广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤民再18号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市恒明星照明有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福虹路世界贸易广场**1107。

法定代表人：金雪英，总经理。

委托诉讼代理人：金顶涛，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈威，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：阳雄明，男，汉族，户籍地址湖南省衡山县。

委托诉讼代理人：黎彤杲，广东诚公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：虞国钰，广东诚公律师事务所律师。

再审申请人深圳市恒明星照明有限公司因与被申请人阳雄明劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法劳终字第4104号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月15日作出（2016）粤民申362号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人深圳市恒明星照明有限公司的委托诉讼代理人金顶涛、沈威、被申请人阳雄明及其委托诉讼代理人黎彤杲、虞国钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

深圳市恒明星照明有限公司申请再审称，（一）二审判决认定宜春市文化艺术中心亮化工程已结算且结算金额为6940035.09元是错误的，再审申请人现已取得该项目审计部门——宜春市审计局在2015年11月16日出具的《证明》，该证据充分证明二审判决对其项目状况的认定是错误的。（二）一审法院对《业务部业务经理薪酬确认表》（以下简称《确认表》）在重新鉴定中选取的鉴定方法是错误的，是用同样是伪造的公章加盖的资料来鉴定该《确认表》的公章是否伪造，故重新鉴定结论不应作为证据使用，应重新选取真实公章加盖的资料与该《确认表》上的公章进行鉴定是否一致才是科学的。故二审判决认定该《确认表》的真实性和合法性也是错误的。（三）阳雄明在再审申请人处每月领取的500元预借款应认定为借款，不应认定为每月工资的一部分。（四）关于终止劳动合同经济补偿金，再审申请人在合同到期前告知愿意维持原劳动合同条件与阳雄明续签劳动合同，但阳雄明拒绝签署，依据《劳动合同法》第四十六条第（五）项之规定，再审申请人依法无需支付其终止劳动合同经济补偿金。据此，请求依法予以再审。

阳雄明辩称，（一）关于宜春市文化艺术中心亮化工程金额为694万元是有事实依据的，在案件的审理过程中已经提交了证据证明，该项目的工程款及所谓再审申请人至今为止收到的款项足以说明二审判决对该项目的认定是错误的。（二）再审申请人否认二审判决依据的《鉴定报告》，称阳雄明所提交的《薪酬确认表》系伪造，没有任何事实依据。两份《薪酬确认表》内容基本一致，上面加盖的公章由再审申请人大量对外使用，一审法院选择已经由再审申请人确认合同真实性的公章与《薪酬确认表》上的公章比对进行确认，当然是真实合法的。（三）关于500元的预支款应当认定为月工资的一部分。（四）关于终止劳动合同经济补偿金，再审申请人长期克扣阳雄明业务提成，严重违反其与阳雄明签订的劳动合同及相关附件，在这种情况下，双方解除劳动合同，再审申请人理应向阳雄明支付足额的经济补偿金。

阳雄明向一审法院起诉请求：（一）阳雄明请求深圳市恒明星照明有限公司支付拖欠的业务提成款620426元；（二）阳雄明请求深圳市恒明星照明有限公司支付拖欠的业务提成款的100%加付赔偿金620426元；（三）阳雄明请求深圳市恒明星照明有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金12250元；（四）阳雄明请求深圳市恒明星照明有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金24500元。

一审法院认定事实：（一）入职时间：2009年7月28日。

（二）工作岗位：业务工作。

（三）工资结构：底薪加提成。

（四）劳动合同期限：2009年7月29日至2012年7月29日。

（五）关于业务提成款：

阳雄明主张的业务提成款基于以下业务合同：1、宜昌市公安局夜景亮化工程，合同金额196738.73元；2、宜春市明月山星月洞景观亮化工程，合同金额90万元；3、宜春市文化艺术中心景观亮化工程，合同金额4652821.3元，经审计后实际总价款为6940035.09元；4、宜春中心城区景观照明设计合同，合同金额30万元；5、宜春市明月桥照明设计合同，合同金额108080元；6、大塘生态园亮化设计合同，合同金额20万元；7、大塘生态园亮化施工合同，合同金额9698703.45元。

