（2017）粤行赔终13号

上诉人（原审原告）：肖建宁，男，汉族，1965年2月20日出生，住址广东省中山市沙溪镇。

上诉人（原审原告）：黄明艺，男，汉族，1960年8月27日出生，住址广东省中山市东升镇。

共同委托代理人：吴灝驰、杨晓栋，均为广东济方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市人民政府。地址：中山市**松苑路**。

法定代表人：焦兰生，市长。

委托代理人：李栋，中山市法制局工作人员。

委托代理人：陈润，广东金丰华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市沙溪镇人民政府。地址：中山市沙溪镇宝珠中路**。

法定代表人：邹小龙，镇长。

委托代理人：缪兴林，该镇住建局工作人员。

委托代理人：马校培，广东德疆律师事务所律师。

原审第三人：中山市沙溪镇虎逊村秀山股份合作经济社（以下简称秀山经济社）。地址：中山市沙溪镇虎逊村。

法定代表人：肖卓和。

上诉人肖建宁、黄明艺因诉中山市人民政府(以下简称中山市政府)、中山市沙溪镇人民政府(以下简称沙溪镇政府)行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服中山市中级人民法院（2016）粤20行初6号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2013年4月2日，肖建宁、黄明艺与秀山经济社与签订《中山市农村土地租赁经营权流转合同》，承租230亩土地用于花卉种植，合同期限为2013年1月1日至2020年12月21日。2013年6月9日，沙溪镇政府与秀山经济社签订南外环翠景互通(秀山村)征地补偿协议，征收秀山经济社77.9723亩土地，其中63.6656亩属于肖建宁、黄明艺承包的土地，秀山经济社遂向肖建宁、黄明艺主张在征地范围内解除合同，双方产生纠纷，秀山经济社向中山市第一人民法院起诉，该院于2015年11月26日作出(2015)中一法沙民一初字第1209号《民事调解书》，确认肖建宁、黄明艺与秀山经济社变更原合同，同意从2014年8月4日起变更租赁面积为166.3344亩，有关租赁的其他约定仍按原合同履行。

2014年5月20日，中山市安平房地产评估有限公司（以下简称安平公司）出具《安平公司评估报告》，报告中载明：中山市沙溪镇人民政府：贵方因“南外环西互通”工程项目建设，需进行土地征收，委托我公司对位于中山市沙溪镇虎逊村秀山的青苗市场价值、搬迁补偿价值进行调查、评估咨询。该评估报告对涉案土地共63.6656亩进行了评估。其中，地块一13.8926亩，市场价值737540元、搬迁价值295016元；地块二8.5910亩，市场价值1039309元、搬迁价值889940元；地块三23.3643亩，市场价值821430元、搬迁价值328572元；地块四17.8177亩，市场价值379022元、搬迁价值113707元。合计市场价值2977301元、搬迁价值1627235元。该报告评估咨询基准日为2013年8月7日。

肖建宁、黄明艺称涉案土地于2014年9月18日被中山市政府、沙溪镇政府强行征收，并造成其损失。肖建宁、黄明艺向沙溪镇住建局信访，向沙溪镇城建中心主张补偿，均未获支持。2015年11月23日，沙溪镇住建局委托恒宇测绘公司对涉案土地中的地块二范围内的青苗进行清点，恒宇测绘公司出具了树木登记表及地上附着物登记表。肖建宁、黄明艺委托中山市安大资产评估有限公司（以下简称安大公司）进行评估，该公司以将该两份登记表为基础，以2016年1月16日为基准日，出具了《安大公司评估报告》，对地块二的花木、基础设施、租金及收益等资产进行了评估，评估价值为2850731元。

肖建宁、黄明艺因其承租土地花木及附属设施被损毁补偿与沙溪镇政府相关部门协商未果，于2016年2月23日向原审法院提起行政诉讼，提出前述诉讼请求。原审法院审理期间，肖建宁、黄明艺称因违法行政行为造成其相邻土地53亩被肢解，地上青苗及附着物被损毁，增加诉讼请求。

