珠海农村商业银行股份有限公司斗门支行、张荣钦金融借款合同纠纷再审民事案件
发布时间：2019-10-17 18:44:34
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广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤民再15号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：珠海农村商业银行股份有限公司斗门支行。住所地：广东省珠海市斗门区斗门镇和风中街**号房1。
负责人：张小蓉，行长。
委托诉讼代理人：陈凤其，广东方源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱秀英，广东方源律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张荣钦，男，1963年6月26日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张瑞贞，女，1956年5月8日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。
委托诉讼代理人：赵溢志，本案被申诉人之一。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张洁红，女，1960年8月27日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。
委托诉讼代理人：赵溢志，本案被申诉人之一。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：赵溢志，男，1946年1月23日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：赵惠珍，女，1949年7月15日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。
一审被告、二审被上诉人：珠海市嘉兴木业有限公司。住所地：广东省珠海市斗门区斗门镇和风南街。
法定代表人：张荣钦，本案被申诉人之一。
申诉人珠海农村商业银行股份有限公司斗门支行（以下简称农商行斗门支行）因与被申诉人张荣钦、张瑞贞、张洁红、赵溢志、赵惠珍、珠海市嘉兴木业有限公司（以下简称嘉兴公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2015）珠中法民二终字第522号民事判决，向检察机关申请监督。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2017〕44000000149号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）粤民抗170号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员汪鹏基、代理检察员钟和艳出庭。申诉人农商行斗门支行的委托诉讼代理人陈凤其、邱秀英，被申诉人张荣钦、赵惠珍、赵溢志到庭参加诉讼，被申诉人张瑞贞、张洁红委托被申诉人赵溢志到庭参加诉讼，一审被告、二审被上诉人嘉兴公司由法定代表人张荣钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定案涉《最高额抵押担保合同》为无效合同，并判令驳回农商行斗门支行要求张荣钦、张瑞贞、张洁红、赵溢志、赵惠珍以谭琼名下位于珠海市××区××山××号的房屋对借款本息承担抵押担保责任，对处置该抵押物的价款有权优先受偿的诉讼请求，属于适用法律确有错误。
根据《中华人民共和国物权法》第十五条和第一百七十八条的规定，合同效力应与物权效力相区分，对标的物是否有权处分不影响合同效力。基于不动产登记的公示公信效力，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款中的不动产的共同共有人应理解为已经登记的共同共有人。谭琼与农商行斗门支行签订《最高额抵押担保合同》时，房屋登记的物权人只有谭琼一人，谭琼设定抵押并不需要征得其他未登记的共有人同意，《最高额抵押担保合同》应为有效，农商行斗门支行享有房屋抵押权。而且，其他未登记的共有人在办理抵押登记时并未提出异议，张瑞贞、张洁红还签署了同意抵押意见书。
