广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤民再43号

抗诉机关：广东省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人)：中石化胜利建设工程有限公司[原胜利油田胜利工程建设(集团)有限责任公司]。住所地：山东省东营市东营区北二路**。

法定代表人：王庆水，执行董事。

委托诉讼代理人：胡加强，山东领先律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张树杰，山东领先律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人）古平海，男，1962年7月11日出生，汉族，住广东省东源县。

委托诉讼代理人：张海雄，广东至友律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审被申请人)：河源华建路桥建设工程有限公司。原住所地：广东省河源市大同路**“万隆苑”临街商铺****。2016年1月12日被河源市工商行政管理局核准注销。

原法定代表人：彭小洁，经理。

一审第三人：陈碰，男，户籍住址福建省泉州市洛江区。

申诉人中石化胜利建设工程有限公司（下称胜建公司）与被申诉人河源华建路桥建设工程有限公司（下称华建公司）、古平海、一审第三人陈碰建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省河源市中级人民法院（2014）河中法审监民再字第11号民事判决，向河源市人民检察院申诉。广东省人民检察院于2015年9月18日作出粤检民（行）监[2015]44000000163号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年10月29日作出（2015）粤高法审监民抗字第164号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员黄小雨、钟和艳出庭。申诉人胜建公司的委托诉讼代理人胡加强、张树杰，被申诉人古平海的委托诉讼代理人张海雄到庭参加诉讼。被申诉人华建公司已被核准注销登记；一审第三人陈碰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

广东省人民检察院抗诉认为，河源市中级人民法院(2014)河中法审监民再字第11号民事判决遗漏诉讼请求。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》(粤高法(2012)240号）第15条明确：“不能随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围，只能判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

对于胜建公司是否承担补偿清偿责任问题。在一审阶段，2009年9月23日庭审笔录载明胜建公司主张“根据我们计算的工程款，华建公司已经超付，胜建公司不应当与华建公司承担连带关系”；在二审阶段，胜建公司在上诉状列明上诉理由包括已向华建公司足额支付工程款。2013年4月8日二审庭审笔录载明“审：胜利油田公司已经支付了工程款，华建公司有无异议？华建：这个我方需回去核实之后才知道。”但二审判决对该问题未进行审查认定；在再审阶段，庭审中双方对胜建公司已支付的工程款数额进行了质证辩论，但再审判决依然未作任何判处。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项规定：“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”，“人民法院应当再审”。此处“超出诉讼请求”既包括一审诉讼请求，也包括二审上诉请求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释(2015)5号）第三百九十二条规定：“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。”该解释进行了进一步阐明。本案中，胜建公司在上诉状中明确提出该主张，二审判决及再审判决存在遗漏情形。

综上所述，河源市中级人民法院(2014)河中法审监民再字第11号民事判决遗漏诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项，第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉。

胜建公司在本院再审过程中，同意检察机关的抗诉意见，并称：一、胜建公司在本案一审、二审及再审中多次提出已向华建公司支付工程款，对此法院应当予以审理，并根据该事实判决胜建公司不应当向古平海承担责任。二、本案一审、二审及再审判决胜建公司承担补充清偿责任没有法律依据，应当判决胜建公司在欠付华建公司工程价款的范围内承担责任，同时由于胜建公司已经向华建公司超付工程款，因此胜建公司不应当承担责任。三、关于两份承诺书的意见。胜建公司是在华建公司出具承诺书的基础上向古平海出具的；从承诺书内容分析，在古平海施工的工程量经过华建公司、陈碰、古平海确认后，由华建公司向胜建公司出具委托书，再由胜建公司向业主出具委托书，由业主直接向古平海支付工程款。因此，古平海仍然是与陈碰或华建公司具有合同关系，并非直接与胜建公司建立了合同关系，因此陈碰应当为本案的当事人，并承担付款责任。四、关于广州建成工程造价咨询事务所有限公司河源分公司（以下简称建成公司）鉴定意见书的意见。建成公司所做的鉴定按照一级资质给予利润，显然是错误的。由于古平海与陈碰或华建公司之间没有书面合同，并且也无法就口头合同内容达成一致意见，因此本案无法参照合同约定确定工程款，只能按照古平海的实际施工成本，并按照市场行情给予部分利润予以鉴定。五、胜建公司所提交的证据能够证明陈碰已与华建公司存在合同关系，华建公司、古平海并未提供证据证明陈碰已与华建公司解除《施工承包合同》，从而由华建公司直接与古平海重新确立了合同关系，因此本案应当认定陈碰为本案的当事人，并承担付款责任。