深圳市恒明星照明有限公司确认上述1至6项业务合同系阳雄明代表公司签订，除第5项外其他均已部分或全部回款，并主张第7项与其无关。第7项《施工合同》载明的施工单位为深圳市金照明实业有限公司（以下简称金照明公司）而非深圳市恒明星照明有限公司。阳雄明对此主张，深圳市恒明星照明有限公司已中标并签订了大塘生态园亮化设计合同，根据相关规定，同一家企业不能同时中标设计合同和施工合同，因此深圳市恒明星照明有限公司借用了金照明公司作为施工单位，金照明公司的法定代表人与深圳市恒明星照明有限公司的董事长金雪英系夫妻关系，金雪英曾任金照明公司的股东及总经理，该项目系阳雄明跟进。

深圳市恒明星照明有限公司主张已向阳雄明支付85565.11元提成款，并提交了9张业务提成单据予以证实。阳雄明确认深圳市恒明星照明有限公司已支付业务提成70550元，认为2010年5月17日发放的2000元、2012年1月19日发放的8000元，2012年2月14日发放的8000元，注明为借款，与业务提成无关。

阳雄明提交了两份《薪酬确认表》以证实深圳市恒明星照明有限公司发放业务提成的比例和条件。第一份《薪酬确认表》显示阳雄明的底薪为3000元，业绩提成为3.8%，第二份《薪酬确认表》显示底薪为3500元，业绩提成为3.8%。两份《薪酬确认表》均载明，业务提成的发放方式及原则为，按业务经理签订项目合同数额的业绩提成比例发放（员工在职期间业绩提成比例不做变更：合同签订支付首笔款项后按业绩提成比例当月全额发放）；因公司原因（不按时支付或克扣薪酬、工程质量事故、恶意扣款等）业务经理可随时离职，薪资及业绩提成全额发放。阳雄明于庭审中陈述，阳雄明入职时深圳市恒明星照明有限公司的董事长金雪英将第一份《薪酬确认表》交给阳雄明，之后深圳市恒明星照明有限公司2011年5月10日申请更换了公章，2011年5月20日之后阳雄明的底薪增加为3500元，深圳市恒明星照明有限公司重新制作了第二份《薪酬确认表》交与阳雄明。阳雄明称，因第二份《薪酬确认表》置换了第一份《薪酬确认表》，所以在仲裁阶段仅提交了第二份《薪酬确认表》，因仲裁委未采信该份《薪酬确认表》，又在本案中提交了第一份《薪酬确认表》。深圳市恒明星照明有限公司主张《薪酬确认表》系阳雄明伪造，申请对第一份《薪酬确认表》中的公章真实性进行鉴定。2014年10月27日，广东财安司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认定底薪为3000元的薪酬表中深圳市恒明星照明有限公司的印章与样本印文不是出自同一枚印章。阳雄明对该次鉴定异议称，底薪为3000元的《薪酬确认表》中的公章系深圳市恒明星照明有限公司曾经使用的公章，并以《宜春市明月山星月洞景观亮化工程合同》、《宜春市文化艺术中心景观亮化工程合同》、《宜春市公安局夜景亮化工程合同》（深圳市恒明星照明有限公司确认真实性）为样本申请再次鉴定。2015年1月17日，广东财安司法鉴定所再次出具《司法鉴定意见书》，认定底薪为3000元的《薪酬确认表》中深圳市恒明星照明有限公司的印章与样本印文系同一枚印章形成。深圳市恒明星照明有限公司对该次鉴定不服，再次对底薪为3000元的《薪酬确认表》中手写文字是否为深圳市恒明星照明有限公司股东金雪英或其他财务、人事人员的字迹申请鉴定。

深圳市恒明星照明有限公司提交了《业务制度》、《培训记录表》、《授权函》、《业务提成明细表》等证据以证实深圳市恒明星照明有限公司已经足额发放阳雄明业务提成。《业务制度》第三部分“绩效管理”中规定了销售分配原则、分配方式、提成结算管理等内容。《培训记录表》显示阳雄明参与了《业务制度》的授课。《业务提成明细表》记载了各项目收款金额、利润构成比例、提成金额构成等内容。《授权函》载明，阳雄明入职工资3000元，提成3.8%。阳雄明对《授权函》的真实性予以确认，以《业务制度》、《业务提成明细表》系深圳市恒明星照明有限公司单方制作为由不予认可，并主张两张《培训记录表》中培训课题一栏中的《业务制度》均系事后添加，亦不予认可。