退一步说，即使谭琼对房屋没有完全的处分权，农商行斗门支行也符合善意取得抵押权的条件。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条，抵押人无权处分抵押物的，在一定情形下，抵押权人可以适用善意取得制度，善意取得抵押权。本案中，农商行斗门支行接受抵押时进行过评估，是以合理的价格抵押，且已办理抵押权登记，农商行斗门支行接受抵押时应当认定为“善意”，理由是：第一，农商行斗门支行不知悉案涉房屋存在其他未登记的共有人。第二，农商行斗门支行基于对案涉房屋登记公示情况的信赖及谭琼其他子女张瑞贞、张洁红出具的同意抵押意见书，在房地产登记部门办理了抵押登记，已经尽到了核查义务，不能认为存在过失。依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，农商行斗门支行符合善意取得抵押权的条件，对案涉房屋享有抵押权。
综上所述，二审判决适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项和第二百零八条之规定，提出抗诉，请依法再审。
农商行斗门支行称，（一）原一、二审判决关于农商行斗门支行不享有案涉房屋抵押权的认定是错误的，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条的规定也是错误的。农商行斗门支行是基于张荣钦的贷款，才接受谭琼以其名下房屋抵押的。农商行斗门支行已实际向张荣钦发放贷款，且在房产登记部门办理了抵押登记手续，取得他项权证，符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，已善意取得抵押权。（二）农商行斗门支行接受案涉房屋抵押时是善意的。理由是：1.抵押时房屋登记在谭琼名下，登记材料上也不存在关于产权异议的登记，农商行斗门支行依据产权登记认为谭琼为权利人有充足的法律依据。2.农商行斗门支行在办理抵押时不知道不动产登记存在错误。农商行斗门支行在办理抵押时，不知道房屋被继承的事实，更不清楚存在其他共同共有人。农商行斗门支行不是公权力机关，无法也不可能核查到谭琼的婚姻情况以及子女情况。借款人以及抵押人应对自己提供的资料的真实性负责。3.赵溢志和赵惠珍作为共同共有人，能够以及理应及时了解房屋的权属变动情况，对房屋被抵押应该是明知的。综上，同意抗诉意见，再审请求：改判确认农商行斗门支行在张荣钦的债务范围内（一审判决第一、二项确定的债务）对谭琼名下位于珠海市××区××山××号的房屋享有抵押优先受偿权。
张荣钦、张瑞贞、张洁红、赵溢志、赵惠珍辩称，（一）广东省人民检察院以适用法律错误为由抗诉，理应依法驳回。一审、二审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，认定抵押无效是正确的，不存在适用法律错误，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。位于珠海市××区××山××号的房屋是谭琼及张荣钦、张瑞贞、张洁红、赵溢志、赵惠珍共同共有的财产，谭琼为张荣钦与农商行斗门支行的贷款设立抵押担保虽经张荣钦、张瑞贞、张洁红同意，但作为共有人的赵溢志、赵惠珍根本不知道，更不会同意。如果认定抵押有效，对其他共有人来说非常不公平，也不符合法律规定和立法精神。（二）农商行斗门支行主张其为善意第三人，其对案涉房屋适用善意取得的规定，明显缺乏理据。1.谭琼在签订抵押合同时已年满九十周岁，身体机能严重衰退，而且谭琼只有小学文化水平，民事行为能力必然受到极大的限制与影响。在此情况下，农商行斗门支行仍选择与谭琼签订抵押合同，未能考虑到谭琼将其唯一的正在居住的房屋作为抵押物处分是否出于真实意愿，是否清楚提供高额担保的风险，是否明白房屋抵押所导致的后果，完全是为了实现获利的商业目的，不能认为是善意的。2.谭琼于2014年去世，但案涉房屋至今还是登记在谭琼个人名下，恰恰反映了我国房屋登记制度的现状，即房屋登记并不能真实反映房屋权属的变动情况。农商行斗门支行作为长期从事贷款业务的专门机构，应当非常了解这一现状。农商行斗门支行在与谭琼办理抵押时已经知道房屋虽登记在谭琼一人名下，但并非谭琼个人所有，起码还存在张荣钦、张洁红、张瑞贞这三个因继承所产生的共有人，但农商行斗门支行并未尽到最大的审查义务，其行为并非善意。3.案涉房屋是谭琼与张妙坚生前的夫妻共同财产，张妙坚去世后，房屋中50%的产权份额应由谭琼在内的六个法定继承人共同继承。在张妙坚去世后，谭琼仍居住在该房屋内，故继承人并未办理所有权转移登记手续，符合常理。没有理由认为赵溢志与赵惠珍对抵押知情，不能认为农商行斗门支行是善意的。综上，请求法院充分考虑本案的实际情况，维持原判，维护张荣钦等人的合法权益。