古平海在本院再审过程中，不同意检察机关的抗诉意见，并辩称：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“发包人”，在本案中是指河源市高新技术开发区有限公司（以下简称开发公司），胜建公司是承包人，所以，抗诉书对该条款的理解有误。二、根据法不溯及既往原则，本案不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2015]5号）的相关规定。三、本案二审、再审并没有遗漏或者超出诉讼请求。胜建公司不服一审判决，上诉的请求是“请求二审撤销原审对胜建公司承担补充清偿责任、利息和诉讼费的判决。”对此，二审判决书P12及再审判决书P21有充分的评判，即对胜建公司的上诉请求进行了审理，不存在遗漏上诉请求问题。四、本案中古平海是高新区二期市政工程二标段雨水箱涵、排水、排污、污水主管道等以及增加工程的实际施工人，该工程是华建公司直接发包给古平海，并不存在华建公司发包给陈碰、再由陈碰转包给古平海的事实。五、一审、二审、再审均判决胜建公司承担补充清偿责任是正确的。胜建公司是专业的建筑公司，明知工程不得转包仍对工程转包有明显的过错，因此，一审判决胜建公司应对华建公司欠古平海的工程款承担补充清偿责任是正确的。六、原审及再审判决认定的古平海工程造价，证据确实充分，适用法律正确。七、陈碰并非本案合同当事人，与古平海不存在任何合同关系，原审及再审判决陈碰不承担法律责任，是认定事实清楚，适用法律正确。八、原审及再审判决胜建公司承担工程款利息符合法律规定。综上，请求维持原判。

华建公司、陈碰没有答辩意见。

古平海于2009年3月19日向河源市源城区人民法院（下称一审法院）起诉请求：1、判令华建公司偿还拖欠古平海工程款8175567.68元及违约金（从结算之日即2009年1月20日起按人民银行与其贷款利率计算至清偿之日）；2、判令胜建公司对华建公司偿还拖欠古平海工程款8175567.68元及违约金负连带清偿责任；3、判令胜建公司支付古平海清理掩埋检查井费用8997元，增加土石方施工331953.6元及软基换填106592.5元。4、华建公司、胜建公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明，2006年6月25日，开发公司与胜建公司签订了高新区二期征地范围内市政工程第二标段项目的《施工合同》，该合同对工程名称、地、地点围、价格、双方责任等进行了约定，其中承包方式约定施工单位必须以直属施工队伍参加施工，不得使用挂靠施工队伍，不允许转包和违法分包。胜建公司承包该工程后，将工程发包给华建公司承建，华建公司在施工过程中又将其中的排水、排污工程、排水箱涵工程、污水主干管工程的施工交给古平海承建。

2008年9月10日，开发公司与胜建公司签订《协议书》，约定双方同意终止合同履行。对已完成的工程款结算，双方约定由财政投资评审中心对已施工工程结算进行审核确认：经验收合格的已施工工程结算价=原施工合同工程总造价-剩余工程量总造价。

古平海与华建公司、胜建公司之间没有签订书面合同，在庭审时，古平海与华建公司、胜建公司对古平海施工的工程造价、领取工程款的金额、华建公司收取管理费、税金的比例意见均不一致。

对古平海施工的工程造价，胜建公司在庭审时出具《东营新兴会计司法鉴定所司法鉴定意见书》，证实分包单位古平海完成的排水、排污工程6254743.23元，排水箱涵工程7941989.03元,污水主干管工程1265595.97元，沟槽石方变更457595.12元，合计为15919923.35元。古平海对胜建公司提供的《东营新兴会计司法鉴定所司法鉴定意见书》不予认可，认为该鉴定报告是胜建公司单方委托的，东营新兴会计司法鉴定所作出结论不真实。古平海向一审法院申请对其施工的工程造价委托司法鉴定机构进行重新鉴定。据此，一审法院委托了建成公司对古平海施工的工程造价进行司法鉴定。建成公司于2011年7月12日出具《河源市高新技术开发区二期范围内市政工程第二标段排水、排污箱涵、污水主干管三个分项工程及增加工程的工程结算造价鉴定》，鉴定意见为“该工程结算鉴定造价：实际完成工程含税造价为24406917.68元，不含税造价为23574641.79元。”古平海向造价公司支付了鉴定费144000元。

