼费均由岭大公司承担。

事实和理由：（一）《污水处理厂项目协议书》无效的过错全部在于岭大公司，我方不存在过错；（二）大朗镇政府主张的投入的有关费用、土地闲置损失均为大朗镇政府在项目用地闲置期间实际遭受的损失，事实清楚、证据确凿，岭大公司应当依法予以赔偿。

大朗镇政府辩称，（一）一审判决适用法律正确，岭大公司依据《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》主张涉案合同无需招标，进而主张合同有效毫无道理；（二）一审判决对涉案合同效力的认定事实清楚、证据确凿，涉案合同所涉污水处理厂项目不仅属于市政公用事业项目，事关社会公共利益、公众安全，而且属于使用国有资金的项目，依法属于必须进行招标情形；（三）涉案合同无效的过错全部在于岭大公司，相应责任应由岭大公司承担，其非但无权向我方主张赔偿，反而应赔偿我方土地闲置等损失。综上，岭大公司的上诉理由不能成立，请法院依法查清事实，驳回岭大公司的上诉请求，改判支持我方反诉请求。

兆丰公司辩称，（一）关于法律适用问题，我方认为，《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》是地方性法规，不能对抗《工程建设项目招标范围和规模标准规定》；（二）涉案项目的投资额远远超过三千万元，应当进行招标。综上，请求驳回岭大公司的全部上诉请求。

岭大公司向一审法院起诉请求：（一）大朗镇政府向岭大公司承担违约金13000万元及其自起诉之日起的利息损失（按照银行同期贷款利率及通胀率，自立案起诉之日起计至实际支付之日）；（二）兆丰公司对大朗镇政府应付违约金向岭大公司承担连带赔偿责任；（三）大朗镇政府、兆丰公司承担本案诉讼费。

大朗镇政府反诉请求：（一）确认大朗镇政府与岭大公司于2007年12月6日签订的《东莞市环保专业基地污水处理厂（BOT）项目协议书》无效；（二）判令岭大公司向大朗镇政府赔偿土地闲置损失19487160元整，为案涉项目所花费的部分前期投入损失1140000元整，以上两项合计20627160元整；（三）本案的全部诉讼费由岭大公司承担。

一审法院认定事实：岭大公司成立于2005年1月27日，领取了企业法人营业执照，经营范围为：内河涌污染治理、底泥除黑去臭。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）