农商行斗门支行于2015年3月31日向广东省珠海市斗门区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：一、张荣钦向农商行斗门支行偿还所欠借款本金377334.57元，截止2015年2月21日的利息48366.24元，本息合计425700.81元，以及2015年2月22日起至借款本息全部清偿之日止的全部利息（含正常利息、逾期利息、复利等，利息依照借款合同以及人民银行有关利率标准计算）；二、张荣钦、张瑞贞、张洁红、赵溢志、赵惠珍以谭琼名下位于珠海市××区××山××号的房屋对张荣钦欠农商行斗门支行的上述借款本息承担抵押担保责任，农商行斗门支行对处置该抵押物的价款有权优先受偿；三、嘉兴公司对张荣钦所欠农商行斗门支行的上述借款本息承担连带保证责任；四、张荣钦、张瑞贞、张洁红、赵溢志、赵惠珍、嘉兴公司承担本案全部诉讼费。
一审法院经审理查明：2011年11月11日，张洁红、张瑞贞向珠海市农村信用合作联社斗门信用社出具《同意用房抵押证明书》，内容为“本人（谭琼子女）同意母亲谭琼以拥有位于斗门县××山××号（粤房地产证字第××号）的物业为张荣钦在你社借款作抵押担保，如发生经济责任，愿意承担一切后果”。
2011年11月28日，珠海市农村信用合作联社斗门信用社（抵押权人）与谭琼（抵押人）签订一份编号为农信斗门高抵字2011年第000066号的《最高额抵押担保合同》，约定：抵押人自愿为债务人张荣钦自2011年11月28日起至2016年11月28日止的期间内在抵押权人处办理约定的各类业务，其最高本金余额折合人民币400000元范围内所实际形成的全部债务经本合同所约定的抵押物提供最高额抵押担保；抵押人提供的抵押物为位于珠海市××区××山××号的住宅，权属人为谭琼，权证号码为粤房地证字第××号；在本合同约定的期间和最高本金余额内，抵押权人为债务人办理具体的融资业务时，无需再与抵押人逐笔办理担保手续，抵押人同意，抵押权人与债务人具体签订主合同及相关文件均无需经抵押人同意或通知抵押人。无论抵押人是否已得到或知悉该等主合同及相关文件，抵押人对该等主合同及相关文件均予以确认，且抵押人同意将该等主合同及相关文件项下的债务均纳入本合同项下的抵押担保范围内。2011年12月6日，该信用社就上述抵押物向珠海市房地产登记中心进行了抵押登记，他项权证号码为粤房地他项权证珠字第0300019114号。
2012年12月20日，珠海市农村信用合作联社斗门信用社经工商变更登记为农商行斗门支行。
2012年12月27日，农商行斗门支行（贷款人）与张荣钦（借款人）签订一份编号为珠农商斗门借字2012年第000255号的《个人贷款合同》，约定：张荣钦向农商行斗门支行贷款380000元；贷款期限为1年即从2012年12月27日起至2013年12月27日止；贷款利息以起息日当日中国人民银行公布施行的同档次贷款利率为基准利率，按此基准利率上浮30%执行，即月利率为6.5‰，合同有效期内不调整利率，借款人未按时足额偿还贷款本金，贷款人有权从逾期之日起在本合同约定的当期贷款利率基础上加收50%作为逾期贷款利率计收逾期贷款利息，直至本息清偿完毕为止，借款人未按时偿付贷款利息，贷款人有权对借款人未支付的利息从逾期之日在本合同约定的当期贷款利率基础上加收50%作为复息利率计收复利，或按照国家有关规定计收复利，本合同项下的贷款按月结息，结息日固定为每月的第20日；借款人应于贷款到期日一次性偿还全部贷款本金，应于每个结息日向贷款人支付到期利息；本合同项下借款人的任何还款，均按先还息后还本、息随本清的原则偿还；本合同双方约定贷款的担保方式为珠农商斗门借字2012年第000255A号的《保证担保合同》的保证担保和农信斗门高抵字2011年第000066号的《最高额抵押担保合同》的最高额抵押担保。
2012年12月27日，农商行斗门支行（债权人）与嘉兴公司（保证人）签订一份编号为珠农商斗门借字2012年第000255A号的《保证担保合同》，约定保证人为债务人张荣钦的珠农商斗门借字2012年第000255号《个人贷款合同》项下的贷款本金380000元及该贷款发生的所有利息（包括正常利息、逾期利息、复利和罚息等）、违约金、损害赔偿金和债权人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）承担连带保证责任。