在施工过程中，古平海主张应华建公司要求，还完成了部分非中标合同分项雨水箱涵、排水、排污工程内的工程，包括：1、清理掩埋检查井费用为8997元，古平海提供《被土方掩埋检查井清挖用土费用清单》证实该费用，该清单有项目经理签名及盖有“胜利油田胜建集团高新区二期市政工程二标段项目经理”印章。2、增加了土石方施工331953.6元，古平海提供《二期土方队市政队工程量》证实该费用，该证据有项目经理邹伟平、巫志坚签名证实。3、增加了科技十三路东边软基换填的工程款106592.5元，古平海提供《二期土方队市政队工程量》可证实该费用，该证据有项目经理邹伟平、巫志坚签名证实。在庭审时，华建公司对邹伟平、巫志坚是其项目部人员的事实予以确认。

关于古平海领取工程款的金额。古平海向一审法院提交的《华建公司支付古平海工程款一览表》，确认古平海从华建公司领取的工程款为14026668元。华建公司认为古平海领取的工程款为15885870元，并提供了四部分单据，其中：第一部分，《古平海老板夫人的司机古海南签字支票票根复印件》1笔款，2006年10月30日支付工程款70万元。第二部分，《古平海在华建公司支付工程款情况表》1笔30万元，是作为古平海的捐款。第三部分，《古平海在胜建公司高新区二期二标项目部、高新区中国银行分理处支付工程款的情况表》有12笔款共4407415元，⑴2007年2月14日支付工程款895500元，⑵2007年2月14日支付工程款1011915元，⑶2006年9月25日支付工程款600000元，⑷2006年9月26日支付工程款300000元，⑸2006年10月10日支付工程款100000元，⑹2006年10月10日支付工程款414420元，⑺2006年10月10日支付工程款17116元，⑻2006年10月10日支付工程款17116元，⑼2006年10月10日支付工程款17116元，⑽2006年10月10日支付工程款17116元，⑾2006年10月10日支付工程款17116元，⑿2006年10月16日支付工程款1000000元。第四部分，《古平海在华建公司借支工程款情况表》14笔款项共10478455元，⑴2006年10月31日支付工程款1634255元，⑵2006年11月16日支付工程款1580000元，⑶2006年12月5日支付工程款178000元，⑷2006年12月5日支付工程款400000元，⑸2007年2月13日支付工程款500000元，⑹2007年5月29日支付工程款1156200元；⑺2007年8月6日支付工程款440000元，⑻2007年10月19日支付工程款400000元，⑼2007年11月13日支付工程款400000元，⑽2008年2月1日支付工程款1000000元，⑾2008年9月10日支付工程款250000元，⑿2007年1月9日支付工程款590000元，⒀2006年12月14日支付工程款1000000元，⒁2007年1月2日支付工程款950000元。经过庭审对帐，古平海对第一部分《古平海老板夫人的司机古海南签字支票票根复印件》2006年10月30日支付70万元予以确认。一审法院确认第一部分付款为70万元。古平海对第二部分《古平海在华建公司支付工程款情况表》2006年10月30万元捐款予以确认。一审法院确认第二部分付款为30万元。古平海对第三部分《古平海在胜建公司高新区二期二标项目部、高新区中国银行分理处支付工程款的情况表》的2笔款予以确认，即第⑴笔2007年2月14日支付895500元和第⑵笔2007年2月14日支付1011915元。对有争议的其他10笔款，双方当事人均向一审法院申请，请求由法院到银行调取证据。一审法院向中国银行股份有限公司河源分行调取了该10笔款的支票凭证。经调查，只有9笔款的支票实际发生了支付，有1笔款即⑻2006年10月10日支付工程款17116元的支票（注：支票号码为08267408）没有实际发生支付。对剩余9笔款，经双方质证，古平海对2006年9月26日支付工程款300000元、2006年10月16日支付工程款1000000元2笔款予以确认，但对其余7笔款认为不是古平海领取的不予确认。从一审法院调取银行7笔款的支票凭证内容显示，这7笔款不是古平海领取的款项（注：其中2006年9月25日支付工程款600000元的支票证实是河源利成货运有限公司领取，2006年10月10日支付工程款100000元的支票证实是邓恩发领取，2006年10月10日支付工程款414420元的支票证实是李晖领取，4笔2006年10月10日支付工程款17116元的支票证实均为源城区民用爆破器材专卖有限公司领取）。根据以上证据，一审法院确认该7笔款不是古平海领取，因此，一审法院确认第三部分付款为：895500元+1011915元+300000元+1000000元=3207415元。对第四部分《古平海在华建公司借支工程款情况表》，第⑴笔2006年10月31日支付工程款1634255元，古平海仅确认1530000元，对其中104225元支票票根没有古平海签名不予确认，华建公司向一审法院出示的证据支票内容显示该笔款项是廖古珍领取，一审法院确认该104225元不是古平海领取。对于第⑵-⒁笔，古平海确认这13笔款金额，但认为其中有7笔被华建公司扣减了管理费、税金，其中：第⑹笔1156200元扣减了管理费、税金81600元，第⑺笔440000元扣减了管理费、税金46992元，第⑻笔400000元扣减了管理费、税金41600元，第⑼笔400000元扣减了管理费、税金41600元，第⑿笔590000元扣减了管理费、税金61655元，第⒀笔1000000元扣减了管理费、税金104500元，第⒁笔950000元，扣减了管理费、税金99275元。一审法院确认第四部分付款为10374200元。综上，华建公司提供的四部分单据，通过双方对帐及核对银行的支票凭证，一审法院确认古平海在没有扣减管理费、税金情况下领取的工程款为14581615元。对于华建公司收取古平海管理费和税金。古平海提供了1张《收条》和4张《收据》，《收条》是2006年12月5日华建公司收取古平海管理费含税金741950元（710万元×10.45%），4张《收据》分别为：⑴2007年5月29日华建公司收取古平海管理费81600元（120万元×6.8%），⑵2007年8月7日华建公司收取古平海管理费46992元（44万元×10.68%），⑶2007年10月19日华建公司收取古平海管理费含税金41600元（40万元×10.4%），⑷2007年11月13日华建公司收取古平海管理费含税金41600元（40万元×10.4%）。4张《收据》与华建公司提供的第四部分《古平海在华建公司借支工程款情况表》，古平海主张扣减管理费、税金7笔中的前4笔是相同的，即第⑹笔1156200元扣减了管理费、税金81600元，第⑺笔440000元扣减了管理费、税金46992元，第⑻笔400000元扣减了管理费、税金41600元，第⑼笔400000元扣减了管理费、税金41600元。华建公司提交的第四部分《古平海在华建公司借支工程款情况表》的单据可以证实：第⑿笔590000元扣减了管理费、税金61655元，第⒀笔1000000元扣减了管理费、税金104500元，第⒁笔950000元扣减了管理费、税金99275元。根据古平海的提供的《收条》、《收据》及华建公司提供的《古平海在华建公司借支工程款情况表》的单据，一审法院确认华建公司已经收取了古平海管理费、税金1219172元（即741950元+81600元+46992元+41600元+41600元+61655元+104500元+99275元）。