另查，自2011年5月起，深圳市恒明星照明有限公司每月在发放工资同时以个人账户向阳雄明发放500元，深圳市恒明星照明有限公司在银行流水回执中注明为预借款。

（六）关于拖欠业务提成的赔偿金：阳雄明该项诉讼请求，没有法律依据，一审法院依法不予支持。

（七）关于解除劳动合同的赔偿金：阳雄明在2013年7月19日的庭审中称其最后工作日为2012年10月，但在2015年4月13日的庭审中称其最后工作日为2012年8月初，互相矛盾，且没有合理解释。阳雄明、深圳市恒明星照明有限公司劳动合同到期日为2012年7月29日，阳雄明主张劳动合同到期后，继续在深圳市恒明星照明有限公司处工作，不符合生活常理，且没有证据予以支持，一审法院依法不予采信，依法认定阳雄明、深圳市恒明星照明有限公司系劳动合同到期终止劳动关系。阳雄明在离职前十二个月内每月底薪3500元，阳雄明主张的业务提成仅有第6项处于该期间，据此，阳雄明离职前十二个月的平均工资为4133.33元[（3500×12+200000×3.8%）/12]。综上，深圳市恒明星照明有限公司应向阳雄明支付劳动合同终止的经济补偿金12400元（4133.33×3），阳雄明仅请求12250元，符合法律规定，一审法院依法予以确认。

（八）仲裁案号：深劳人仲案[2013]339号

（九）仲裁请求：1、阳雄明请求深圳市恒明星照明有限公司支付拖欠的业务提成款620426元；2、阳雄明请求深圳市恒明星照明有限公司支付拖欠的业务提成款的100%加付赔偿金620426元；3、阳雄明请求深圳市恒明星照明有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金12250元；4、阳雄明请求深圳市恒明星照明有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金24500元。

（十）仲裁结果：驳回阳雄明的全部仲裁请求。

一审法院判决：（一）深圳市恒明星照明有限公司支付阳雄明业务提成款253847.41元；（二）深圳市恒明星照明有限公司支付阳雄明终止劳动合同的经济补偿金12250元；（三）驳回阳雄明的其他诉讼请求。

阳雄明不服一审判决，上诉请求：（一）请求将一审判决第一项改判为深圳市恒明星照明有限公司向阳雄明支付业务提成款￥620426元；（二）请求判决深圳市恒明星照明有限公司向阳雄明支付拖欠的业务提成款的百分之一百的加付赔偿金￥620426元；（三）请求判决深圳市恒明星照明有限公司向阳雄明支付解除劳动合同赔偿金￥24500元；（四）请求判令深圳市恒明星照明有限公司承担本案全部诉讼费用。

深圳市恒明星照明有限公司不服一审判决，上诉请求：（一）依法撤销深圳市福田区人民法院作出的(2013)深福法民四初字第751号民事判决第一、二项判决，改判驳回阳雄明的全部诉讼请求。（二）本案的一审、二审诉讼费用及鉴定费用全部由阳雄明承担。