2012年12月28日，农商行斗门支行向张荣钦发放了380000元贷款。张荣钦在贷款期内按月偿还贷款利息，但自2013年11月21日起开始拖欠贷款利息。2013年12月27日，《个人贷款合同》期限届满，张荣钦未按合同约定偿还贷款本金。张荣钦分别于2014年4月8日和同年6月21日偿还了贷款本金2664.92元和0.51元。截止2015年2月21日，张荣钦尚拖欠农商行斗门支行贷款本金377334.57元，贷款利息48366.24元。
另查明：谭琼与前夫育有一子一女，即赵溢志和赵惠珍。在谭琼的前夫去世后，谭琼带着赵溢志、赵惠珍与张妙坚结婚，后再育有两女一子，即张瑞贞、张洁红和张荣钦。赵溢志、赵惠珍、张瑞贞、张洁红、张荣钦与谭琼、张妙坚共同生活。张妙坚于2007年6月21日因病死亡，谭琼于2014年11月13日自然死亡。
一审法院认为，《个人贷款合同》、《保证担保合同》的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应自觉履行。《最高额抵押担保合同》中珠海市农村信用合作联社斗门信用社的权利义务依法应由变更名称后的农商行斗门支行继续享有和承担。农商行斗门支行请求张荣钦偿还贷款本息，并由嘉兴公司承担连带保证责任，有事实和法律依据，予以支持。
《最高额抵押担保合同》的抵押物为登记在谭琼名下位于珠海市××区××山××号的房屋，于1996年11月22日经核准登记取得房地产权证，取得时间是在谭琼与张妙坚的婚姻关系存续期间，应当认定为谭琼与张妙坚的夫妻共同财产。张妙坚于2007年6月21日死亡，没有立遗嘱，其遗产应当由其法定继承人继承。赵溢志和赵惠珍年幼即随母与张妙坚共同生活，与张妙坚形成了受其抚养教育的继子女和继父的关系，根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定，张妙坚的法定继承人有谭琼、张荣钦、张瑞贞、张洁红、赵溢志、赵惠珍。张妙坚死亡时继承开始，谭琼作为其配偶，没有对属于夫妻共有财产的案涉房屋进行分割，其法定继承人也没有对其中的遗产部分进行分割。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第177条的规定，在《最高额抵押担保合同》签订时案涉房屋为谭琼与张荣钦、张瑞贞、张洁红、赵溢志、赵惠珍共同共有。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，案涉房屋虽经谭琼、张荣钦、张瑞贞、张洁红的同意设立抵押，但农商行斗门支行没有证据证明赵溢志、赵惠珍同意设立抵押或者知道或者应当知道设立抵押的情况，赵溢志、赵惠珍在审理过程中也没有同意设立抵押，因此，抵押无效，《最高额抵押担保合同》为无效合同。据此，农商行斗门支行要求张荣钦、张瑞贞、张洁红、赵溢志、赵惠珍以谭琼名下位于珠海市××区××山××号的房屋对借款本息承担抵押担保责任，对处置该抵押物的价款有权优先受偿的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2015年8月20日作出（2015）珠斗法民二初字第176号民事判决：一、张荣钦应于判决发生法律效力之日起五日内向农商行斗门支行偿还借款本金377334.57元；二、张荣钦应于判决发生法律效力之日起五日内向农商行斗门支行偿还借款利息（截至2015年2月21日的利息48366.24元，自2015年2月22日起至本息清偿完毕之日止的利息以拖欠的借款本金为基数，按合同约定的当期贷款利率基础上加收50%作为逾期贷款利率计收逾期贷款利息，以未按时偿付的贷款利息为基数，按合同约定的当期贷款利率基础上加收50%作为复利利率计收复利）；三、驳回农商行斗门支行要求张荣钦、张瑞贞、张洁红、赵溢志、赵惠珍以谭琼名下位于珠海市××区××山××号的房屋对上述第一、二项借款本息承担抵押担保责任，对处置该抵押物的价款有权优先受偿的诉讼请求；四、嘉兴公司对张荣钦上述第一、二项借款本息承担连带保证责任。案件受理费7686元，保全费3020元，合计10706元，由张荣钦、嘉兴公司负担。
农商行斗门支行不服一审判决，向广东省珠海市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求：撤销一审判决第三项，判令张荣钦、张瑞贞、张洁红、赵溢志、赵惠珍以谭琼名下位于珠海市××区××山××号的房屋对张荣钦欠农商行斗门支行的借款本息承担抵押担保责任，且农商行斗门支行对处置房屋的价款有权优先受偿，张荣钦、张瑞贞、张洁红、赵溢志、赵惠珍承担本案诉讼费用。
二审法院经审理查明：一审查明事实属实，二审予以确认。