2009年4月3日，开发公司与胜建公司、监理单位、勘探单位、设计单位在《市政基础设施工程工程竣工验收报告》确认工程竣工验收合格。

工程完工后，因工程款给付问题意见不一，古平海于2009年3月19日向一审法院起诉。

一审法院于2012年7月20日作出（2009）源法民一初字第283号民事判决：一、华建公司应在判决生效后十日内支付古平海工程款7829726.78元，并从2009年4月3日起以工程款7829726.78元按中国人民银行同期逾期贷款利率计付利息至判决确定的还款之日止。二、胜建公司对华建公司上述款项承担补充清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回古平海的其他诉讼请求。案件受理费72162元，保全费5000元，鉴定费144000元，由华建公司、胜建公司共同负担。

胜建公司不服一审判决，向广东省河源市中级人民法院（下称二审法院）上诉请求:撤销一审对胜建公司承担补充清偿责任、利息和诉讼费的判决。

华建公司也不服一审判决，向二审法院提起上诉请求:二审查明事实,予以改判。

古平海答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人陈碰未答辩。

二审法院确认一审查明的事实。

二审法院认为,本案二审争议的问题是：1.华建公司和胜建公司对古平海施工的工程款是否应当承担责任；2.古平海施工的工程款数额；3.华建公司支付的工程款数额；4.欠工程款数额及是否应计算利息。对此，二审作出如下评判：

