广东省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2018）粤刑终679号

原公诉机关广东省深圳市人民检察院。

上诉人邱诺信，男，1986年4月14日出生，汉族，高中文化，住香港特别行政区，暂住本市福田区。因本案于2017年5月9日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于深圳市第一看守所。

辩护人徐建勋，广东中圳律师事务所律师。

辩护人马龙，广东中圳律师事务所实习律师。

原审被告人詹惠良，男，1998年6月9日出生，汉族，初中文化，住香港特别行政区。因本案于2017年5月9日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于深圳市第一看守所。

广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人詹惠良犯贩卖、运输毒品罪、邱诺信犯走私毒品罪一案，于2017年11月14日作出（2017）粤03刑初799号刑事判决。宣判后，原审被告人邱诺信不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗及上诉材料、讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2017年5月8日10时许，被告人詹惠良受“郑某”(具体情况不详，在逃)指派，携带一个蓝白相间的迷彩花纹拉杆箱和70万人民币现金，乘一部蓝牌载客车(具体车牌号码不详)去惠州稔山市场购买毒品“K粉”。当天中午12时许，詹惠良到达惠州稔山市场后，按“郑某”指示与两名不知名男子(具体身份不详，在逃)接头并交易毒品，詹惠良将装有70万元人民币毒资的拉杆行李箱交给其中一名男子拉走，不久后该名男子在上述拉杆箱内装了10公斤毒品“K粉”带回来交给詹惠良。詹惠良随即返回到深圳并将毒品“K粉”存放于本市福田区×苑9栋22楼K房。

当日16时许，被告人詹惠良按“郑某”指示，拿3千克毒品“K粉”稀释后准备交易。尔后，被告人邱诺信接其香港老板(男，具体情况不详，在逃)指示，到本市福田区水都酒店门口接收毒品并带往香港，并让其等一个内地电话具体通知取毒品的时间。17时27分许，被告人邱诺信接到“郑某”电话，让其到水都酒店门口接收毒品。

当日17时40分许，被告人詹惠良按照“郑某”指示，携带稀释后的3千克毒品“K粉”到水都酒店门口，与驾驶银色爱玛牌电动摩托车的被告人邱诺信见面交接毒品，被伏击公安人员抓获，装在咖啡色格仔手提包内的毒品“K粉”3包(分别重0．9925千克、0．9944千克、0．9955千克，后经鉴定均检出氯胺酮)亦被缴获。尔后，被告人詹惠良供称其随身携带的钥匙是本市福田区×苑9栋22楼K房的房门钥匙。公安人员随即押解詹惠良前往×苑9栋22楼K房进行搜查，搜出毒品“K粉”16包(共重11．234千克，后经鉴定均检出氯胺酮)、毒品可卡因1包(重0．634千克，后经鉴定检出可卡因)。

原审判决认定上述事实的证据有书证、物证、鉴定意见、证人证言和被告人供述等。

原判认为，被告人詹惠良为贩卖而购买、运输毒品，已构成贩卖、运输毒品罪。被告人邱诺信为走私而接收毒品，已构成走私毒品罪。二名被告人所涉及的毒品数量大，应依法予以惩处。二名被告人虽是受人指使犯案，但均单独实施了主要的犯罪行为，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用的从犯。二名被告人到案后能够如实供述犯罪事实，有坦白的情节，结合本案的毒品已经全部缴获，对社会的危害后果已经得到控制，以及二名被告人在共同犯罪中所处的地位，可依法酌情给予从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条、第六十七条第三款，第六十四条，做出如下判决：

一、被告人詹惠良犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。

二、被告人邱诺信犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。

三、查扣的含有氯胺酮的毒品14.2164千克，含有可卡因的毒品0.634千克，用于作案的：咖啡色格仔花纹手提袋1个、拉杆行李箱1个、电子称1台、钥匙1串、爱玛牌电动摩托车1辆、手机2部（一部三星牌、一部魅族牌）均予以没收，上缴国库。