原审法院另查明：广东省中山市第一人民法院(2016)粤2071民初2879号案件，系第三人秀山经济社作为原告提起的民事诉讼案件。该案中，秀山经济社起诉的被告为肖建宁、黄明艺，其诉讼请求为：被告腾空不再租赁的8.5910亩，确认其搬迁产生的经济损失为885140元；被告受领因解除《中山市农村土地租赁经营权流转合同》产生的青苗补偿款，确认补偿款的数额为1849484元；被告支付2014年至2016年拖欠的租金及违约金。该案仍在广东省中山市第一人民法院一审审理中。

另外，原告提交证据11《安大公司评估报告》与被告沙溪镇政府提交的证据2《安平公司评估报告》，两份评估报告的评估人及评估程序上都存在瑕疵，但由于涉诉地块上状态已被破坏，无法再行评估。综合考虑以下因素，原审法院对沙溪镇政府提交的《安平公司评估报告》予以采信：第一，原告提交的评估报告中被评估数量不可信。如树木登记表里滴水观音项目中，登记的冠幅为1.45米，每平方米约6棵，种植密度存疑，评估报告所依据的登记表不足为信，评估报告不宜采信；第二，登记表制作时间为2015年12月，此时离沙溪镇政府最初向承租方要求收地的2013年8月已超过2年，离原告所主张的被实施违法行政行为的2014年9月18日也超过1年，不能排除抢种抢建及其他人为干扰的因素；第三，从《安平公司评估报告》形成时间及过程来看，该报告是在双方协商阶段形成的数据及评估结果，虽然是沙溪镇政府单方委托而形成，但该报告是在补偿协商阶段，被诉行政行为尚未实施的时期，沙溪镇政府为主动解决补偿问题而制作，具备较高的可信度。

原审法院认为，根据原告、被告、第三人各方的诉辩意见、举证质证情况以及庭审意见，本案的主要争议焦点为：一、中山市政府、沙溪镇政府是否实施了被诉行政行为；二、本案是否属于行政诉讼；三、中山市政府、沙溪镇政府是否应对肖建宁、黄明艺承担赔偿责任。对以上问题，原审法院分析如下：

首先，中山市政府、沙溪镇政府是否实施了被诉行政行为。本案中，肖建宁、黄明艺认为中山市政府、沙溪镇政府于2014年9月18日实施了损毁其花木及附属设施的行为，从而提起本案诉讼。但肖建宁、黄明艺提交的证据均不能证明中山市政府与被诉行政行为有直接关联，沙溪镇政府虽主张其在2014年9月15日已将土地移交给中山市市政工程建设中心，其是受中山市政府委托实施征地行为没有证据予以证实。因此，根据现有证据，不能认定中山市政府实施或参与了被诉行政行为。而根据(2015)中一法沙民一初字第1209号《民事调解书》可知，沙溪镇政府与秀山经济社签订征地补偿协议，结合沙溪镇政府委托评估机构进行评估、沙溪镇住建局、沙溪镇城建中心处理肖建宁、黄明艺补偿请求事项的事实，可以确认沙溪镇政府实施了被诉的行政行为。对于实施被诉行政行为的具体日期，因沙溪镇政府未能提供，原审法院根据肖建宁、黄明艺的主张，确定被诉行政行为的实施日期为2014年9月18日。综上，原审法院确认沙溪镇政府实施了肖建宁、黄明艺所诉称的2014年9月18日损毁其花木及附属设施的行为，其起诉中山市政府实施被诉行政行为没有事实依据，其对中山市政府的起诉依法应予驳回。

其次，本案是否属于行政诉讼。本案中，因被诉行为系基于行政机关征收土地的行为而发生，就此行为提起的诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款的规定，属于人民法院行政诉讼受案范围。至于是否应中止本案审理的问题。因肖建宁、黄明艺承租了涉案土地，其基于承租行为对涉案土地享有相应的权利，而广东省中山市第一人民法院(2016)粤2071民初2879号民事案件系肖建宁、黄明艺与秀山经济社之间的民事纠纷，本案审理无需以该案的审理结果为依据，不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条规定的应当中止审理的情形。故原审法院对中山市政府、沙溪镇政府、秀山经济社所称本案应中止审理的主张不予采纳，