1.华建公司和胜建公司对古平海施工的工程款是否应当承担责任。开发公司与胜建公司签订的《施工合同》合法有效，该合同约定的市政工程不得使用挂靠施工队伍，不允许转包和违法分包。华建公司的工商登记资料载明其经营范围：公路桥梁工程、公路养护、维修。华建公司没有向法院提供其公司具备市政工程的施工企业资质。胜建公司将其承包的市政工程转包给华建公司，违反了合同约定和法律规定，转包行为无效。胜建公司一审向法院提供的《东营新兴会计司法鉴定所司法鉴定意见书》证实排水、排污工程、排水箱涵工程、污水主干管工程、沟槽石方变更是分包单位古平海完成的。古平海是高新区二期征地范围内市政工程第二标段项目中的排水、排污工程、排水箱涵工程、污水主干管的实际施工人，二审法院予以确认。华建公司虽向法院提供的2006年12月5日与陈碰签订的《施工承包合同》，但没有向法院提供陈碰已按《施工承包合同》的约定履行了此合同。相反，古平海向法院提供了胜建公司出具的《承诺书》、华建公司出具的《承诺书》、华建公司付款给古平海的收据、华建公司收取古平海管理费的单据等证据，可以证实古平海与华建公司有事实上的施工合同关系。古平海向法院提供的收款收据都写明是华建公司支付，不是陈碰支付。古平海向法院提供的华建公司收取管理费的收据也写明是收取古平海的管理费，不是收取陈碰的管理费。华建公司认为其向古平海支付工程款是经陈碰同意，但没有向法院提供证据予以证实。因此，华建公司和胜建公司上诉认为其与古平海不存在施工合同关系、陈碰才是本案的被告，证据不足，二审法院不予采信。一审判决将陈碰列为第三人恰当。古平海未取得建筑施工企业资质，古平海与华建公司的施工合同应确认无效。华建公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人古平海承担责任。胜建公司将其承包的工程转包给华建公司，转包行为违法无效，其主观上存在过错，应对华建公司拖欠古平海的工程款承担补充清偿责任。胜建公司上诉认为其不承担补充清偿责任缺乏事实和法律依据，二审法院不予支持。

2.古平海施工的工程款数额。对古平海施工的工程价款，一审法院委托建成公司对古平海施工的工程造价进行司法鉴定。建成公司作出该工程结算鉴定造价：实际完成工程含税造价为24406917.68元，不含税造价为23574641.79元。胜建公司和华建公司认为建成公司的鉴定结论不真实、不客观，不认可鉴定结论，鉴定结论不能作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”建成公司作出的工程结算鉴定结论，不符合上述规定应当重新鉴定的情形，一审法院对胜建公司和华建公司要求重新鉴定没有支持并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建成公司对本案的工程价款结算参照河源市财政投资评审中心作出的《河源市高新技术开发区二期征地范围内市政工程第二标段建设项目投资评审结论》，符合上述规定。胜建公司和华建公司关于鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由依据不足，二审法院不予采纳。

3.华建公司支付的工程款数额。一审判决查明有争议的付款是：①2006年9月25日支付600000元的支票证实是河源利成货运有限公司领取，②2006年10月10日支付100000元的支票证实是邓恩发领取，③2006年10月10日支付414420元的支票证实是李晖领取，④2006年10月10日支付四笔共17116元的支票证实均是源城区民用爆破器材专卖有限公司领取，⑤2006年10月31日支付1634255元，古平海仅确认1530000元，对其中104225元支票票根没有古平海签名不予确认，华建公司出示的支票内容显示该笔款项是廖古珍领取。这些付款均有书面证据证实收款人不是古平海，华建公司没有相反的证据予以否认，一审判决认定确认古平海在没有扣减管理费、税金情况下领取的工程款为14581615元正确，一审法院采纳古平海的主张领取工程款金额为14026668元恰当。

4.欠工程款数额及是否应计算利息。一审判决依据各方当事人的实际履行行为确定华建公司按照10.45%向古平海收取管理费和税金相对公平合理，二审法院予以认可。一审判决确认扣减古平海应支付华建公司的管理费和税金后，华建公司欠古平海的工程款是7829726.78元正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述规定，对欠付工程价款利息应从工程竣工验收合格日期（即2009年4月3日）起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审判决按照中国人民银行发布的同期逾期贷款利率计息不当，二审法院予以纠正。综上所述，胜建公司和华建公司的上诉理由不成立，二审法院予以驳回。一审审判程序合法，一审对利息计算标准判决不当，二审法院予以纠正，其余认定事实清楚，适用法律正确，二审法院予以维持。

