（2013）粤高法民二终字第29号

上诉人（原审被告）：广州市金盛房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。

法定代表人：陈振林，董事长。

上诉人（原审被告）：陈振林，男，汉族，住广东省广州市天河区。

以上两上诉人的共同委托代理人：曾祥辉，广东百科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：珠海市众大利物资车业有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。

法定代表人：匡亚尔。

委托代理人：王继宁、黄沛，均系广东亚太时代律师事务所律师。

上诉人广州市金盛房地产开发有限公司（以下简称金盛公司）和陈振林因与被上诉人珠海市众大利物资车业有限公司（以下简称众大利公司）借款合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（以下简称原审法院）（2012）珠中法民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李震东担任审判长，代理审判员胡晓清、代理审判员杨靖参加的合议庭进行审理，书记员汪瑞芊担任记录。本案现已审理终结。

2012年2月1日，众大利公司向原审法院起诉称：陈振林为金盛公司的法定代表人，2009年12月因金盛公司资金周转困难，陈振林出面向众大利公司借款。在陈振林担保的前提下，众大利公司先后出借了3000万元给金盛公司，三方为此签订了二份《借款协议书》。其中第一份《借款协议书》于2009年12月30日签订，众大利公司出借了2500万元给金盛公司，约定借款期限自2009年12月30日起至2010年3月30日止，每月5日前按月息2分结算，陈振林作为连带偿还担保责任人签字确认。协议签订后，众大利公司以电汇方式将2500万元转给金盛公司，金盛公司收款后开具了收据。第二份《借款协议书》于2010年2月2日签订，金盛公司再向众大利公司借款500万元，约定借款期限自2010年2月2日起至2010年3月30日止，陈振林仍作为连带偿还担保责任人签字确认。2010年2月5日，众大利公司转账500万元到金盛公司账户。借款后，金盛公司、陈振林并未按约定支付利息，也未按约定偿还本金。为了维护众大利公司合法权益，特向法院起诉，请求：1、判令金盛公司向众大利公司偿还借款本金3000万元及至还清之日止的利息（按约定月息2分计息，从借款之日起暂计至2011年12月30日止为1420万元）。2、判令陈振林对上述借款本金及利息承担共同连带责任。3、判令金盛公司、陈振林承担本案一切诉讼费用。

金盛公司、陈振林辩称：（一）涉案利息过高，超出实际损失，应根据实际损失予以调整。（二）陈振林对本案的本金不应承担连带责任，因为其不是借款合同的当事人，而且众大利公司与金盛公司的借款合同中也没有约定陈振林是连带责任保证人，仅仅是约定以陈振林的个人财产做担保，但是双方并没有就陈振林的个人财产办理抵押、质押等物权担保手续。而且就这财产的担保也是众大利公司与金盛公司对陈振林所作的一个限制性的负担，对陈振林没有法律约束力。

原审法院查明：陈振林为金盛公司的法定代表人。2009年12月30日，众大利公司作为甲方，金盛公司作为乙方，签订《借款协议书》一份，众大利公司出借2500万元给金盛公司，约定借款期限为自2009年12月30日起至2010年3月30日止，每月5日前按月息2分结算，如不能按时还款，每天按总金额5‰作为罚金。金盛公司以该公司位于中山三路125－151号商住楼作为抵押。陈振林以个人财产作为追加担保。在甲方盖章或签字栏盖有众大利公司公章，冯丕志在甲方盖章或签字栏处签名。原审庭审时众大利公司称冯丕志系该公司的总经理。乙方盖章或签字栏盖有金盛公司公章，陈振林在乙方盖章或签字栏处签名。协议签订后，众大利公司通过广东发展银行以电汇方式将2500万元转给金盛公司，其中2009年12月30日分两笔电汇，金额分别为980万元和1500万元；2009年12月31日电汇20万元。金盛公司收款后于2009年12月30日开具了收据：“今收到珠海市众大利物资车业有限公司借款人民币贰仟伍佰万元正”，并在收据上盖有金盛公司财务专用章。众大利公司和金盛公司没有就金盛公司提供的抵押物即位于中山三路125－151号的商住楼至房地产登记部门办理抵押登记。