第三，中山市政府、沙溪镇政府是否应对肖建宁、黄明艺承担赔偿责任。如前所述，原审法院已确认沙溪镇政府实施了损毁肖建宁、黄明艺花木及附属设施的行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施……”，沙溪镇政府无实施征地的权限，亦无证据证明受有权机关委托实施涉案行政行为，其与秀山经济社签订征地补偿协议，未经合法程序征收土地并强行收地，其损毁肖建宁、黄明艺承租地上的花木及附属设施的行为违法，因此造成肖建宁、黄明艺的损失应依法进行赔偿。具体赔偿金额，根据《安平公司评估报告》所载，涉案花木场四个地块花木市场价值2977301元、搬迁价值1627235元。虽然违法行政行为实施时地块二未被完全损毁，但鉴于沙溪镇政府未提供证明肖建宁、黄明艺具备搬迁条件，亦未向肖建宁、黄明艺提供搬迁土地且委托评估机构对该地块进行了评估，根据有利于行政相对人的原则，对地块二可与地块一、地块三、地块四同等对待，均按照花木及附属设施全部损毁赔偿，即对四个地块的花木及附属设施共赔偿2977301元。另，由于沙溪镇政府的实施违法行为必然对肖建宁、黄明艺涉案地块的相邻地块苗木、附属设施及经营造成不利影响，且肖建宁、黄明艺主张的受影响地块面积与直接受损毁土地面积相近，原审法院认为沙溪镇政府应对肖建宁、黄明艺进行补偿，补偿金额原审法院酌定为肖建宁、黄明艺被直接损毁花木及附属设施价值的20%，即595460元(2977301元×20％＝595460元)。对肖建宁、黄明艺就相邻地块提出的赔偿请求不再支持。中山市政府未参与或实施被诉行政行为，不对肖建宁、黄明艺承担赔偿、补偿责任。

综上所述，肖建宁、黄明艺无证据证明中山市政府于2014年9月18日实施了被诉违法行政行为，沙溪镇政府违法实施了被诉行政行为，肖建宁、黄明艺的诉讼请求部分有理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(三)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第(一)项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第(八)项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、确认被告中山市沙溪镇人民政府2014年9月18日实施的损毁肖建宁、黄明艺的花木及附属设施的行为违法；二、被告中山市沙溪镇人民政府于本判决生效后三十日内赔偿原告肖建宁、黄明艺2977301元、补偿原告肖建宁、黄明艺595460元，共计3572761元；三、驳回原告肖建宁、黄明艺对被告中山市人民政府的起诉；四、驳回原告肖建宁、黄明艺其他诉讼请求。

上诉人肖建宁、黄明艺不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决中的第二、三、四项判决；2、确认中山市政府强行征收毁坏上诉人花木、生产设施等地上物的行政行为违法；3、判令两被上诉人赔偿上诉人因违法强制征收而造成的地上物损失人民币21126003.9元；4、判令两被上诉人赔偿上诉人因强制征收而造成的红线外被肢解无法生产经营的边角地块53亩土地的损失17586863.34元等。主要理由是：原审认定“根据现有证据，不能认定中山市政府实施或参与了被诉行政行为”属于认定事实不清，涉案土地是由中山市政府审核上报省国土资源厅，并由中山市政府负责组织实施征地，说明沙溪镇政府与中山市政府共同实施参与了征收行为；对于赔偿数额的标准，应以上诉人提交的中山市安大资产评估有限公司的评估报告为准，沙溪镇政府单方委托中山市安平房地产评估有限公司出具的《安平公司评估报告》不能作为确定赔偿数额的标准等。

被上诉人中山市政府未提交书面答辩意见，口头答辩称：原审法院认定事实清楚，中山市政府未参与实施强拆行为对花木进行损坏，上诉人认为中山市政府实施该行为没有事实依据。对于上诉人损失的数额，中山市政府尊重一审判决认定的赔偿事实，由于涉案花木已经不复存在，一审法院按照安平公司作出的评估报告认定的赔偿数额准确，上诉人上诉主张一审判决赔偿数额少，没有事实依据。关于上诉人要求两被上诉人赔偿其因强制征收而造成的红线外被肢解无法生产经营的边角地块53亩土地上青苗、生产设施等地上物的损失17586863.34元，同样没有依据，应当依法驳回。