二审法院于2013年5月27日作出（2013）河中法民一终字第72号民事判决：一、维持河源市源城区人民法院(2009)源法民一初字第283号民事判决第二项及对案件受理费、保全费、鉴定费的负担；二、变更河源市源城区人民法院(2009)源法民一初字第283号民事判决第一项为：河源华建路桥建设工程有限公司应在本判决生效后十日内支付古平海工程款7829726.78元及利息（利息以工程款7829726.78元为本金，从2009年4月3日起，至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回古平海的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费72162元，由胜利油田胜利工程建设(集团)有限责任公司和河源华建路桥建设工程有限公司各负担36081元。

判决发生法律效力后，胜建公司向本院提出再审申请。本院于2014年3月20日作出（2013）粤高法民申字第1733号民事裁定，指令二审法院再审。

二审法院再审查明，原审认定事实属实，二审法院再审予以确认。另查明，胜利油田胜利工程建设(集团)有限责任公司于2013年7月30日变更名称为中石化胜利建设工程有限公司。

二审法院再审认为，本案的争议焦点：一是本案是否需要重新鉴定问题。二是胜建公司是否应当对古平海承担补充清偿责任问题。三是陈碰是否本案的转包人问题。

关于本案是否需要重新鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”建成公司作出的工程结算鉴定结论，不符合上述规定应当重新鉴定的情形。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建成公司对本案的工程价款结算参照河源市财政投资评审中心作出的《河源市高新技术开发区二期征地范围内市政工程第二标段建设项目投资评审结论》，符合上述规定。胜建公司关于鉴定结论不能作为定案依据的申诉理由依据不足，二审法院再审不予采纳。

关于胜建公司是否应当对古平海承担补充清偿责任问题。胜建公司将其承包的工程转包给华建公司，违反了相关法律规定和合同约定，转包行为违法，其主观上存在过错，应对华建公司拖欠古平海的上述款项承担补充清偿责任。胜建公司抗辩认为其与华建公司不存在非法分包、转包关系，要求驳回古平海对其的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，二审法院再审不予支持。

关于陈碰是否本案的转包人问题。根据查明的事实，胜建公司、华建公司、古平海均认为存在陈碰这个人，但是均未提供证据证明陈碰身份。同时，华建公司虽向法院提供的2006年12月5日其公司与陈碰签订的《施工承包合同》，但没有向法院提供陈碰已按《施工承包合同》的约定履行了此合同的证据。相反，古平海向法院提供了胜建公司出具的《承诺书》、华建公司出具的《承诺书》、华建公司的付款给古平海的收据、华建公司收取古平海管理费的单据等证据，可以证实古平海与华建公司有事实上的施工合同关系。古平海向法院提供的收款收据都写明是华建公司支付，不是陈碰支付。古平海向法院提供的华建公司收取管理费的收据也写明是收取古平海的管理费，不是收取陈碰的管理费。华建公司认为其向古平海支付工程款是经陈碰同意，但没有向法院提供证据予以证实。因此，二审法院再审认为，陈碰不是本案的转包人。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。华建公司、陈碰经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以依法缺席判决。经二审法院审判委员会讨论决定，于2014年12月18日作出（2014）河中法审监民再字第11号民事判决，维持二审法院（2013）河中法民一终字第72号民事判决。

围绕当事人的申诉请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

一、关于建成公司鉴定意见书能否采纳的问题。胜建公司申诉主张古平海与华建公司的合同为无效合同，根据《合同法》第五十八条的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此对涉案工程应当按成本予以合理补偿。本院认为，华建公司与古平海实际形成的建设工程施工合同虽因古平海没有建筑资质而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”原审判决根据涉案工程已经竣工且经有关部门验收合格、华建公司与古平海对工程结算有争议的实际情况，依法委托建成公司对涉案工程造价进行司法鉴定。建成公司参照河源市财政投资评审中心作出的《河源市高新技术开发区二期征地范围内市政工程第二标段建设项目投资评审结论》，对涉案工程造价作出司法鉴定意见，原审判决予以采纳，并无不当。胜建公司的申诉主张，理据不足，不予采纳。