二审法院审理确认一审法院查明的事实。

二审法院认为，双方二审中的争议焦点为一审第五至七项。对于其他双方没有争议的事项，二审法院予以确认。

关于双方争议的第五项关于业务提成，首先，关于计算业务提成的比例和条件。一审期间经鉴定，底薪为3000元的《薪酬确认表》中使用的深圳市恒明星照明有限公司公章与深圳市恒明星照明有限公司项目合同的印章一致，可以证实深圳市恒明星照明有限公司曾经使用过该枚印章，二审法院依法确认该份《薪酬确认表》的真实性。底薪为3500元的《薪酬确认表》所加盖的公章系深圳市恒明星照明有限公司2011年5月10日申请的新公章，所载明的底薪，与深圳市恒明星照明有限公司自2011年5月后每月发放工资3000元的同时，额外向阳雄明发放500元的事实相互印证，二审法院依法确认该500元系阳雄明工资，认可底薪为3500元的《薪酬确认表》的真实性，并采信阳雄明关于两份《薪酬确认表》的陈述。两份《薪酬确认表》载明的提成比例与深圳市恒明星照明有限公司提交的《授权函》一致，二审法院认定阳雄明业务提成的比例为3.8%。该两份《薪酬确认表》对业务提成的条件规定均一致，二审法院据此认定阳雄明业务提成的条件为“合同签订支付首笔款项后按业绩提成比例当月全额发放”。其次，关于计算业务提成的合同金额。阳雄明主张的业务提成款基于以下业务合同：1、宜昌市公安局夜景亮化工程，合同金额196738.73元；2、宜春市明月山星月洞景观亮化工程，合同金额90万元；3、宜春市文化艺术中心景观亮化工程，合同金额4652821.3元，经审计后实际总价款为6940035.09元；4、宜春中心城区景观照明设计合同，合同金额30万元；5、宜春市明月桥照明设计合同，合同金额108080元；6、大塘生态园亮化设计合同，合同金额20万元；7、大塘生态园亮化施工合同，合同金额9698703.45元。其中，第5项深圳市恒明星照明有限公司主张该项目尚未回款，阳雄明既主张已经履行并回款，应由阳雄明承担举证责任，阳雄明未提交相关证据，应自行承担举证不利之法律后果。第7项系金照明公司为施工方，阳雄明主张与深圳市恒明星照明有限公司有关，且由其跟进，但其提交的录音的内容并未能反映深圳市恒明星照明有限公司董事长金雪英确认上述项目与深圳市恒明星照明有限公司有关，亦未能证明金宏与深圳市恒明星照明有限公司有关系，因此并未能充分证明阳雄明上述主张。阳雄明提交的其他证据均是书面材料的照片，深圳市恒明星照明有限公司不予认可，二审法院不予采信。由于没有充分有效的证据予以支持，二审法院不予采信上述主张。第5、7项合同金额不应计入计算业务提成的合同金额。据此，计算业务提成的合同金额为8536773.82元（196738.73+900000+6940035.09+300000+200000）。再次，关于已经发放的业务提成数额。深圳市恒明星照明有限公司提交的业务提成单据中注明为“借款”的款项，深圳市恒明星照明有限公司没有证据证实与业务提成有关，二审法院不予认可。阳雄明的主张与单据中其他的款项相印证，据此，二审法院依法认定深圳市恒明星照明有限公司已经发放的业务提成数额为70550元。综上，深圳市恒明星照明有限公司还应向阳雄明支付业务提成款253847.41元（8536773.82×3.8%-70550）。

关于双方争议的第六项关于拖欠业务提成的赔偿金，阳雄明该项请求，没有法律依据，二审法院依法不予支持。

关于双方争议的第七项关于解除劳动合同的赔偿金，阳雄明在2013年7月19日的庭审中称其最后工作日为2012年10月，但在2015年4月13日的庭审中称其最后工作日为2012年8月初，互相矛盾，且没有合理解释。双方劳动合同到期日为2012年7月29日，阳雄明主张劳动合同到期后，继续在深圳市恒明星照明有限公司处工作，没有证据予以支持，二审法院依法不予采信，依法认定系劳动合同到期终止劳动关系。深圳市恒明星照明有限公司主张在合同到期前告知愿意维持原劳动合同条件与被上诉人续签劳动合同，但阳雄明拒绝签署，深圳市恒明星照明有限公司依法无需支付其终止劳动合同经济补偿金。但无证据证明，二审法院不予采信。因此，深圳市恒明星照明有限公司应向阳雄明支付劳动合同终止的经济补偿。一审对此金额的计算正确，二审法院予以确认。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，二审判决对宜春市文化艺术中心景观亮化工程经审计后实际总价款为6940035.09元及阳雄明相应的业务提成款的事实认定有误，对其余事实认定正确，本院予以确认。本院另查明，宜春市审计局在2015年11月16日出具《证明》一份，该《证明》内容为：兹证明深圳市恒明星照明有限公司在2010年7月14日和宜春市新城建设发展有限公司签订的文化艺术中心外墙及周边景观亮化工程施工合同金额为：4652821.30元，现该工程已转我单位至今还没有结算完成，故我单位无法给予具体结算金额，特此证明。

本院再审认为，本案存在以下四个争议焦点：第一，关于宜春市文化艺术中心景观亮化工程结算金额的认定问题。第二，关于《业务部业务经理薪酬确认表》应否予以采信的问题。第三，关于阳雄明的月工资应该按照3500元还是3000元计算的问题。第四，关于深圳市恒明星照明有限公司是否应当支付阳雄明终止劳动合同经济补偿金的问题。