被上诉人沙溪镇政府未提交书面答辩意见，口头答辩称：同意市政府答辩意见，一审判决查明事实清楚，中山市政府未参与实施强拆，一审法院作出的赔偿数额判决所采信的依据符合客观事实，应当予以维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。

原审第三人秀山经济社未提交书面答辩意见。

经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。

本院认为，关于原审判决第一项判决确认沙溪镇政府于2014年9月18日实施损毁肖建宁、黄明艺的花木及附属设施的行为违法是否正确的问题。对于该项判决，各方当事人均未提起上诉，经本院审查，并无不当。

关于中山市政府是否参与实施强制损毁上诉人肖建宁、黄明艺的花木和附属设施行为以及是否应当共同承担赔偿责任的问题。由于上诉人肖建宁、黄明艺在诉讼期间提交的证据不足以证明中山市政府参与实施被诉行政行为，因此，原审法院经审理认定，根据现有证据，不能认定中山市政府实施或参与了被诉行政行为，并据此驳回上诉人关于确认中山市政府共同实施强制损毁其花木及附属设施行为违法并予以赔偿的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉主张，原审认定中山市政府未实施或参与了被诉行政行为属于认定事实不清，涉案土地是由中山市政府审核上报省国土资源厅，并由中山市政府负责组织实施征地，说明沙溪镇政府与中山市政府共同实施参与了被诉行政行为，上诉请求改判确认中山市政府共同实施强行征收毁坏其花木、生产设施等地上物的行政行为违法并共同赔偿，因理据不足，本院不予采纳。

关于涉案63.6656亩土地上的花木、生产设施等地上物的损失赔偿问题。由于沙溪镇政府于2014年9月18日实施强制拆除涉案地上物的行为被确认违法，故沙溪镇政府应当依照《国家赔偿法》的规定承担赔偿责任。一审期间，上诉人肖建宁、黄明艺提交了其单方委托安大公司进行评估后出具的中安资评字(2016)031101B号《安大公司评估报告》，该报告以2016年1月16日为评估基准日，对涉案63.6656亩土地中的地块二(8.5910亩)的花木、基础设施、租金及收益等进行了评估，评估价值为2850731元。由于涉案63.6656亩土地的绝大部分面积已经彻底改变原貌，故上诉人以上述评估报告的每亩平均估值为基础，请求两被上诉人赔偿涉案63.6656亩土地的地上物及租金、收益等损失共计21126003.9元。经审查，由于上述报告是以2016年1月16日为评估基准日，对地块二(8.5910亩)的花木、基础设施、租金及收益等进行价值评估，距离涉案63.6656亩土地地上物被实施拆除行为发生的时间即2014年9月18日已经超过1年多，且上诉人以该评估报告对8.5910亩的估值结果计算每亩平均估值之后，再推算涉案63.6656亩土地的地上物及租金、收益损失赔偿数额，从而主张两被上诉人应赔偿其21126003.9元，欠缺客观真实性，原审法院经审查对上述评估报告以及上诉人以此为根据提出的赔偿数额主张不予采信，并无不当。