二审法院认为，一审查明谭琼在前夫去世后带着未成年的一子一女即赵溢志和赵惠珍与张妙坚结婚共同生活，之后在1956年、1960年和1963年又生育一子二女即张瑞贞、张洁红和张荣钦。张妙坚于2007年6月21日去世。案涉房屋权属人为谭琼，确权日期为1996年11月。根据上述事实可以认定，案涉房屋确权在谭琼与张妙坚夫妻关系存续期间，所以一审根据《中华人民共和国婚姻法》的规定认定该房屋系谭琼与张妙坚夫妻共同财产正确。虽然张妙坚去世后，该房屋权属信息未发生变动，但是根据《中华人民共和国继承法》的规定，张妙坚的继子女赵溢志和赵惠珍与张妙坚的其他子女张瑞贞、张洁红和张荣钦都是法定继承人。由此可见，2011年11月28日，谭琼与珠海市农村信用合作联社斗门信用社在签订《最高额抵押担保合同》时，部分房屋共有人并未对是否同意抵押作出意思表示。根据抵押合同附件可知，谭琼生于1921年，在签订上述抵押合同时已经九十高龄，珠海市农村信用合作联社斗门信用社有义务严格审查抵押人的真实意思表示，同时对是否存在其他房屋共有人尽最大的审查义务，而不是简单地按借款人张荣钦提供的身份信息进行核查。为此，一审依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，认定抵押无效是正确的。一审认定事实清楚，适用法律正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，二审法院于2015年12月29日作出（2015）珠中法民二终字第522号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7686元，由农商行斗门支行负担。
本院再审期间，农商行斗门支行提交《声明》和《抵押核实书》原件各一份，拟证明谭琼承诺对案涉房屋享有所有权且所有权证书完整、真实、有效。张荣钦等五人质证认为，两份证据并非新证据，与案件事实也没有关联，且其中只有签名和捺印是由谭琼自己完成，其他内容均不是谭琼书写或授意写的，不能证明谭琼对文件上繁复的内容已充分理解并真实表示意愿。
本院审查认为，上述证据虽然在一、二审时未予提交，但当事人对证据的真实性并无异议，且证据内容与本案争议相关，本院将结合本案其他事实进行综合认定。
本院再审除对一、二审查明的事实予以确认外，另查明：
1.2012年12月20日，谭琼在打印好的《声明》上签名并捺印。《声明》载明：“……现张荣钦需要向珠海农村商业银行股份有限公司斗门支行申请贷款作经营流动资金，特以本人权属座落于斗门区××山××房的房产抵押。本产权人郑重承诺：该抵押物是本产权人自用，如有不实，本人愿意承担由此引起的一切法律责任。”
2.2012年12月28日，农商行斗门支行向谭琼核实情况，并制作《抵押核实书》一份。《抵押核实书》列出多个核实项目，其中，“抵押人是否具备合法的主体资格”、“抵押人是否对抵押物享有所有权或处分权”、“抵押物权属是否明确”、“产权证书是否完整、真实、有效”四个项目的核实结果为“是”，“是否存在其他需核实的问题”的核实结果为“否”。另有一栏载明：“本人（公司）自愿为借款人张荣钦提供金额为肆拾万元（大写）的贷款抵押担保，全部意思表示真实，并保证抵押物依法可以设定抵押，未被依法查封、扣押或监管，本次抵押设立不会受到任何限制”，谭琼在上述载明内容后作为抵押人签名并捺印。
3.经法庭询问，赵溢志、赵惠珍称自己婚后就不再与谭琼共同居住，户口也随之迁出。张荣钦确认在借款及办理抵押登记时并没有向农商行斗门支行说明赵溢志、赵惠珍的情况。
本院再审认为，综合检察机关的抗诉意见和当事人的诉辩意见，再审的主要争议是：一、《最高额抵押担保合同》的合同效力；二、农商行斗门支行能否因签订《最高额抵押担保合同》及完成抵押权登记而取得位于珠海市××区××山××号的房屋的抵押权；三、农商行斗门支行主张善意取得案涉房屋的抵押权，理由是否成立。
一、关于《最高额抵押担保合同》的合同效力问题
《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”上述法律规定确立了物权变动原因与物权变动结果相区分、合同效力与物权效力应当区别判断的原则。《最高额抵押担保合同》虽然是以设立抵押权为目的，但本身属于合同法律关系的范畴，其效力应当依据合同法进行判断，农商行斗门支行能否取得抵押权属于物权法律关系的范畴，应当依据物权法进行判断。根据物权变动原因与物权变动结果相区分的原则，既然合同效力不受物权是否实际发生变动的影响，自然也不受签约一方是否具备处分权的影响。签约一方有无处分权，只对合同履行环节特别是物权能否取得产生影响。即使一方确无处分权，合同双方仍应受合同效力约束。二审判决以谭琼构成无权处分为由认定《最高额抵押担保合同》无效，混淆了合同效力与物权效力，应予纠正。