2007年12月6日，大朗镇政府作为甲方与岭大公司作为乙方签订了《东莞市环保专业基地污水处理厂（BOT）项目协议书》（以下简称协议书）。该协议书第1.2条用语定义约定：“本项目：东莞市环保专业基地（以下简称环保专业基地）首期污水处理厂（工业、生活统一处理），及其厂区内各处理单元构筑物，各处理单元之间的各种连接管道，辅助性建筑物，厂内道路、照明、绿化、给排水等配套设施以及经甲方和乙方认可的其他服务设施；项目公司：本协议生效后，为将税收、产值留在大朗，岭大公司在大朗镇专门设立具有独立法人资格的项目公司，统筹本项目一切事务。如，与具有资质的设计、施工等单位分别签订合同，依照法规约定及时推进、完成项目；现场：指东莞市环保专业基地工业污水处理厂所在地；许可：指根据有关法律法规，必须由政府部门按法定程序准予实施的行为或文件，包括但不限于批文、执照、许可证等；基准价：是指本项目中合同约定的当前每吨污水处理费用的价格；本工程：指本协议要求乙方提供设备、材料并施工、安装的环保专业基地的污水处理厂首期工程；污水处理厂额定处理能力：指乙方按行业规范对项目进行运营和维修受到的限制和约束，亦称为设计处理量，单位为：吨/日。项目首期设计处理量为2.8万吨/天，回用率为60%”；第3.1条项目特许权的授予约定：“特许权的授予是通过甲方与乙方签订本协议的方式来实现的。本协议经甲乙双方签字、盖章之后，本项目的特许权授予随之生效。即乙方在特许权内拥有本项目的融资、设计、建设、运营和维护项目设施并取得污水处理服务费的独家权利。乙方的特许经营权在整个特许经营权期内始终持续有效”；第3.2条项目特许期约定：“除非依据本协议进行延长或第三十九条而终止，本项目特许期为30年，自甲方取得用地批准书，完成‘三通一平’，将项目用地交付给乙方使用，并通过东莞市环保分局核准之日起计算，双方签署书面文件；第5.1条约定：“甲方按本协议第3.1条规定授予乙方的项目特许权具有独占性，同时甲方保证不得将本协议下的项目特许权部分或全部地授予第三方”；第7.1条甲方的权利和义务约定：“（1）授予乙方特许经营权；（2）根据本协议的规定按时向乙方支付污水处理服务费；（3）在特许经营期内，协助乙方办理有关政府部门要求的各种与本项目有关的审批手续；（4）……”；第7.2条乙方的权利和义务约定：“（1）乙方在特许经营期内独家享有特许经营权；（2）根据本协议的规定，乙方应在特许经营权期内自行承担费用、责任和风险，负责进行项目的融资、建设，以及项目设施的运营与维护；（3）按照本协议规定的方式取得污水处理服务费；（4）接受政府部门的行业监督。服从社会公共利益，履行对社会公益性事业所应尽的义务和服务”；第8.1条项目范围约定：“系指本工程的投资建设（包括：工程设计、设备采购及厂内建筑安装等工程）、营运和移交的特许权”；第8.2条工程规模约定：“污水厂污水处理量以环保专业基地环境影响评价报告之排污最高许可量为其基准水量。该基准水量即为本项目的设计处理量。甲方另有要求情况除外”；第8.3条项目用地第1款约定：“位于东莞市毛纺织环保专业基地，首期共计33300平方米”；第2款约定：“甲方应在本协议生效后，按红线无偿向乙方提供污水处理项目用地的土地使用权，并确保乙方在特许经营期内独占性地使用该土地”；第8.4条项目法人的运作方式约定：“本项目按BOT（建设-运营-移交）方式运作，即乙方取得本污水处理项目的特许经营权，负责项目资金筹措、建设、运营、维护和债务偿还，乙方获取污水处理费作为污水处理厂的运营费用和项目的投资回报。特许经营期满后，乙方必须按协议条款，将运行良好的污水处理厂无偿移交给甲方或其指定的机构”；第8.6.1条约定：“甲方所承担的义务为：（1）协助乙方完成本项目的申报立项工作。（2）负责本项目用地的征地、拆迁、补偿、‘三通一平’及相关费用，上述工作必须在取得该项目用地预审批准之日起60日内完成。……（3）在协议有效期内，从试运行起始日起，按协议规定的水质、水量向乙方提供污水至接收点。乙方投资承建进出水管网情况除外”；第8.6.2条乙方所承担的义务约定：“（1）负责完成本项目的申报立项。（2）依照所有适用法律法规和建设程序以及本协议的要求，负责本项目建设工程的融资、设计和建设。（3）负责项目设施的调试和试运行，包括对运行及维护人员的培训和管理。（4）负责项目设施的运营和维护，保证本项目正常运行，按行业规范和本协议规定，向甲方提供符合出水水质标准的污水处理服务”；第10.3条约定：“乙方必须在签订本协议后3-9个月内向东莞市环保部门提供本项目的项目建议书、项目申请报告、勘探报告、环境影响评价报告。因甲方原因项目用地发生变更的，其重复产生的费用，应由甲方负担”；第37.2.1条约定：“违约方应承担自己违约行为给对方造成的直接经济损失及剩余特许经营期的预期合理收费”；第39.5.2条约定：“如是乙方行使协议终止权生效后，甲方须赔偿乙方对本项目投资的直接经济损失及剩余特许经营期的预期合理收益。该预期合理收益计算方法为：乙方实际经营天数的平均收入乘以剩余特许经营期限的天数”；除上述约定外，该协议还对双方的其他权利义务进行了约定。

2013年6月7日，大朗镇政府向岭大公司发出《关于东莞大朗毛织环保集中处理项目投资主体变更的函》，内容大致为：经东莞市发展和改革局批复同意，东莞市大朗资产经营管理有限公司与兆丰公司于2013年5月8日签订《东莞大朗毛织环保集中处理项目首期土地有偿使用及经营权转让合同》，将东莞大朗毛织环保集中处理项目的土地使用权及项目经营权转让给兆丰公司。根据合同约定，我镇政府与贵司签订的《东莞市环保专业基地污水处理厂（BOT）项目协议书》将由兆丰公司继续执行，协议书中我镇政府的权利、责任及义务由兆丰公司承接履行。请贵公司在收到本通知后尽快与兆丰公司就合同承接进行洽商。