一审期间，沙溪镇政府向原审法院提交了安平公司出具的(2014)中安房评字第05103-2AL号《安平公司评估报告》，该报告是沙溪镇政府为实施“南外环西互通”工程项目建设征地，委托安平公司对涉案土地共63.6656亩的地上青苗市场价值、搬迁补偿价值进行的调查、评估，经安平公司组织有关评估人员对涉案63.6656亩土地进行现场勘察、登记、测算，以2013年8月7日为评估咨询基准日，调查测算出涉案63.6656亩土地的地上青苗及附着物合计市场价值2977301元、搬迁价值1627235元。原审法院经审查认为，从《安平公司评估报告》形成时间及过程来看，该报告是在双方协商阶段形成的数据及评估结果，虽然是沙溪镇政府单方委托而形成，但该报告是在补偿协商阶段，被诉行政行为尚未实施的时期，沙溪镇政府为主动解决补偿问题而制作，具备较高的可信度。原审法院根据上述报告评估的地上青苗及附着物市场价值判决被上诉人沙溪镇政府赔偿上诉人肖建宁、黄明艺2977301元。经本院审查，上述评估报告以涉案土地征收补偿阶段的时间（2013年8月7日）为评估咨询基准日确定涉案土地地上物的市场价格较为合理，本院予以认可。但将该报告中关于地块二地上花木的种类、棵数等调查确认的结果，与恒宇测绘公司受沙溪镇住建局委托对地块二现存的青苗及地上物进行清点后于2015年12月2日制作的《沙溪镇秀山村地块二树木（或地上附着物）登记表》中记载的各项花木种类及棵数逐一相比对，存在有些登记项目记载数量偏多或偏少的现象，总体上略为偏少。考虑到上述登记表记载的内容是沙溪镇住建局为解决涉案补偿纠纷而重新委托恒宇测绘公司与上诉人共同对地块二进行现场清点后记载的清点结果，且上述登记表经上诉人签名确认并送交沙溪镇住建局签收，因此，处理涉案63.6656亩地上物的赔偿问题时应一并考虑上述登记表记载的清点结果。

由于涉案63.6656亩土地的绝大部分面积已经彻底改变原貌，已无法进行重新评估。鉴于沙溪镇政府组织强制拆除涉案土地的地上物时，未通知上诉人到现场清点确认，且沙溪镇政府前后两次委托第三方公司对地块二地上物的清点结果存在误差的情形，因此，对于涉案63.6656亩土地上的花木、生产设施等地上物的损失赔偿问题，本院在采信《安平公司评估报告》评估结果的基础上，综合考虑《安平公司评估报告》与恒宇测绘公司登记表中有关地块二的花木种类、棵数等记载内容存在偏差的情况，酌情增加赔偿金10%，即在一审判决沙溪镇政府向上诉人肖建宁、黄明艺赔偿涉案63.6656亩地上物损失2977301元的基础上，再增加赔偿10%，由沙溪镇政府向肖建宁、黄明艺赔偿涉案63.6656亩地上物损失2977301+297730=3275031元。上诉人上诉主张，本案对于涉案63.6656亩地上物损失的赔偿数额，应以其提交的《安大公司评估报告》的评估报告为准，判令两被上诉人赔偿其地上物损失人民币21126003.9元，因理据不足，本院不予采纳。

关于上诉人肖建宁、黄明艺起诉请求对涉案地块的相邻地块苗木、附属设施及经营因涉案土地的征收改造所造成不利影响的经济补偿问题。原审法院经审理认定，由于沙溪镇政府的实施行为必然对肖建宁、黄明艺涉案地块的相邻地块苗木、附属设施及经营造成不利影响，且肖建宁、黄明艺主张的受影响地块面积与直接受损毁土地面积相近，沙溪镇政府应对肖建宁、黄明艺进行补偿，补偿金额原审法院酌定为肖建宁、黄明艺被直接损毁花木及附属设施价值的20%，即595460元(2977301元×20％＝595460元)。经本院审查，原审法院酌定的补偿金额合理，被上诉人沙溪镇政府对此项判决内容并不持异议，本院予以维持。上诉人上诉主张，本案应判令两被上诉人赔偿其因强制征收而造成的红线外边角地块53亩土地的损失17586863.34元，因理据不足，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：

一、维持中山市中级人民法院（2016）粤20行初6号行政赔偿判决中第一、三、四项判决；

二、变更中山市中级人民法院（2016）粤20行初6号行政赔偿判决中第二项判决为沙溪镇政府赔偿肖建宁、黄明艺3275031元、补偿肖建宁、黄明艺595460元，共计3870491元。

本案二审案件受理费50元，由上诉人肖建宁、黄明艺负担。本判决送达后，上诉人可依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十七条规定向沙溪镇政府申请支付赔偿金。

本判决为终审判决。

审判长　　林俊盛

审判员　　杨雪清

审判员　　窦家应

 

二〇一八年五月十四日

书记员　　刘桂宜