广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）粤民再90号

抗诉机关：广东省人民检察院。

申诉人(一审原告、二审上诉人)：李业影，女，1974年5月30日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。

委托诉讼代理人：许智勇（系李业影亲戚），住广东省阳东县，由广东省阳江市江城区埠场镇埠场圩社区居民委员会推荐。

被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：黄建新，男，1973年7月10日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。

委托诉讼代理人：柳显画，男，住广东省阳江市江城区，由广东省阳江市江城区城南街甘泉社区居民委员会推荐。

申诉人李业影因与被申诉人黄建新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳江市中级人民法院(2016)粤17民终928号民事裁定，向检察机关申请监督。广东省人民检察院以粤检民(行)监[2017]44000000240号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2018年1月24日作出（2018）粤民抗27号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员朱广山、汪鹏基出庭。申诉人李业影的委托诉讼代理人许智勇、被申诉人黄建新及其委托诉讼代理人柳显画到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广东省人民检察院抗诉认为：法院认定双方构成事实上的劳动关系存在适用法律错误。本案中，阳江市江城区振新涂料总汇的经营范围是零售涂料，其与李业影没有签订劳动合同。阳江市江城区振新涂料总汇承接了油漆施工工程，黄建新就雇请李业影进行油漆施工，按日计算工钱，按月结算支付报酬。没有承接到油漆施工工程，李业影就在家待业或受聘其他雇主提供劳务，获取报酬，维持生活来源，不受黄建新管控。由此可知：第一，阳江市江城区振新涂料总汇的经营范围是零售涂料，没有油漆施工业务；第二，李业影在受雇黄建新安排油漆工作期间，是以按天计算工价获取劳动报酬，油漆工作完成后，李业影无法从黄建新处得到任何在人身、经济方面的照顾和保护，只能另谋生计。因此，李业影的工作只服从口头合同的约定，不受用人方黄建新的约束，为黄建新工作是暂时的、不固定的，具有临时性、随意性的特征，其与阳江市江城区振新涂料总汇之间并没有形成人身隶属关系；第三，阳江市江城区振新涂料总汇没有给李业影缴纳各种保险费用，双方之间亦未对工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险等事项进行约定，双方之间的法律关系并未符合国家劳动法律的规定。另外，从黄建新向法院提供的书面证据和证人证言来看，不但无法证明其与李业影构成劳动合同关系，相反这些证据非常有力证明了李业影所主张的与黄建新形成雇佣劳务关系的事实。综上，阳江市江城区振新涂料总汇与李业影的关系不符合劳动和社会保障部[劳社部发(2005)12号]《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，双方不构成劳动关系。综上所述，阳江市中级人民法院(2016)粤17民终928号民事裁定适用法律确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(六)项，第二百零八条第二款的规定，提出抗诉，请依法再审。

申诉人李业影同意检察机关的抗诉意见。

被申诉人黄建新辩称，一、黄建新是阳江市江城区振新涂料总汇（以下简称振新涂料总汇）的经营者，店铺从事零售涂料业务，因为客户在购买涂料时要求店铺派工提供喷涂料服务，这样可以拓展涂料的销售，所以店铺就招用一些工人从事这方面工作，李业影就是在这种情况下被招进来的，双方没有签订劳动合同，但是存在事实劳动关系。二、振新涂料总汇是黄建新登记成立的个体工商户，具有合法用工资格。黄建新招工的行为是代表店铺的行为，不能因为黄建新亲自招工就认定是黄建新个人招用。在没有特别约定是劳务关系的情况下，用人单位的用工关系就是劳动关系。三、超出经营范围的用工仍然构成劳动关系。振新涂料总汇招用的工人从事单位安排的工作，仍然属于劳动关系下的工作，而不管该工作是否超出经营范围，对于超出经营范围的行为，属于另外的法律关系调整。四、用人单位的管理松紧与李业影的劳动报酬问题不影响劳动关系的构成。上了规模的单位对员工的管理是紧密的，但个体工商户对户外工作的员工管理是比较人性化的，就有个考勤和记工，根据客户的需求检察员工工作情况，随时下达工作要求。振新涂料总汇就招了几个员工在外面搞油漆工作，李业影属小工，即配合油漆师父的油漆工作。对于劳动报酬的计算，那时按照工作特点和双方的约定进行的，日薪月结。管理与工资的计算及支付方式，都是用人单位内部的管理事务，不能因管理和工资的计算支付方式问题就否定劳动关系的存在。李业影是家庭妇女，有时候会口头请假，有时候旷工，问她原因她说反正是按日计算，我不赚就是了。用人单位认为她只是一个小工，不是油漆师父，工作也可以由油漆师父来做，只是影响进度而已，也就将就了她，不能就此认为李业影无法从黄建新处得到任何人身、经济方面的照顾和保护。五、没有为员工办理社保不是劳动关系不成立的条件。