2010年2月2日，众大利公司作为甲方，金盛公司作为乙方签订《借款协议书》一份，众大利公司出借500万元给金盛公司，约定借款期限为自2010年2月3日起至2010年3月30日止，每月5日前按月息2分结算，如不能按时还款，每天按总金额5‰作为罚金。金盛公司位于中山三路125－151号商住楼作为抵押。以陈振林个人财产作为担保。在甲方盖章或签字栏盖有众大利公司公章且冯丕志在甲方盖章或签字栏处签名。乙方盖章或签字栏盖有金盛公司公章，且陈振林在乙方盖章或签字栏处签名。协议签订后，2010年2月5日众大利公司通过广东发展银行以电汇方式将500万元转给金盛公司。金盛公司收款后于2010年2月5日开具了收据：“今收到珠海市众大利物资车业有限公司借款人民币伍佰万元正”，并在收据上盖有金盛公司财务专用章。众大利公司和金盛公司没有就金盛公司提供的抵押物即位于中山三路125－151号的商住楼至房地产登记部门办理抵押登记。

上述3000万元借款到期后，金盛公司、陈振林并未按约定向众大利公司支付利息，至今也没有归还过本金。

另查明，2011年7月28日金盛公司向众大利公司出具报告，内容为：“珠海市众大利汽车有限公司：尊敬的冯董事长，我于20l0年1月份向你和贵公司借款人民币3000万元整，由于我司的各种原因未能及时归还，本人向你和贵公司表示最深切的歉意。现我把目前我司遇到的情况向你汇报，我和我司主要是被广州市芳村的一个叫岑德芳的女人诈骗了我和公司，本人已于2008年11月份向广州市公安机关报案，现岑德芳已被判了15年的有期徒刑，但我和我公司的财产还被岑德芳查封，现附上广东省高级人民法院裁定指令广州市中级人民法院再审书给你。我和广州中院沟通过可能在2011年10月底至11月初才能解开我司的三笔资产，即我司开发的中山三路金宝怡庭、文德路金德大厦、荔湾区南岸路世纪金源装饰材料城，总资产预算15亿元人民币的物业被岑德芳查封，所以广州市中院在11月初解开我司的所有物业，我保证在2011年l2月底前归还贵司的3000万元借款本金和利息。特此向冯总汇报。”报告最后落款处打印有金盛公司及2011年7月28日字样，并由金盛公司加盖公章。陈振林亦在报告最下方的金盛公司落款及日期后面签名。

原审法院认为：我国金融法规明确规定，禁止企业之间的借贷。《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”众大利公司与金盛公司分别于2009年12月30日及2010年2月2日签订的两份《借款协议书》，属于企业之间的借贷合同，因众大利公司没有金融许可证，不具有从事金融业务的主体资格，违反了我国法律、行政法规的强制性规定，依法应认定众大利公司与金盛公司的借款行为无效。金盛公司应返还众大利公司依上述无效合同取得的借款本金3000万元，并支付资金占用期间的法定利息。原审法院确定该法定利息为从款项实际出借之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。故众大利公司要求按约定月息2分计息原审法院不予支持，原审法院依法对超出上述资金占用期间的法定利息部分的约定利息不予保护。

关于陈振林应承担的民事责任。陈振林在借款协议上签名，两份协议均约定“以陈振林个人财产作为担保”，由于陈振林系金盛公司法定代表人，且该担保条款并未明确陈振林个人担保财产的特定对象及范围，故陈振林提供的担保方式应当理解为保证。因借款主合同无效，故陈振林提供的保证合同亦无效。众大利公司和陈振林均明知众大利公司不是国家批准的具有借贷职能的金融机构，应当知道借款协议违反有关法律规定，故众大利公司和陈振林均存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，因此，陈振林作为保证人应对金盛公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》之规定，于2012年12月17日判决：一、金盛公司于该判决生效之日起十五日内偿还众大利公司借款本金3000万元及利息（其中以本金2480万元为基数从2009年12月30日起，以本金20万元为基数从2009年12月31日起，以本金500万元为基数从2010年2月5日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的债务履行期届满之日止。）；二、陈振林对该判决第一项金盛公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；三、驳回众大利公司的其他诉讼请求。一审案件受理费262800元，由金盛公司负担。