上诉人邱诺信上诉提出：1.涉案毒品并不一定由其携带到香港，也可能转交给他人，其行为不构成走私毒品罪。2.其参与购买的氯胺酮仅3公斤，明显少于同案人詹惠良，但是都判处有期徒刑十五年，量刑不平衡。3.尽管有怀疑，但其不确切知道这次交易的是毒品，等到被抓获后才知道。

上诉人邱诺信的辩护人提出：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，邱诺信与詹惠良不构成共同犯罪。2.邱诺信受人雇佣运输毒品，应认定为从犯。3.邱诺信属于走私毒品罪的未遂。4.邱诺信系初犯、偶犯，并且具有坦白情节，可以从轻处罚。综上，请求二审改判较轻的刑罚。

经审理查明:2017年5月8日，原审被告人詹惠良受他人指派，前去惠州市稔山市场购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。到达稔山市场后，詹惠良按他人指示与两名男子(具体身份不详，在逃)接头并交易毒品，购得氯胺酮10公斤。詹惠良随即返回深圳并将氯胺酮存放于福田区×苑9栋22楼K房。

当日16时许，詹惠良将其中3包氯胺酮分别取出250克并混入同等重量杂质后准备交易。上诉人邱诺信的香港老板(男，具体情况不详，在逃)指示其准备接收毒品，并让其等一个内地电话具体通知。17时27分许，邱诺信接到电话，让其到水都酒店门口接收毒品。

当日17时40分许，詹惠良携带3包氯胺酮到水都酒店门口，与驾驶电动摩托车的邱诺信见面后，坐上邱诺信的摩托车欲离开现场，被公安人员抓获，现场缴获装在咖啡色格仔手提包内的氯胺酮3包(分别重0．9925千克、0．9944千克、0．9955千克，经鉴定均检出氯胺酮)。公安人员又押解詹惠良前往×苑9栋22楼K房进行搜查，搜出疑似毒品17包。经检验，其中11包检出氯胺酮，总重7.955千克；1包检出可卡因，重0．634千克；5包未检出常见毒品成分。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：

1．受案登记表、立案决定书。证实：2017年1月初，深圳市公安边防支队在工作中发现有一伙男子长期在深圳从事贩卖毒品犯罪活动，于2017年1月3日立案侦查。

2.抓获经过、抓获位置图、情况说明。证实：2017年5月8日17时50分许，民警在福田区皇岗水都酒店门口通过跟踪发现将詹惠良、邱诺信抓获。

3.深圳市公安局边防支队扣押笔录、提取笔录。证实：深圳市公安边防支队在抓捕现场扣押印有“LINGYANG”字母的咖啡色格仔花纹手提袋一个，在袋内发现用透明塑料胶袋包装的白色粉末共3包，还扣押银色电动摩托车一辆、手机一部。

4．深圳市公安边防支队搜查笔录。证实：2017年5月8日，办案人员对福田区×苑9栋22楼K房进行了搜查。在该房卧室衣柜右侧上层查获白色粉末状物品9包、在卧室衣柜右侧中层查获白色粉末状物品5包、在卧室床上床头查获白色粉末状物品1包、在厨房橱柜台上洗菜盆旁查获白色粉末状物品1包、在洗菜盆下橱柜内查获白色粉末状物品1包。

5．现场勘查笔录、现场方位图、现场照片。证实：办案人员对×苑9栋22楼K房进行了勘查，在该房开放式厨房橱柜台上洗菜盆旁发现透明胶袋包装的白色粉末物品1包；在厨房洗菜盆下面橱柜内发现透明胶袋包装的白色块状物品1包；在卧室床上床头发现透明胶袋包装的白色粉末物品1包；在卧室衣柜右侧上层发现透明胶袋包装的白色粉末物品9包；在卧室衣柜右侧中层发现透明胶袋包装的白色粉末物品5包。