二、关于陈碰是否为合同当事人并承担付款责任的问题。在原审诉讼中，华建公司向法院提供了其与陈碰于2006年12月5日签订的《施工承包合同》，但没有向法院提供陈碰履行该合同的证据。古平海则主张案涉工程是从华建公司转包过来的。本院认为，根据查明的事实，在涉案工程承建、施工的过程中，胜建公司和华建公司出具的《承诺书》、华建公司付款的收据以及收取管理费等凭证，都是直接出具给古平海，而不是陈碰。因此，原审判决认定古平海虽未与华建公司签订书面合同，但是案涉工程的实际施工人，与华建公司形成了事实上的建设工程施工合同关系；华建公司应支付古平海的工程款，并无不当，本院予以维持。胜建公司申诉主张陈碰为转包人并应负付款责任理据不足，本院不予采纳。

二审法院再审判决认定的其他事实双方当事人均没有异议，本院再审予以确认。

本院另查明：

1、华建公司经清算，于2016年1月12日被河源市工商行政管理局核准注销。

2、胜建公司在本院再审庭上主张，胜建公司实际支付华建公司工程款，以及华建公司应当承担的费用总计74960954.68元减去华建公司承包工程总造价60927849.12元，胜建公司超付华建公司工程款数额为1403310.56元。鉴于胜建公司与华建公司没有对工程款对账和结算，华建公司在本院再审时已被注销。经胜建公司申请，本院根据胜建公司提供的付款凭证等材料，委托致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所（下称致同事务所）进行审计。致同事务所于2017年5月26日出具致同专字（2017）第440FC0198号专项审计报告。该审计报告经胜建公司、古平海提出书面质证意见，致同事务所于2017年8月17日出具《关于致同专字（2017）第440FC0198号专项审计报告的补充说明》，最终审计结论为:根据所提供的资料，经审计胜建公司与华建公司就“河源市高新技术开发区二期市政工程二标段”工程项目合作合同的相关结算情况如下：1、胜建公司总共应向华建公司支付的工程款56,997,952.87元；2、胜建公司总共已向华建公司支付的工程款52,495,359.63元；3、胜建公司为华建公司代付的法院执行款18,302,785.07元，另返还华建公司保证金4,000,000.00元。

本院再审认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条第一款“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超过原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人另行起诉”之规定，本案争议的主要焦点是：胜建公司应付的补充清偿责任范围。具体评判如下：

一、本案是否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的问题。该条文规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条文以及该司法解释全文看，对建设工程施工合同中的当事人分别使用了发包人、承包人、总承包人、分包人、违法分包人、转包人、实际施工人的表述。可见，该司法解释对这几类人的定义是明确清晰的。本案中，发包人是开发公司，承包人是胜建公司，转包人是华建公司，实际施工人是古平海。如果将胜建公司相对于华建公司而言视为发包人，则扩大解释了发包人的适用范围，不符合最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）关于“不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围”的规定，因此该条款中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定不适用于本案。申诉人认为该司法解释适用于本案的申诉理由，本院不予支持。

二、关于胜建公司对华建公司拖欠古平海工程款承担的补充清偿责任问题。本院虽应胜建公司的请求和提供的材料，委托致同事务所对胜建公司与华建公司支付款项进行了审计，但鉴于本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故该审计结果本院不予采用。本案所涉的是胜建公司对华建公司欠付古平海工程款应否付补充清偿责任的问题。首先，从2008年12月18日胜建公司签署的《承诺书》看，是“对古平海同志施工的项目结算造价和剩余工程款支付办法等事宜”作出的专项承诺。这明确表明，胜建公司从一开始便知道华建公司将涉案工程违法转包给实际施工人古平海，并承诺支付剩余的工程款。其次，该《承诺书》第4条明确：“若河源市高新技术开发区有限公司剩余工程款不够支付时，保证从我公司合同履约保证金剩余的肆佰万中支付。”可见，胜建公司对华建公司欠付古平海的工程款，有过保证支付的承诺。第三，从本案的执行情况看，二审判决发生法律效力后，本案已执行完毕，且执行范围并未超过胜建公司承诺支付古平海工程款的范围。综上，原审判决认定胜建公司应对华建公司拖欠古平海的工程款承担补充清偿责任并无不当。

综上所述，二审法院再审判决适用认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

维持广东省河源市中级人民法院（2014）河中法审监民再字第11号民事判决。

鉴于河源华建路桥建设工程有限公司已被注销，本院再审的审计费由中石化胜利建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张永明

审　判　员　　肖　薇

代理审判员　　蒋晓莉

 

二〇一八年五月二十二日

法官助理         慕丽静

书 记  员        林芳华