李业影向广东省阳江市江城区人民法院（以下简称一审法院）起诉称：李业影受雇于黄建新，在黄建新工地上(阳江市江城区随洞村委会郑国谷庄园)做工，每天160元。2016年4月6日，李业影在做工时出现意外从梯子上跌倒，当场受伤且伤势严重，当时被满叔(郑国谷的岳父)和运叔(与李业影一起受雇于黄建新做工)用小车送往阳江市中医医院治疗，中医诊断是骨折，气滞血瘀。医院的处理意见是建议全休三个月，加强营养。住院期间留陪人一名等。由于李业影伤势严重，黄建新还为李业影请有陪护人员一名，每天护理费130元，由于李业影无钱住院动手术治疗，于2016年4月11日出院，请江湖上的山草药医生治疗，医药费每天400元，医了一个月。该案发生后，黄建新仅支付8500元，李业影、黄建新曾到江城区城东街道办事处司法所调解，但没调解成功。之后李业影进行伤残鉴定，被评定为九级伤残。李业影诉讼请求：一、黄建新赔偿李业影的医药费16816元、护理费1560元、误工费11840元、住院伙食费600元、营养费2000元、伤残补助120768元、抚养儿子26606元、抚养父亲9374元、抚养母亲11382元、鉴定费2740元，共款195186元(扣减黄建新支付的8500元)；二、本案受理费由黄建新负担。

一审法院认为：黄建新是个体工商户阳江市江城区振新涂料总汇的业主，该个体工商户办理了营业执照，其以阳江市江城区振新涂料总汇的名义承接了园山庄的油漆供应及施工，在施工过程中雇请李业影在了园山庄进行油漆施工，按《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”本案阳江市江城区振新涂料总汇与李业影虽然没有签订劳动合同，但双方已形成了劳动合同关系。根据《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。”第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”。本案李业影在了园山庄进行油漆施工过程受伤属工伤，李业影应向社会保险行政部门提出工伤认定后，再按劳动争议的有关规定处理其的工伤保险待遇问题。因此本案不属法院受理民事案件范围，李业影的起诉应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(四)项规定，一审法院于2016年8月10日作出（2016）粤1702民初1760号之一裁定：驳回李业影的起诉。本案一审受理费504元，由一审法院退回给李业影；财产保全费5000元，鉴定费2500元，合计7500元由李业影承担。

李业影不服，向广东省阳江市中级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉。

二审确认一审查明的事实。

二审另查明：根据当事人在一审提供的证据，证明“阳江市江城区振新涂料总汇”是黄建新开办和经营的个体工商户，于2013年8月29日领取了《个体工商户营业执照》。黄建新承认李业影是其员工，并提供了2015年9月至2016年4月的员工《考勤表》。

二审法院认为，“阳江市江城区振新涂料总汇”是黄建新依法登记成立的个体工商户，具有用工主体资格。黄建新雇请李业影为其在“阳江市江城区振新涂料总汇”工作，虽然双方没有签订劳动合同，但仍应认定其双方构成事实上的劳动关系，而非劳务关系。因此，李业影在工作过程中受伤，应当根据《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定，依照工伤认定程序处理。故本案不属于人民法院直接受理的民事案件范畴，一审裁定驳回李业影的起诉并无不当，应予维持。另外，“阳江市江城区振新涂料总汇”印章的刻制时间和《协议书》是否真实对本案的定性并无影响，李业影申请对上述证据进行调查和鉴定，不予采纳。同时，李业影请求二审等待阳江市江城区人力资源和社会保障局作出处理结果之后再作裁判缺乏法律依据，不予采纳。综上所述，李业影的上诉不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，阳江市中级人民法院于2016年10月8日作出（2016）粤17民终字第928号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

（一）黄建新在本院再审期间提交了两份证据：证据一、阳江市江城区人力资源和社会保障局2017年1月16日作出的江人社监告字〔2017〕第001号《劳动保障监察行政处罚告知书》，内容如下：“被告知人：阳江市江城区振新涂料总汇。我局接到李业影的举报，反映你单位违反《劳动法》和《劳动合同法》等相关规定。经调查，你单位在用工期间存在未按规定真实、准确记录各种用工信息：一、职工名册，二、录用登记，三、工时台帐，四、工资台帐等。违反了《广东省劳动保障监察条例》第十四条：‘用人单位应当建立以下用工管理台帐，真实、准确记录各种用工信息：(一)职工名册。包括建立劳动关系的劳动者和被派遣劳动者的姓名、性别、身份证件号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起止时间、劳动合同期限、工作岗位等内容。(二)录用登记。包括入职登记表、劳动者身份证件复印件等。(三)工时台帐。包括打卡记录或者考勤表等上下班时间和加班时间的记录。(四)工资台帐。包括正常工作时间工资、加班工资及其他劳动报酬的发放情况，列明支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间，以及应发工资项目和数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。(五)法律、法规和规章规定的其他台帐。’的规定。……”