6.扣押笔录、扣押清单。证实：深圳市公安边防支队在福田区×苑9栋22楼K房扣押疑似毒品17包，拉杆行李箱1个、电子称1台、钥匙1串、手机1部。

7．深圳市公安边防支队侦查队称量笔录、取样笔录、查获位置编号情况说明。证实：从×苑9栋22楼K房卧室衣柜右侧上层查获的9包白色粉末编号分别为A1-A9，净重分别为0.977千克、0.977千克、1.008千克、1.022千克、0.743千克、0.997千克、0.992千克、0.998千克、0.005千克：从卧室衣柜右侧中层查获的白色粉末编号分别为B1-B5，净重分别为0.572千克、1.066千克、0.222千克、0.205千克、0.031千克；从卧室床上床头查获的白色粉末编号为C，净重1.085千克；从厨房洗菜盆旁查获的白色粉末编号为D，净重0.314千克；从厨房洗菜盆下橱柜中查获的白色粉末编号为E，净重0.634千克；在接头现场查获疑似毒品的编号分别F1-F3，净重分别为0.9925千克、0.9944千克、0.9955千克。以上每包疑似毒品均抽取样品送检，共抽取样品20份。

8．深圳市公安司法鉴定中心深公（司）鉴（毒）字[2017]05058号《检验报告》，证实：1号检材（A-1）、2号检材（A-2）、3号检材（A-3）、4号检材（A-4）、5号检材（A-5）、6号检材（A-6）、7号检材（A-7）、8号检材（A-8）、9号检材（A-9）、13号检材（B-4）、14号检材（B-5）、18号检材（F-1）、19号检材（F-2）、20号检材（F-3）均检出氯胺酮；其中1号检材含量为86.7g/100g，2号检材含量为86.9g/100g，3号检材含量为84.8g/100g克，4号检材含量为86.3g/100g，5号检材含量为83.6g/100g，6号检材含量为87.3g/100g克，7号检材含量为86.8g/100g，8号检材含量为87.5g/100g，9号检材含量为85.4g/100g克，13号检材含量为1.7g/100g，14号检材含量为1.7g/100g，18号检材含量为64.9g/100g克,19号检材含量为78.5g/100g，20号检材含量为79.8g/100g。17号检材（E）检出可卡因，其含量为66.0g/100g。10号检材（B-1）、11号检材（B-2）、12号检材（B-3）、15号检材（C）、16号检材（D）均未检出常见毒品。

上述鉴定意见已经告知詹惠良、邱诺信。

9．交易现场抓拍的视频、监控视频、及截图。证实：5月8日，詹惠良推着蓝白色行李箱出现在×苑小区，后又提着一个手提包走出小区；詹惠良、邱诺信在水都酒店门口接头后被抓获；现场扣押手提包、摩托车等物品。

10．通话记录清单、手机通讯录及通话记录截图。证实：詹惠良的手机（135××××****）与其老板“郑某”通话的情况；邱诺信的手机（132××××****）与其香港老板、“郑某”通话的情况。詹惠良与邱诺信在接头前均与“郑某”频繁通话，两人被抓后“郑某”仍多次致电。

11．香港身份证、港澳居民往来内地通行证、香港警务处传真函。证实：詹惠良、邱诺信的身份情况，其中邱诺信于2010年在香港有盗窃记录。

12．深圳市出入境边防检查总站出具的出入境记录查询。证实：詹惠良、邱诺信往来香港内地的情况。

13．房屋租赁合同、许志君香港身份证复印件、房产证等。证实：×苑9-22K房由名为许志君的香港男子租赁。

14．证人贾某的证言：2016年7月14日，我和我老公郭某正式与一名香港男子签订一年期租赁合同。那名香港男子叫许某，英文名S，出生日期：×年×月×日，香港身份证号码×，手机号码：00852-6850××××,147××××****。房子是配齐了所有家具、家电后出租，出租前打扫了房间里的所有家具地板，房子的每个角落都认真清洗过，除了家具家电没有其他东西。