金盛公司和陈振林不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）经查阅公司账务账目，金盛公司已经偿还290万元借款本金，众大利故意隐瞒重要事实，欺骗法庭，导致原审判决认定事实有误。（二）陈振林不是保证人，不应承担赔偿责任：涉案《借款协议书》约定的是财产即物权担保，并没有约定陈振林个人作为保证人提供担保，且陈振林也没有以个人名义签署任何保证条款或保证合同。陈振林签名都是以金盛公司法定代表人的身份代表公司签署的，是公司行为，非个人行为。因此，原审法院推定陈振林是保证人没有事实和法律依据。（三）陈振林不是物权担保人，不应承担赔偿责任：《借款协议书》上虽然约定“以陈振林个人财产作为担保”，但是陈振林并没有以担保人的身份签名确认，且陈振林至今没有办理任何物权担保手续，因此，担保条款没有实际成立生效，陈振林也不是物权担保人。（四）涉案两笔借款，虽然当事人相同，但都是独立的法律关系，法院应当分别立案，原审法院将其立为一案进行审理，程序违法。为此上诉请求：l、请求变更原审判决第一项，将金盛公司应偿还的借款金额变更为本金2710万元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2、请求撤销原审判决第二项，依法改判陈振林不需承担任何担保赔偿责任；3、请求判令众大利公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

针对金盛公司的上诉，众大利公司辩称：（一）众大利公司确有收到金盛公司支付的290万元，但该款并非偿还本金，而是金盛公司支付的部分利息：1、金盛公司支付的五笔款项共计290万元，每笔支付的时间与数额均与协议约定的月息2分相吻合；2、金盛公司及陈振林在支付上述290万元后出具的《报告》中亦明确承认未偿还的借款本金为3000万元，也印证了该款系支付利息；3、依据相关司法解释，也可看出金盛公司支付的290万元应先充抵利息。（二）陈振林为涉案3000万元借款的保证人，应承担赔偿责任：《借款协议书》明确约定“以陈振林个人财产作为担保”，并有陈振林本人的签名，金盛公司认为该签名仅代表公司于法无据，且陈振林在《报告》中也明确表示“我保证在2011年12月底前归还贵司的3000万元借款本金和利息”。因此金盛公司和陈振林的上诉理由违反事实，于法无据，请求法院依法予以驳回。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

另查明：二审期间，金盛公司提交了新证据五份，分别为：2010年2月5日的50万元银行进账单、2010年3月9日的60万元银行进账单、2010年4月6日的60万元业务委托书、2010年5月5日的60万元业务委托书以及2010年6月4日的60万元业务委托书。上述五份单据记载的金额共计290万元，二份银行进账单记载：出票人为广州市金盛物业管理有限公司（以下简称金盛物业公司），收款人为众大利公司，备注代金盛公司付款；三份业务委托书记载：汇款人为金盛物业公司，收款人为众大利公司，备注代金盛公司付款。金盛公司主张其已于上述期间偿还借款本金290万元。众大利公司对上述银行进账单和业务委托书的真实性没有异议，对该时间段收到上述290万元也无异议，但否认该款为偿还本金，其主张该290万元系金盛公司支付的利息。

本院认为：综合金盛公司、陈振林和众大利公司的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点有：（一）金盛公司支付的290万元的性质以及能否抵扣借款本金的问题；（二）陈振林是否涉案借款保证人的认定问题。