关于第一个争议焦点，根据宜春市审计局在2015年11月16日出具的《证明》，深圳市恒明星照明有限公司在2010年7月14日和宜春市新城建设发展有限公司签订的文化艺术中心外墙及周边景观亮化工程施工合同金额为：4652821.30元，现该工程已转宜春市审计局至今还没有结算完成，故宜春市审计局无法给予具体结算金额。二审判决认为，宜春市文化艺术中心景观亮化工程经审计后实际总价款为6940035.09元，与宜春市审计局出具的《证明》不符，本院予以纠正。深圳市恒明星照明有限公司主张二审判决关于宜春市文化艺术中心景观亮化工程结算金额的认定有误的申请再审理由成立，本院予以采纳。

关于第二个和第三个争议焦点，阳雄明先后向法院提交两份《业务部业务经理薪酬确认表》，第一份《薪酬确认表》记载其底薪为3000元，业绩提成比例为3.8%，第二份《薪酬确认表》记载其底薪为3500元，业绩提成比例亦为3.8%。一审期间经鉴定，底薪为3000元的《薪酬确认表》中使用的深圳市恒明星照明有限公司公章与深圳市恒明星照明有限公司项目合同的印章一致，可以证实深圳市恒明星照明有限公司曾经使用过该枚印章，二审法院依法确认该份《薪酬确认表》的真实性并无不当。底薪为3500元的《薪酬确认表》所加盖的公章系深圳市恒明星照明有限公司2011年5月10日申请的新公章，所载明的底薪，与深圳市恒明星照明有限公司自2011年5月后每月发放工资3000元的同时，额外向阳雄明发放500元的事实相互印证，二审法院依法确认该500元系阳雄明工资，认可底薪为3500元的《薪酬确认表》的真实性，并采信阳雄明关于两份《薪酬确认表》的陈述亦无不当。两份《薪酬确认表》载明的提成比例与深圳市恒明星照明有限公司提交的《授权函》一致，故阳雄明业务提成的比例应为3.8%。该两份《薪酬确认表》对业务提成的条件规定均一致，即阳雄明业务提成的条件为“合同签订支付首笔款项后按业绩提成比例当月全额发放”。深圳市恒明星照明有限公司主张《薪酬确认表》不应采信及阳雄明的月工资为3000元的申请再审理由均不能成立，本院不予采纳。

综上，关于宜春市文化艺术中心景观亮化工程的合同金额应为4652821.30元，计算阳雄明业务提成的合同金额应为：6249560.03元（196738.73+900000+4652821.30+300000+200000），深圳市恒明星照明有限公司应向阳雄明支付业务提成款为237483.28元（6249560.03×3.8%），扣除深圳市恒明星照明有限公司已经发放的业务提成数额为70550元，深圳市恒明星照明有限公司还应向阳雄明支付业务提成款为166933.28元（237483.28-70550）。二审判决认定深圳市恒明星照明有限公司还应向阳雄明支付业务提成款为253847.41元，该认定有误，本院予以纠正。

关于第四个争议焦点，双方劳动合同到期日为2012年7月29日，深圳市恒明星照明有限公司主张在合同到期前告知愿意维持原劳动合同条件与阳雄明续签劳动合同，但阳雄明拒绝签署，深圳市恒明星照明有限公司依法无需支付其终止劳动合同经济补偿金。但无证据证明，二审判决不予采信并无不当。故深圳市恒明星照明有限公司应向阳雄明支付劳动合同终止的经济补偿，二审判决对此金额的计算正确，本院予以确认。深圳市恒明星照明有限公司主张其无需支付阳雄明终止劳动合同经济补偿金的申请再审理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，申请人深圳市恒明星照明有限公司主张的再审理由部分有理，本院予以采纳。二审判决认定事实有误，致使判决欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法劳终字第4104号民事判决及广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民四初字第751号民事判决第一项；

二、维持广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民四初字第751号民事判决第二项、第三项；

三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民四初字第751号民事判决第一项为：申请人深圳市恒明星照明有限公司应于本判决生效之日起五日内支付被申请人阳雄明业务提成款166933.28元。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由深圳市恒明星照明有限公司负担。二审案件受理费10元，由深圳市恒明星照明有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　磊

审判员　秦　旺

审判员　闵　睿

 

二〇一七年六月十五日

书记员　黄翠婵