15．原审被告人詹惠良的供述：

第一份笔录：2017年5月8日凌晨0点30分的时候，老板陈皓晾打电话约我凌晨3点到4点左右在水围金龙茶餐厅门口见面，他跟我说有事要做。到了凌晨3、4点的时候，我在水围金龙茶餐厅门口见到了老板陈皓晾，当时他老婆也在那里，还有一名男子我不认识，然后我们就一起去吃宵夜。吃完东西后，和陈皓晾一起来的那名男子走了，老板说要找地方把港币兑换成人民币，我和他们就一起去水围附近找便利店兑换人民币，找了很久都没有找到，后来我们又回去世外桃源按脚。大约8点左右，我们就去水都酒店附近买了蓝白色旅行箱，还在水都酒店附近一个便利店换了钱（兑钱的时候我听到陈皓晾跟便利店老板说有65万港币，8万块人民币）。兑完钱后，陈皓晾说会给我70万人民币去惠州稔山市场买毒品。然后他把兑好的70万人民币装进蓝白色旅行箱，我们在水都酒店对面没有找到蓝牌车，就打的士去福田口岸找车，一到福田口岸我们就找到一辆蓝牌车。上车后，老板陈皓晾叫司机先送他和他老婆到罗湖庐山大酒店。大概上午10点半左右，老板陈皓晾和他老婆在庐山大酒店下车，然后我就自己一个人去惠州稔山市场。大概当天中午12点左右就到了惠州稔山市场，然后就有一名中年男子带了一个司机，开了一辆红色的传祺小轿车过来接我。他带我来到一条偏僻的巷子里面，我把装有70万人民币的旅行箱给他，他说让我和司机在巷子里面等他，他就拿了旅行箱走了。过了十多分钟，那名中年男子拿着装钱的那个旅行箱回来给我，还帮我叫了一辆白色丰田蓝牌小轿车回深圳。大概下午16时左右我回到水都酒店附近的×苑9栋22楼把毒品放好，然后陈皓晾打电话给我，叫我送3千克毒品K粉，总共3包出去给别人。他告诉我先从每包毒品里面拿出250克出来,然后再拿每包250克配料放进去勾兑，把毒品搅匀，我总共在三包毒品里面放了750克配料进行勾兑。勾兑完后，老板陈皓晾打电话说拿货的人在水都酒店门口等我，是一个骑一辆白色摩托车的人。我就把3包勾兑好的毒品K粉装进一个咖啡色格仔条纹手提包里面下楼去送毒品。我走到水都酒店门口时，看到水都酒店门口附近一个骑着白色摩托车的男子。我走到他旁边，那名男子就叫我上车，我刚坐上他的摩托车就被当场抓获了。我在惠州购买了10包总共10公斤，这些K粉准备贩卖到香港。这次帮老板陈皓晾去惠州买毒品，老板给我总共3万块港币报酬。

不知道接货的男子叫什么名字，第一次见，大概24岁，身材有点胖，身高约170公分左右，穿黑色上衣和黑色裤子，戴黑框眼镜。买毒品和毒品卖出去的价格都是老板陈皓晾联系的，我不清楚，我只负责送货。

第二份笔录：警察在×苑9栋22楼K房卧室衣柜上层搜到9包用透明的密封塑料袋包装的毒品K粉，下层搜到5包毒品K粉配料，这些配料我接手这个工作就已经有了。在卧室的床上搜到有一包毒品K粉配料。在客厅冰箱旁边的台子上搜到一包毒品K粉配料。在洗碗池下面的柜子里面搜到一包白色块状颗粒疑似毒品，一共17包。还在客厅的饭桌上搜到一个用来勾兑毒品K粉的电子称。我买回来的十包十公斤毒品K粉之中7包毒品K粉放在卧室衣柜上层，另外再从3包准备拿出去送货的毒品K粉里称出每包250克共750克装上后又放在衣柜上层。剩下的3包我勾兑后就拿出去送货了。这次还没给报酬，如果做成功的话当天晚上老板会以现金的方式给我。不知道南光名仕苑9栋22楼K户型是谁租的，除了我之外陈皓晾也有钥匙。

第三份笔录：我没有在×苑9栋22K房居住，大约3、4月的时候我老板给我该房间的钥匙让我去换锁，换完锁后我就走了。新锁有5把钥匙，我拿了一把钥匙，另外4把给了我老板。我到了×苑9栋22楼K房后没有打扫过卫生，没有对房间内的柜子和物品进行检查，没有见过洗菜盆下柜子里面的疑似毒品。我老板名字叫“郑某”，我存在手机里的名字是“皓良（哥）183××××****”。