证据二、阳江市工商行政管理局江城分局2016年10月12日作出的江工商马告字〔2016〕第04号《行政处罚告知书》，内容为：“阳江市江城区振新涂料总汇：由本局立案调查的你擅自变更登记事项未办理变更登记案，已经本局调查终结。……现将本局拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容告知如下：2015年4月，你应了园山庄林贤满的要求，向了园山庄供应油漆并负责油漆施工。大约9月份招收李业影作为工人安排到该工地工作，由你向李业影支付工资。……你承接油漆施工，与你领取《个体工商户营业执照》（注册号：441702600173556）登记事项中经营范围零售涂料发生了变更，你并没有到工商部门办理变更登记。……”

黄建新提交上述两份证据的证明目的：1、李业影举报黄建新设立的用人单位没有按照劳动法和劳动合同法的规定与员工签订书面劳动合同事实。2、李业影的举报行为是自认存在事实劳动关系。证明振新涂料总汇虽然超越登记经营范围，但超越的部分即油漆工作仍属用人单位业务的组成部分。同时也证明振新涂料总汇符合劳动用工主体资格。李业影对上述证据的真实性无异议，但认为李业影当时实际是投诉振新涂料总汇没有年审，而并非投诉其违反劳动法的规定，而且振新涂料总汇因未年审现已停业。因双方对上述两份证据的真实性无异议，本院确认该两份证据的真实性。

（二）李业影在本院再审庭审时当庭提交了广东省阳江市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月29日作出的阳劳人仲案字〔2017〕32号《不予受理通知书》复印件，内容为：“李业影：2017年3月29日送来仲裁申请书（所列被申请人为：黄建新、阳江市江城区振新涂料总汇）已收悉。经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。主要理由见下列第3项：……3、申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围；……”证明本案事件发生后，李业影有向劳动人事部门申请仲裁，但劳动仲裁部门以本案不属于劳动争议处理范围为由不予受理。黄建新表示对该证据材料真实性的认定以法院认定为准。庭后李业影向本院寄交了上述《不予受理通知书》的原件，本院经核对，对该通知书的真实性予以认可并予以采纳。

本案一、二审查明的事实清楚，本院再审予以确认。

本院再审认为：根据抗诉机关的抗诉及双方当事人的意见，本案的争议焦点是：李业影与阳江市江城区振新涂料总汇之间是否形成劳动关系。

《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：……（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；……”由此可见，劳动者与用人单位之间的劳动关系依法应受劳动法的调整，劳动争议发生后，当事人应先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，未经劳动仲裁而直接向人民法院起诉，人民法院不予受理。而判断是否劳动争议的前提是双方之间形成劳动关系。在本案中，双方当事人之间是否形成劳动关系是判断本案纠纷是否应经劳动仲裁前置程序的前提。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”由此可知，劳动者与用人单位之间形成劳动关系的认定主要看在用人单位与劳动者之间是否形成管理与被管理为特征的人身依附关系，即劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，服从用人单位规章制度的制约与工作指令、接受用人单位的监督与过错制裁。

本案中，首先，从李业影承接油漆施工的工作过程来看，并无证据证明是以振新涂料总汇的名义招聘的，工资支付的过程也并非以振新涂料总汇的名义支付。其次，李业影工作期间，李业影与振新涂料总汇之间并不存在管理与被管理关系。据黄建新陈述，其招聘是经人介绍电话联系李业影来做工，并没有以振新涂料总汇名义进行招工程序。第三，振新涂料总汇没有相关的管理、劳动报酬等方面的规章制度适用于劳动者。李业影来一天就给一天钱，不来就不给钱，没有固定的劳动时间约束。第四，李业影也陈述其并非固定到黄建新的工地做工，也有去其他地方做工，哪里有活就去哪里做。由此可见李业影与振新涂料总汇之间并未形成一般劳动关系所具有的管理与被管理的人身依附关系，不符合劳动关系的形成条件。第五，黄建新在本院再审期间提交的证据至多只能证明振新涂料总汇具有招工主体资格，并没有其他证据证明振新涂料总汇与李业影已形成了事实上的劳动关系。且在本案事件发生后，李业影向广东省阳江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会以本案不属于劳动人事争议处理范围为由不予受理，已作出《不予受理通知书》。综上分析，李业影与振新涂料总汇之间并未形成劳动关系。

综上所述，原一、二审认定事实清楚，但认定振新涂料总汇与李业影之间形成劳动关系依据不足，本院再审予以纠正。李业影的起诉属于人民法院民事案件受理范围，本院再审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：

一、撤销广东省阳江市中级人民法院（2016）粤17民终928号民事裁定及广东省阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初1760号之一民事裁定；

二、指令广东省阳江市江城区人民法院对本案进行审理。

审判长　　张永明

审判员　　谭　甄

审判员　　何曲伟

 

二〇一八年七月十二日

法官助理慕丽静

书记员钟镜培