至于张荣钦等五人称谭琼在签订合同时身体机能已严重衰退，民事行为能力必然受到极大的限制与影响，因缺乏证据证实，本院不予采纳。谭琼作为成年人，既然没有证据证明其确实存在不能辨认和控制自己行为的情形，则应当认定其属于完全民事行为能力人，可以独立进行民事活动。《最高额抵押担保合同》的内容明确、清晰，属于签约双方的真实意思表示，且并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所列举的合同无效的法定情形，应认定为有效合同。二审判决认定《最高额抵押担保合同》无效，适用法律错误，本院予以纠正。
二、关于农商行斗门支行能否因签订《最高额抵押担保合同》及完成抵押权登记而取得案涉房屋的抵押权的问题
案涉房屋属于谭琼与其丈夫张妙坚的夫妻共同财产，在张妙坚去世之后，其拥有的所有权部分应由包括谭琼在内的全部法定继承人共同继承，当事人对此均无异议。因此，案涉房屋在设定抵押时虽登记在谭琼一人名下，但仍属于谭琼及张妙坚的其他法定继承人共同共有的财产。检察机关的抗诉意见提出，不动产的共同共有人应当理解为已经登记的共同共有人。然而，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”其中的除外情形，即指非因法律行为而发生物权变动的情形。而根据该法第二十九条的规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。因此，上述抗诉意见缺乏充分的法律依据，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定，处分共同共有的不动产或者动产，应当经全体共同共有人同意，除非共有人之间另有约定。谭琼设定抵押时未能征得全体共同共有人一致同意，事后亦未获得追认，已构成无权处分。虽然《最高额抵押担保合同》合法有效，为取得案涉房屋的抵押权创设了一定的条件，但鉴于谭琼并不具备完整的处分权，故农商行斗门支行并不能仅凭《最高额抵押担保合同》以及完成抵押权登记而当然取得抵押权。农商行斗门支行能否取得案涉房屋的抵押权，还应根据本案有关事实和相关法律规定进一步裁量。
三、关于农商行斗门支行主张善意取得案涉房屋的抵押权，理由是否成立的问题
根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款的规定，同时符合下列情形的，受让人善意取得所有权：1.受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2.以合理的价格转让；3.转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。而根据该条第三款，其他物权可以参照适用上述规定，即不动产抵押权也可以适用善意取得制度。本案中，谭琼在案涉房屋上设定的抵押已经登记，农商行斗门支行也向张荣钦发放了贷款，债权债务关系明确。当事人争议的主要问题是，农商行斗门支行接受抵押时是否为善意。对此，分析如下：
第一，《中华人民共和国物权法》第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据……”当不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，即可推定其享有该项权利，权利内容也以不动产登记簿上的记载为准。张荣钦等五人主张我国的现状是登记不能真实反映不动产权属的变动情况，缺乏法律依据。国家设立不动产登记机构，对登记程序、登记方法作出明确而详细的规定，不动产登记簿以国家信誉作为保障，依法具有公信力。《中华人民共和国物权法》不但肯定不动产登记簿的公信力，同时还规定了异议登记及更正登记程序，为真实权利人消除不动产登记记载与真实权利状态不一致的情况提供了制度保障。虽然确有可能出现不动产登记记载和真实权利状态不一致的情况，但受让人作为真实权利人和登记权利人以外的第三人，是难以知晓真实权利状态的，基于不动产登记簿的公信力，其完全可以信赖不动产登记记载。正因如此，在考察受让人是否善意时，应采用善意推定原则，除非确有证据证明受让人知道或应当知道不动产登记记载与真实权利状态不符。具体到本案，谭琼是案涉房屋登记的唯一所有权人，且不存在异议登记等情形，故农商行斗门支行有理由相信谭琼享有处分案涉房屋的权利。