岭大公司主张其于2013年6月18日就大朗镇政府的前述函件邮寄了《关于环保专业基地污水处理厂投资主体变更的复函》，向大朗镇政府提出关于东莞市大朗资产经营管理有限公司与兆丰公司之间的前述转让关系无效、经济上不合理、延缓了施工进度等异议，并建议将污水处理厂从环保基地整体转让中剥离出来。大朗镇政府对岭大公司提交的该份复函不予确认，主张其并未收到岭大公司的该份复函，且岭大公司提交的快递单也未载明邮寄的具体物品名称，无法证明岭大公司已向大朗镇政府送达该复函。

后岭大公司向一审法院提起本案诉讼，主张大朗镇政府故意违约，兆丰公司并没有代为履行大朗镇政府在案涉协议书中的相关责任，在无立项、规划等批文条件下，强行在应由岭大公司施工的地块进行合同约定的污水处理厂建设，致使合同事实被迫终止，故诉请大朗镇政府、兆丰公司连带向其赔偿案涉违约金。大朗镇政府则提起反诉，主张其与岭大公司签订的案涉协议书因违反法律法规的强制性规定，应当认定为无效合同，诉请确认其与岭大公司签订的案涉协议书无效，并要求岭大公司向其赔偿土地闲置损失、为案涉项目所支付的前期投入损失。

诉讼中，一审法院依岭大公司的申请，向东莞市发展和改革局调查该局对兆丰公司关于大朗镇环保专业基地污水处理厂的立项核准的批复以及大朗镇环保专业基地现执行的洗水企业污水处理价格、印花企业污水处理价格、回用水价格。东莞市发展和改革局先后向一审法院出具东发改函【2016】566号《关于环保基地内企业污水处理价格等问题的复函》和东发改体改法规函【2016】45号《关于协助调取证据的复函》。

《关于环保基地内企业污水处理价格等问题的复函》的内容大致如下：目前，我市环保基地入园企业委托污水处理企业集中处理工业废污水的工业污水处理费和回用水价格没有纳入政府定价范围，我局没有对大朗镇环保专业基地的洗水企业污水处理价格、印花企业污水处理价格、回用水价格进行备案；具体服务价格应以自愿为原则，由委托双方协商确定。岭大公司确认该复函的真实性，认为该复函证明污水处理费没有纳入政府财政定价，属于平等主体间的自由协商交易，案涉项目不属于公用事业。大朗镇政府认为该污水处理价格的问题与本案无关，岭大公司并未履行投建义务，无权获取任何预期收益，且岭大公司主张的预期收益计算方式没有事实依据。兆丰公司确认该复函的真实性、合法性，但认为该复函与本案没有关联性，且因为所依据的合同、计收主体不同，兆丰公司收取污水处理费的价格不应作为岭大公司主张违约金的依据。

《关于协助调取证据的复函》的内容大致如下：我局按提供的字段“东莞市发展和改革局对东莞市远大实业投资有限公司关于大朗镇环保专业基地污水处理厂的立项核准的批复”搜索了现有的档案资料，暂未发现有关申请及批复资料；另经核查，东莞市远大实业投资有限公司（原东莞市大朗资产经营管理有限公司）曾于2012年8月到我局备案东莞大朗毛织环保集中处理项目（2013年5月变更投资主体）。东莞市发展和改革局随该复函附有《广东省企业基本建设投资项目备案证》及《关于变更东莞大朗毛织环保集中处理项目投资主体的申请》、《关于东莞大朗毛织环保集中处理项目变更投资主体的复函》。《广东省企业基本建设投资项目备案证》显示的项目名称为东莞大朗毛织环保集中处理项目，申请单位为东莞市大朗资产经营管理有限公司，产品名称为洗水，主要建筑物为厂房、宿舍，项目总投资16151万元。《关于变更东莞大朗毛织环保集中处理项目投资主体的申请》、《关于东莞大朗毛织环保集中处理项目变更投资主体的复函》为大朗镇政府向东莞市发展和改革局就东莞大朗毛织环保集中处理项目备案中的“项目申请单位”由东莞市大朗资产经营管理有限公司变更为兆丰公司的申请，以及该局同意大朗镇政府变更项目申请单位的答复。岭大公司确认上述证据的真实性，认为上述证据证明兆丰公司没有办理案涉项目的立项审批手续，属于违法建设，大朗镇政府未经岭大公司书面同意非法转让案涉项目合同，且案涉项目不属于依法必须进行招投标的项目，而《广东省企业基本建设投资项目备案证》与本案没有关联性，该备案证是大朗毛织环保专业基地厂房和宿舍建设的整体备案情况，不是案涉污水处理厂的单独备案。