第四份笔录：不知道洗菜盆下柜子里面装有疑似毒品海洛因的袋子和里面的毒品是哪里来的，之前也没有见过，也不知道哪些人有去过那个房子。

詹惠良辨认出邱诺信就是2017年5月8日下午在水都酒店交易毒品的男子。

16.上诉人邱诺信的供述：今天交易的毒品是K仔，我不知道数量是多少，我只是帮人带去香港，帮带货的人我叫他老板，我听他的指示做事的，我把毒品带到香港之后，他会叫人来找我拿毒品。深圳这边也是有人联系我的，不认识是谁，只知道电话号码。我带这些K粉过去香港收5000元港币加上500元港币的车费。之前老板是叫人拿现金给我的。之前帮带毒品也是一个老板，一共做过四次。2017年5月8日下午4点多有一个香港老板打电话给我，叫我去水围村水都酒店门口接毒品，然后他说让我等一个大陆电话具体通知我去水都酒店门口接毒品。过了半小时左右，有个大陆手机号码（183××××****）打电话给我，叫我再过15分钟就到水都酒店门口等接货。过了十分钟后，我就在皇岗新村骑摩托车过去水都酒店，大概5分钟后我就到了水都酒店门口，我在门口等了差不多5分钟左右，有一个穿休闲装的年轻小靓仔就走到我车旁边，他说一句“好久不见”，接着他就坐上我的摩托车，刚刚走了几米就被抓获了。送货男子和我交易的时候提着咖啡色手提袋，格仔花纹。我之前没见过那个送货男子，不知道他叫什么名字，给我打电话的人应该不是他，声音不像。在我家里查到的电子称是之前老板让我买的，有的时候接货回来老板会让我称一下重量，他要和他老板汇报。

邱诺信辨认出詹惠良就是和他一起被抓，拿毒品给他的人。

对于上诉人邱诺信及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：（1）邱诺信携带毒品与詹惠良离开现场时被抓获，事实清楚，证据确实，其行为已构成运输毒品罪。（2）涉案毒品是否带往香港缺乏证据支持，认定构成走私毒品罪的证据不足。邱诺信稳定供述，其受香港老板指使，前往水都酒店门口接收毒品，该供述有通话记录以及同案人詹惠良的供述证实，足以认定。（3）邱诺信受人指使运输毒品，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。（4）邱诺信到案后如实供述犯罪事实，有坦白等情节属实。上诉人及其辩护人提出邱诺信不构成走私毒品罪、在共同犯罪中属于从犯、具有坦白情节等辩解、辩护意见，经查证属实，予以采纳，其余辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。

原审被告人詹惠良购买、运输毒品氯胺酮，情节严重，其行为构成贩卖、运输毒品罪。上诉人邱诺信受指使运输毒品氯胺酮数量大，其行为构成运输毒品罪。詹惠良虽系受人指使参与犯罪，但单独实施了主要犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。邱诺信受人指使参与运输毒品，在整个犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法减轻处罚。詹惠良、邱诺信如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对邱诺信的定罪、量刑不当，应予纠正。上诉人邱诺信及其辩护人的上诉理由及辩护意见，经查合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

（一）维持广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03刑初799号刑事判决第一项。

（二）撤销广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03刑初799号刑事判决第二项、第三项。

（三）上诉人邱诺信犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月9日起至2030年5月8日止；罚金限于判决发生法律效力后一个月内缴纳。）

（四）本案所缴获的毒品，由扣押机关依法销毁。扣押在案的咖啡色格仔花纹手提袋1个、拉杆行李箱1个、电子称1台、钥匙1串、爱玛牌电动摩托车1辆、手机2部（一部三星牌、一部魅族牌）予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长　　陈东茹

审判员　　刘伟宏

审判员　　谭双堰

 

二〇一八年七月二十五日

法官助理方晓泽

书记员朱思颖