第二，农商行斗门支行在与谭琼签订《最高额抵押担保合同》前，基于审慎注意义务考虑，已要求张荣钦协调谭琼的子女签署同意将案涉房屋抵押的文件，而后张洁红、张瑞贞也出具了《同意用房抵押证明书》。《最高额抵押担保合同》签订之后，农商行斗门支行又再次询问谭琼的抵押意愿并就处分权限等相关问题进行核实，虽然《声明》和《抵押核实书》不是完全由谭琼本人书写，但其中的内容清晰、明确，谭琼以签名、捺印的方式予以确认，同样应当视为谭琼本人的真实意思表示。从《同意用房抵押证明书》等相关证据来看，在签订《最高额抵押担保合同》和办理案涉房屋抵押登记过程中，无论是谭琼本人，还是张洁红、张瑞贞、张荣钦，均未披露谭琼另有赵溢志、赵惠珍两名子女以及案涉房屋属于谭琼与他人共同共有的事实。张荣钦等五人主张农商行斗门支行明知案涉房屋属于谭琼与他人共同共有，缺乏相应的依据，本院不予采纳。事实上，赵溢志、赵惠珍与谭琼不在同一户籍，亦未共同居住，除谭琼、张荣钦等人如实说明外，农商行斗门支行客观上难以做进一步的核实。要求农商行斗门支行承担所谓的最大审查义务即实质审查义务，有变相否定不动产登记簿公信力之虞，而将不动产登记记载与真实权利状态不一致的风险转嫁给交易相对人，既缺乏法律依据，也有失公平。因此，本案中农商行斗门支行已尽到审慎注意义务，并无重大过失。
第三，商业银行接受抵押是为了有效降低经营风险，经济活动以获利为目标亦属正常。况且，谭琼是为其子张荣钦借款提供抵押担保，而农商行斗门支行也依约发放了贷款。无论是借款合同法律关系，还是抵押担保合同法律关系，均是平等主体之间自由协商、自愿达成。张荣钦等五人以农商行斗门支行发放贷款具有商业目的为由否定该行的善意，并无依据。张荣钦等五人认为，在张妙坚去世后，谭琼仍居住在案涉房屋内，故继承人并未办理所有权转移登记手续符合常理。但不动产物权登记具有物权公示效力，赵溢志、赵惠珍无论是怠于行使权利，还是基于家庭和谐、相互信任而不愿意行使权利，从而导致案涉房屋所有权一直登记在谭琼一人名下，均应当承担谭琼可能擅自处分共有财产的相应风险。赵溢志、赵惠珍对案涉房屋抵押不知情，也只能归咎于抵押人谭琼或张荣钦等共有人，而不能据此主张农商行斗门支行不是善意。如赵溢志、赵惠珍的合法权益因谭琼的无权处分行为而受到损害，可以依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第二款“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”的规定，另循法律途径解决。因此，张荣钦等五人主张农商行斗门支行并非善意，理据不足，本院不予采纳。
由上述分析可知，虽然案涉房屋的不动产登记记载与真实权利状态不一致，但农商行斗门支行已尽到审慎注意义务，该行在依法完成抵押权登记时并不知道谭琼是无权处分，对此也无重大过失，故应当认定为善意。本案符合不动产抵押权善意取得的构成要件，农商行斗门支行有权就案涉房屋在张荣钦应承担的本案债务范围内优先受偿。
综上所述，二审判决查明事实基本清楚，但以无权处分为由认定《最高额抵押担保合同》无效并驳回农商行斗门支行要求就案涉房屋优先受偿的诉讼请求，适用法律确有错误，本院予以纠正。广东省人民检察院提出《最高额抵押担保合同》有效及农商行斗门支行可以依据善意取得制度对案涉房屋享有抵押权的抗诉意见成立，本院予以采纳。农商行斗门支行的再审请求依法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市中级人民法院（2015）珠中法民二终字第522号民事判决；
二、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民二初字第176号民事判决第一项、第二项、第四项；
三、变更广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民二初字第176号民事判决第三项为：珠海农村商业银行股份有限公司斗门支行对登记在谭琼名下位于珠海市斗门区井岸镇凤山34号的房屋享有抵押权，有权就该房屋在张荣钦应承担的本案债务范围内优先受偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7686元，保全费3020元，合计10706元，由张荣钦、珠海市嘉兴木业有限公司、张瑞贞、张洁红、赵溢志、赵惠珍负担。二审案件受理费7686元，由张荣钦、珠海市嘉兴木业有限公司、张瑞贞、张洁红、赵溢志、赵惠珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国进
审 判 员 赖尚斌
审 判 员 王 凯
二〇一八年七月二十日
法官助理 晏 鹏
书 记 员 方佳阳
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