同时，一审法院还依据岭大公司的申请，向东莞市城乡规划局进行调查，调取该局核准兆丰公司关于大朗镇环保专业基地污水处理厂的《建设工程规划许可证》。该局向一审法院出具东规函【2016】843号复函，称经核查，建设单位为岭大公司的大朗镇环保专业基地污水处理厂项目在我局只办理了《建设用地规划许可证》，尚未办理《建设工程规划许可证》。岭大公司确认该复函的真实性，认为该复函证明岭大公司依法办理了案涉项目的规划许可证，并承担了大量工作，岭大公司在办理工程规划许可证过程中被大朗镇政府、兆丰公司非法终止合同。大朗镇政府对该复函的真实性、合法性予以认可，同时认为该复函反映岭大公司至今未办理案涉污水处理厂项目的《建设工程规划许可证》，证明岭大公司并未实际履行案涉BOT协议书中的投建义务，与其庭审中称已经开始施工并申报施工水电的陈述不符。兆丰公司的质证意见与大朗镇政府的意见一致。

另外，岭大公司还向一审法院申请调取大朗镇政府与兆丰公司签订的《大朗环保专业基地首期土地有偿使用及经营权转让合同》、兆丰公司关于大朗镇环保专业基地污染企业入园后水费收支情况的近两年财务报表，一审法院认为上述申请事项与本案缺乏关联性，故对岭大公司该两项申请不予准许。大朗镇政府向一审法院申请调取岭大公司自成立至今的单位社会保险缴费记录，兆丰公司要求一审法院责令岭大公司提交2007年至2015年期间的银行流水账，拟证明岭大公司缺乏履行案涉合同的能力，一审法院认为上述申请事项与大朗镇政府、兆丰公司拟证明事项缺乏必然的关联性，故一审法院对上述申请事项不予准许。

诉讼过程中，诉讼各方存在如下争议：

一、案涉协议书的效力。岭大公司主张案涉协议书合法有效，没有违反《中华人民共和国招标投标法》和《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》的规定，案涉污水处理厂项目并非《中华人民共和国招标投标法》第三条、《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第九条规定的强制要求招投标的情形，《关于变更东莞大朗毛织环保集中处理项目投资主体的申请》以及《关于东莞大朗毛织环保集中处理项目变更投资主体的复函》也可说明案涉污水处理厂项目是不需要进行招投标的，兆丰公司也未经过招投标程序，且大朗镇政府并未举证证明案涉污水处理厂项目属于市政公用事业，而案涉环保专业基地项目的土地使用权和经营权已经转让给兆丰公司，案涉污水处理厂项目显然属于普通商业项目，是平等民事主体之间的特许经营合同关系，合同合法有效。而大朗镇政府则主张，案涉协议书是无效的，案涉招商项目涉及社会共同利益，属于市政项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《市政公用事业特许经营管理办法》第二条、第七条、第八条、《城镇排水与污水处理条例》第三十三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条以及广东省建设厅、东莞市等文件规定，案涉项目属于必须招投标项目，案涉协议书违反了法律法规的强制性规定，为无效的协议。