（一）金盛公司支付的290万元的性质以及能否抵扣借款本金的问题

根据金盛公司于二审期间提交的五份新证据，金盛公司分别于2010年2月5日、2010年3月9日、2010年4月6日、2010年5月5日以及2010年6月4日，通过金盛物业公司向众大利公司付款共计290万元。双方当事人对该事实均无异议，本院予以确认。现在争议的是该290万元是偿还本金还是支付利息的问题。由于上述银行进账单及业务委托书中仅注明是代金盛公司付款，并未注明所付款项的具体用途，在此情况下，金盛公司主张该款系偿还本金，需要提供其他的证据予以佐证，但金盛公司未能提供其他相关证据。相反，根据涉案两份《借款协议书》中有关“每月5日前按月息2分结算”的约定，可以看出金盛公司需于每月5日前按月息2分支付利息。这与上述五份单据记载的2010年2月5日、2010年3月9日、2010年4月6日、2010年5月5日、2010年6月4日的时间段基本一致；且上述五份单据记载的金额除2010年2月5日为50万元外，其余四笔均为每月60万元，这也与两笔借款本金分别为2009年12月30日的2500万元和2010年2月5日之后本金为3000万元，按月息2分所计算出来的月利息总额一致。此外，在上述290万元支付后的2011年7月28日，金盛公司和陈振林向众大利公司出具的《报告》中，亦明确尚欠众大利公司3000万元借款本金。综合以上几点，该290万元应先用于金盛公司向众大利公司支付的利息款。由于双方当事人对原审法院确定涉案借款应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息均无异议，本院对此予以维持。在此情况下，金盛公司上述已分五笔支付的290万元，均应先按中国人民银行同期同类贷款利率计算抵扣同期借款利息，如有超出部分则抵扣第一笔2500万元借款的本金。

（二）陈振林是否涉案借款保证人的认定问题

涉案两份《借款协议书》上除加盖金盛公司公章外，另有陈振林个人签名，且内容中亦明确约定：以陈振林个人财产作为担保。虽然陈振林系金盛公司法定代表人，其也可以作为法定代表人代表金盛公司签名，但从协议的内容来看，其签名亦是同意以其个人财产对涉案借款提供担保。且从金盛公司和陈振林于2011年7月28日出具的《报告》中，载明的：“尊敬的冯董事长，我于20l0年1月份向你和贵公司借款人民币3000万元整，由于我司的各种原因未能及时归还，本人向你和贵公司表示最深切的歉意。……我和广州中院沟通过可能在2011年10月底至11月初才能解开我司的三笔资产，即我司开发的中山三路金宝怡庭、文德路金德大厦、荔湾区南岸路世纪金源装饰材料城，总资产预算15亿元人民币的物业被岑德芳查封，所以广州市中院在11月初解开我司的所有物业，我保证在2011年l2月底前归还贵司的3000万元借款本金和利息。”内容来看，亦表明陈振林对其本人和金盛公司共同欠众大利公司借款没有异议。由于涉案《借款协议书》中有关陈振林的担保条款并未明确约定其个人具体的担保财产及担保方式，在此情况下，原审法院认定陈振林提供的为保证担保并无不当。金盛公司和陈振林上诉主张陈振林仅是作为法定代表人签名，并没有以担保人的身份签名确认，且协议约定以个人财产作为担保，应为物的担保，由于陈振林至今没有办理任何物权担保手续，因此，担保条款没有实际成立生效等，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

此外，金盛公司和陈振林在二审庭审中，主张原审法院将两笔借款合并立为一案，程序违法。虽然涉案借款分两笔产生，时间分别为2009年12月30日和2010年2月2日，但涉及的当事人均一致，众大利公司因此就其与金盛公司间的债权债务问题一并提起本案诉讼，并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于民事案件立案的相关规定，且金盛公司和陈振林在原审期间对此也无异议，因此对其该主张本院亦不予采纳。

由于二审阶段，金盛公司提供的新证据导致本案改判，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，原审裁判不属于错误裁判案件。综上所述，金盛公司的上诉主张部分有理，本院予以部分支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省珠海市中级人民法院（2012）珠中法民二初字第7号民事判决；

二、广州市金盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还珠海市众大利物资车业有限公司2500万元借款及500万元借款的本金及其相应利息（第一笔2500万元借款的利息以本金2480万元为基数从2009年12月30日起，以本金20万元为基数从2009年12月31日起，第二笔500万元借款的利息以本金500万元为基数从2010年2月5日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止，金盛公司于2010年2月5日支付的50万元、2010年3月9日支付的60万元、2010年4月6日支付的60万元、2010年5月5日支付的60万元、2010年6月4日支付的60万元，分别先抵扣同期借款利息，超出部分抵扣第一笔2500万元借款的本金）；

三、陈振林对本判决第二项下的广州市金盛房地产开发有限公司债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；

四、驳回珠海市众大利物资车业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费111800元，由广州市金盛房地产开发有限公司和陈振林负担91800元，由珠海市众大利物资车业有限公司负担20000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李震东

代理审判员　　胡晓清

代理审判员　　杨　靖

 

二〇一三年七月一日

书　记　员　　汪瑞芊