二、案涉协议书的履行。大朗镇政府主张岭大公司未按案涉协议书的约定履行合同义务，严重拖延了项目建设进程，其因此代岭大公司完成了环境影响评估、项目用地预审程序、项目建设用地规划许可申请、编制节能评估报告、地质勘察、、地质勘察工作，并提交了前述证据予以证明。岭大公司则对大朗镇政府的主张予以否认，并提交了前述证据以证明其履行了案涉协议书。同时，岭大公司主张大朗镇政府在将案涉协议书中的权利义务转让给兆丰公司承接履行后，兆丰公司并未代为履行大朗镇政府在案涉协议书中的义务，强行在应由岭大公司施工的地块进行污水处理厂的建设，合同事实上被终止。兆丰公司则主张因岭大公司怠于建设污水处理项目，影响了兆丰公司投资建设的案涉环保处理专业基地整个项目的进展速度，兆丰公司为减少损失，另行找具有合法资质的公司来建设案涉污水项目，且在污水处理项目的施工合同中明确约定，如果岭大公司来建设污水处理项目，仍可让岭大公司来建设，但岭大公司还是不予理睬。

庭审后，大朗镇政府向一审法院提交书面陈述，称案涉污水处理项目后实际由兆丰公司建成，但兆丰公司是在介入案涉环保基地项目后因岭大公司不履约，为避免项目进程一再拖延才代岭大公司先行建设的，兆丰公司自始至终均非要接手案涉污水处理厂项目，大朗镇政府亦未就案涉污水处理厂项目与兆丰公司签订过书面合同，同时案涉污水处理厂所占土地使用权权属仍为大朗镇政府所有，岭大公司提交的《关于东莞大朗毛织环保集中处理项目投资主体变更的函》中提及的将土地及项目经营权有偿转让给兆丰公司的事宜并未实际执行，大朗镇政府事实上并未将案涉协议书中的权利义务概括转移给兆丰公司。

诉讼中，经一审法院释明，如法院认定案涉协议书无效，岭大公司是否变更诉讼请求。岭大公司明确表示，如果法院认定案涉协议书无效，岭大公司也坚持不变更诉讼请求。

一审法院认为：本案为合同纠纷，结合双方的诉辩意见，一审法院归纳本案的争议焦点在于：一、案涉协议书的效力；二、岭大公司诉求大朗镇政府、兆丰公司支付违约金以及利息损失是否合法有据；三、大朗镇政府诉求岭大公司赔偿损失是否合法有据。

关于争议焦点一。岭大公司主张，案涉协议书合法有效，双方应遵照执行，但大朗镇政府、兆丰公司却单方终止合同，已经构成违约。大朗镇政府则认为，案涉协议书约定的项目为法律规定的必须进行招标的工程建设项目，案涉协议书未经招标程序签订，为无效的合同。对此一审法院认为，依据《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”国家发展计划委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：……（五）道路、桥梁、地铁和轻轨、地铁和轻轨交通处理、垃圾处理、地下管道、、地下管道等城市设施项目；……”第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；……（六）其他公用事业项目。”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”污水处理项目属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目，且结合双方提交的证据可推定出，单从污水处理厂的投资额已达3000万元左右，案涉工程建设项目重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。案涉协议书约定的污水处理项目属于《中华人民共和国招投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第七条规定的必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目的项目，案涉协议书未经招标程序签订，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，案涉合同为无效合同。岭大公司主张案涉合同为特许经营合同，按照《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第八条、第九条规定，总投资一亿元人民币以上的向社会选择投资主体的政府特许经营建设项目才属于法律规定的必须招标的项目范围，而案涉污水处理项目总投资额在一亿元以下，因此案涉协议书的签订无需进行招标程序。对此一审法院认为，如前所述，案涉污水处理项目属于关系社会公共利益和公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目，案涉污水处理项目采用BOT特许经营方式建设营运并不能改变案涉污水处理项目本身系属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目的性质，仍须按照《中华人民共和国招投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》有关规定履行招标程序签订相关合同，况且，《中华人民共和国招投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》并未对基础设施、公用事业特许经营项目作出例外的规定，因此岭大公司有关案涉协议书不属于法律规定必须经招投标程序签订的协议、案涉协议书合法有效的主张于法无据，一审法院不予采纳。

关于争议焦点二。从岭大公司对其诉求违约金的计算方式可见，岭大公司诉求的违约金以其履行案涉协议书可获得的预期收益为依据。如前所述，案涉协议书为无效协议，无效协议自始无效，岭大公司诉求大朗镇政府、兆丰公司支付履行案涉协议书可获得的预期收益包括违约金以及相应的利息损失缺乏事实与法律依据，岭大公司经一审法院对协议书的效力释明后仍表示坚持不改变其诉讼请求，一审法院对其诉讼请求不予支持。

关于争议焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。如前所述，案涉协议书为无效合同，岭大公司作为从事涉及环保事务经营的市场主体，大朗镇政府作为具有行政职能的一方主体，双方对于案涉污水处理厂项目属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目的项目应当清楚知晓，在此情况下，双方仍在未经招投标程序的情况下签订案涉协议书，双方对于案涉协议书无效均具有过错，应当各自承担相应的责任。同时，大朗镇政府主张其投入的相关费用，从其所提交的相应的票据反映，均未能直接反映出其所支出的费用为案涉污水处理厂的费用，且其主张赔偿土地闲置损失亦缺乏充分的依据，故对大朗镇政府反诉要求岭大公司向其赔偿土地闲置损失及为案涉项目所花费的部分前期投入损失的诉请，一审法院亦不予支持。综上所述，岭大公司的诉讼请求以及大朗镇政府的部分反诉请求依据不足，一审法院均予以驳回。

一审法院判决：一、确认东莞市岭大清源环境工程有限公司与东莞市人民政府于2007年12月6日签订的《东莞市环保专业基地污水处理厂（BOT）项目协议书》无效。二、驳回东莞市岭大清源环境工程有限公司的全部诉讼请求。三、驳回东莞市人民政府的其他反诉请求。本案一审本诉受理费691800元，由东莞市岭大清源环境工程有限公司承担。反诉受理费144935.80元，由东莞市人民政府承担。

本院认为，根据各方当事人的上诉请求、上诉理由及答辩意见，本案争议焦点为：（一）关于岭大公司与大朗镇政府签订的《东莞市环保专业基地污水处理厂（BOT）项目协议书》是否有效的问题；（二）关于岭大公司请求大朗镇政府支付违约金及利息损失是否合法有据的问题；（三）关于大朗镇政府请求岭大公司赔偿相关损失是否合法有据的问题。

关于争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”的规定。根据国家发展计划委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：……（五）道路、桥梁、地铁和轻轨、地铁和轻轨交通处理、垃圾处理、地下管道、、地下管道等城市设施项目”、第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；……（六）其他公用事业项目”、第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”的规定，涉案污水处理项目属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目，符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》且污水处理厂的投资额已达3000万元左右，涉案工程建设项目重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。故涉案协议书约定的污水处理项目属于《中华人民共和国招投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第七条规定的必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目的项目，涉案协议书未经招标程序签订，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，涉案协议书为无效协议，一审判决关于涉案协议书的效力的认定正确，本院予以维持。岭大公司上诉主张一审判决适用法律不当、本应选择适用《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》的相关规定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于争议焦点二，岭大公司上诉请求大朗镇政府承担违约金人民币13000万元及相应的利息损失，兆丰公司对该项请求承担连带清偿责任。因涉案协议书为无效协议，无效协议自始无效，故岭大公司请求大朗镇政府、兆丰公司支付履行涉案协议书可获得的预期收益包括违约金以及相应的利息损失缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。如前所述，涉案协议书为无效协议，岭大公司作为从事涉及环保事务经营的市场主体，大朗镇政府作为具有行政职能的一方主体，双方对于涉案污水处理厂项目属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目的项目均应具备必要的认知能力，在此情况下，双方仍在未经招投标程序的情况下签订涉案协议书，双方对于涉案协议书无效均具有过错，应当各自承担相应的责任。同时，大朗镇政府主张岭大公司赔偿其为涉案项目所花费的部分前期投入损失及土地闲置损失亦缺乏充分的事实依据。故对于大朗镇政府请求岭大公司赔偿其相关损失，一审判决不予支持并无不当。大朗镇政府上诉请求岭大公司赔偿其土地闲置损失及部分前期投入损失不能成立，本院不予采纳。

综上所述，东莞市岭大清源环境工程有限公司、东莞市人民政府的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费836735.8元，由东莞市岭大清源环境工程有限公司负担691800元，由东莞市大朗镇人民政府负担144935.8元。

本判决为终审判决。

审判长　李　磊

审判员　秦　旺

审判员　闵　睿

 

二〇一八年四月二十七日

书记员　黄翠婵